viernes, 14 de diciembre de 2012

El caso “Rodríguez Pereyra” y un giro en la doctrina de la Corte Suprema: el control de constitucionalidad de oficio, y algo más sobre el control de convencionalidad de las normas de derecho interno, y el deber de reparación integral del daño

http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp  ( Fallo R. 401. XLIII.- 27/11/2012)

1.-Introducción: En el pasado mes de noviembre de 2012, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre  la extensión de un reclamo indemnizatorio,  para lo cual, no solo apeló a las normas constitucionales,  sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 como así también  al control de convencionalidad; esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las normas convencionales (v.g. Tratado o Convención Internacional), y que en  dicha tarea los jueces órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.
El caso, tiene su singularidad asimismo, porque la Corte dejó de lado una ya desactualizada doctrina, respecto a los requisitos exigidos para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.

2.-El fallo: Brevemente, en "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejército Argentino s/ daños perjuicios", declaró la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc.3°, apartado c, de la ley 19.101 -según texto ley 22.511-y confirmó el pronunciamiento de la Alzada  en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena. El demandado interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la ley federal 19.101 para el personal militar que establecen un sistema resarcitorio especial  "para el personal de alumnos conscriptos”.
La aplicación de dicho sistema determinaba en el caso un resarcimiento sustancialmente inferior al que hubiere resultado de aplicar las normas de derecho común. Sin embargo, y es importante resaltar, dicho sistema no había sido impugnado constitucionalmente por el actor.
Así planteado el caso, la Corte debía resolver sobre dos cuestiones fundamentales: el control de constitucionalidad de oficio, ante la ausencia de impugnación del sistema de determinación del daño resarcible conforme a la ley 19.101, y acerca de la extensión del deber de reparación del daño ocasionado.
Cabe recordar aquí, que desde antaño, la Corte había resuelto pretoriamente en “Ganadera Los Lagos”(Fallos 190:142) que la petición de parte era un requisito esencial para que el Tribunal se avocara al control de constitucionalidad de una ley, porque hacerlo de oficio implicaría violar el principio de la división de poderes. Frente este argumento, se afirmó posteriormente que “si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay” (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt Belluscio; 327:3117).
Pero la Corte va más allá y recuerda “ que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos”, y que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa  "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (“Mazzeo; Fallos 330:3248; considerando 20).
En el sentido expuesto, la ratificación de un tratado internacional obliga a los jueces a velar por las disposiciones del mismo y verificar que los efectos de aquellas se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto o fin (control de convencionalidad; caso “Almonacid”, del 26-09-2006, parágrafo 124, consid. 21), como así también tener en cuenta la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (caso Fontevecchia D'Amico vs. Argentina H del 29 de noviembre de 2011).
Ya en el tramo final de la sentencia, el Alto Tribunal aborda las temática del daño, recordando que el principio general que establece el artículo 19 de la Constitución según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación", que establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable;  la adecuada protección del derecho la vida y la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).
Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio  susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y  facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

3.- El control de constitucionalidad: En el antiquísimo caso “Los Lagos” del año 1941, tal como lo recuerda el Alto Tribunal, consagró de manera pretoriana como requisito para el control de constitucionalidad, que la parte agraviada así lo solicite. Esta posición, consagrada expresamente en la causa citada, tenía ya para esa fecha “carta de ciudadanía” en el derecho argentino, pese a algunos precedentes aislados en los que el Alto Tribunal había ejercido el control de constitucionalidad sin requerimiento o pedido de parte.  Lo cierto es que, a partir de “Los Lagos” fue utilizada invariablemente, como dogma de fe, como certeramente lo refleja Bianchi en una de sus obras[i]. Se sentiría absolutamente complacido Bidart Campos porque al variar su doctrina en el presente fallo, trae en sustento un argumento incontestable que este insigne constitucionalista expusiera en uno de sus trabajos más encomiables sobre la interpretación y control constitucional[ii]: “El argumento es descartable, pues no se entiende por qué el control a pedido de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo rompe. O se rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca. –ver Consid. 10]-.
Porque, siguiendo pautas interpretativas de la misma Corte “tan cierto como que una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos (fallos, 155:248, entre otros), es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, su competencia debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor respondan a los mandatos de la Constitución y de las Leyes”. Y precisamente es de su competencia aplicar el Derecho, con independencia de la invocación que hagan las partes. Si la norma es inconstitucional y la aplica, no ejerce con su función esencial que es la de ser custodio de la Constitución Nacional. La doctrina sentada en el presente fallo tiene su precedente en una disidencia de los jueces Fayt  y Belluscio – el primero sigue siendo en la actualidad Ministro de la Corte – del año 1984, y que la Corte cita,  en el cual sostuvieron que: “Es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución. Más de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucionalidad, y desechando la de rango inferior” .
La Corte no ha hecho más que poner las cosas en su lugar: La primera norma que debe aplicarse es la Constitución Nacional. Analizar si un norma jurídica –cualquiera sea su rango- se adecua a las disposiciones constitucionales es la tarea a la que han sido llamados los jueces. Nadie tiene que decirle: controle la constitucionalidad de esta norma; sencillamente porque esa es su función y no necesita que nadie se lo pida. Solo basta que exista un caso para llevar adelante tan delicado mandato: aplicar el derecho vigente, siempre que no esté en pugna con la Constitución Nacional; todo ello claro está –como se encarga de advertir- teniendo en cuenta que el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.

4.- el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional: Consistente con su doctrina que ya había expuesto en el caso “Mazzeo” del año 2007, la Corte reafirmó el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el deber en que se encuentran los jueces de ejercer el control de convencionalidad; esto es, la adecuación de las normas internas y las que derivan de la Convención de Derechos Humanos ratificando de esta manera la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, conforme lo estable el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. De modo tal, que así como aquellos tratados que no tienen jerarquía constitucional están sujetos al control de constitucionalidad, aquéllos que sí la tienen, tienen primacía sobre las normas de derecho interno, razón  por la cual los jueces deben ejercer ese “control de convencionalidad”, porque en caso de colisión no deben aplicar la norma de derecho interno .
Sin duda, la “internacionalización de los derechos humanos” ha modificado el perfil del clásico concepto de supremacía constitucional. Y más allá de toda discusión doctrina queda claro a partir de este fallo, que en virtud del principio “pro homine” sobre el que se asienta la reforma constitucional de 1994, ninguna norma de derecho interno que de algún modo afecte los derechos humanos podrá resistir un test de constitucionalidad sea de manera directa, sea a través de las convenciones internacionales, tengan estos jerarquía constitucional o no.
Por consiguiente, toda discusión semántica acerca de lo que implica el concepto de supremacía y de jerarquía constitucional aparece como insustancial en el Derecho vivo pues definitivamente, el orden jurídico argentino se encuentra definitivamente incorporado a un derecho internacional, en el que los derechos humanos son el centro de gravedad del sistema jurídico.
De modo tal que los precedentes “Ekmekdjian” (Fallos 315:1492); Giroldi (Fallos 318:514); Bramajo (319:1840); Felicetti (Fallos 323:4130); Arancibia Clavel (Fallos 327:3312); Chocobar (Fallos 319:3241) y otros, no son sino estadios en la evolución y proceso de adaptación que la SCJN ha efectuado del derecho interno,  para la implementación del derecho internacional en virtud de las obligaciones del Estado Argentino derivadas de la Convención de Viena, sin perjuicio de las reservas que pudiesen existir, las que de ningún modo pueden ser incompatibles con el objeto de la Convención de que se trate.

5.- El deber de reparación integral del daño: En materia de reparación de daños cuando se trata de determinar el quantum indemnizatorio la Corte ha tenido una jurisprudencia zigzagueante, cuando lo que estaba en juego era la responsabilidad estatal por infortunios en el ámbito militar en tiempos de paz. En la causas "Bertinotti” (Fallos 315:2207) y “Mengual” (Fallos 318: 1959) termina delineando una doctrina que sintéticamente expresa: en tiempos de paz cuando las normas que regulan la actividad disponen una indemnización, dicho quantum será el que se determina por aplicación de dicho régimen; si se trata de un haber de retiro, el agraviado podrá reclamar la indemnización por la vía de las normas del derecho privado.
Ya fuera del ámbito militar, cuando un régimen indemnizatorio particular, que vincula al damnificado sólo con  una empresa –en el caso, la aseguradora de riesgos-, con arreglo a una regulación legal que resulta ajena al régimen civil, y el cual relaciona a aquél pero con el empleador, la Corte estableció que ello no impide que la víctima logre de uno de los sujetos lo concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando constitucionalmente esto último[iii].
En el precedente Aquino declaró  que las “leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas). En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional”.
Para ello, en una medulosa argumentación había recordado que recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas). (Considerando 9).
Así la Corte se plantea para resolver la cuestión en tratamiento si еn la presente causa se produjo la vulneración del derecho a la reparación integral que deriva del principio general alterum non laedere, por lo que resulta necesario examinar por un lado, el аlсаnсе de los derechos constitucionales involucrados, y por el otro, si los daños causados por la contingencia en cuestión encuentran la debida reparación con la prestación única que establece el art. 76, inc. 3°, ap. c, de la ley 19.101 (Consid.17).
Entiende que el principio aludido debe otorgársele toda la amplitud que este amerita, como así también evitar limitaciones que conspiren contra el mismo, y que la reparación no se logra si los daños subsisten de algún modo, por lo que concluye que aquella debe ser integral y por lo tanto no pueden aplicarse regímenes especiales indemnizatorios cuando ellos precisamente tiendan a limitar la integralidad de la reparación.
No obstante, es necesario recordar que en materia de responsabilidad estatal por actividad lícita es controvertida aún la extensión de la reparación del daño; esto es si debe incluir o no el lucro cesante. La Corte ha oscilado entre admitir la responsabilidad acotada al daño emergente, y en entenderla comprensiva del lucro cesante[iv]. En los últimos años ha prevalecido el criterio de que “la lesión a los derechos particulares susceptibles de indemnización no comprende a los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita estatal, porque las normas que legitiman la actividad estatal productoras de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. En consecuencia,  solo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales, -es decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones  al  ejercicio  de  los  derechos  patrimoniales significa  para  el  titular  del  derecho  un  verdadero sacrificio especial que no tiene la obligación de tolerar”.Así, tanto en la causa “Friar” -Sentencia nº F. 1331. XL de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 26 de Septiembre de 2006-, como en “Pistone” - Sentencia nº P. 828. XLI de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29 de Mayo de 2007- ratificando la teoría del “sacrificio especial”,  ha afirmado que “las consecuencias  necesarias y normales  del  ejercicio  del Poder de Policía de Salubridad  no  dan  lugar  a indemnización”, y que “en  nuestro  derecho  no  existe  norma  o construcción jurisprudencial alguna que obligue a la administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de  los  servicios  públicos  ni  a  indemnizar  los  perjuicios derivados  de  las medidas  regular  y  razonablemente adoptadas en  ejercicio  del  poder  de policía”. El apelante, dice el Alto Tribunal, para obtener una reparación plena debe demostrar que los daños que alega haber sufrido constituyen un sacrificio desigual, que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada[v]Ante tamaña contundencia, la pregunta que queda flotando es: y la Constitución y el principio alterum non laedere?



[i] Aut. Cit.; Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales; 1ra. ed. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1992; pág. 211.
[ii] Aut. Cit.; La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional; 1ra. ed.; Buenos Aires: Ediar, 1987, pág. 155.
[iii] “Llosco, Raúl c/ IRMI SA”,  12.906.2007; junio 2007. No obstante lo decidido por la Corte en este caso, habrá que tener en cuenta la reciente modificación a la ley de Riesgos de Trabajo que  incluye la “opción excluyente con renuncia” por la cual el trabajador accidentado, o sus familiares, deberán optar entre cobrar la indemnización tarifada del sistema o iniciar una demanda por la vía civil, no siendo acumulables ambos sistemas (ley 26773, art. 4). La norma va en sentido contrario a la doctrina de la Corte por la cual el trabajador, sin perjuicio de la indemnización tarifada puede reclamar la diferencia de conformidad con las normas de derecho común, por lo que promoverá en lo inmediato pedidos de inconstitucionalidad de una norma, que en apariencia contradice principios básicos de nuestro orden jurídico, y de tratados con jerarquía constitucional
[iv] Cantón (Fallos, 301:403); Sánchez Granel (Fallos 306:1409); Motor Once (Fallos 310:943, Jucalán (Fallos 312:2266)
[v] Esta Corte tiene dicho que la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este ámbito un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos (Fallos:317:1233). En este sentido, es necesario recordar que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por constituir  consecuencias anormales; vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2626 y 317:1233, entre otros).( P. 828. XLI. Recurso de Hecho. Pistone, Ciro Alberto c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios).

jueves, 6 de diciembre de 2012

El derecho a la tutela cautelar en el proceso contencioso de la Provincia de Buenos Aires


EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Sumario: 1.-Introducción.2.-Las medidas cautelares en el derecho comparado: 2.1. en el proceso de judicial review.2.2.-en la Comunidad Europea.2.3.-en el Mercosur.2.4.-en la Comunidad Andina de Naciones.3.-Las medidas cautelares en el nuevo CCA: 3.1.-El artículo 22: 3.1.1.Requisitos(Inciso 1):a)Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la demora. c) No afectación grave del interés público. 3.1.2. Medidas Genéricas (Inciso 2).3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3). 3.2.- El artículo 25.- 3.2.1.-Suspensión de la ejecución de un acto administrativo. 3.3.- El artículo 26.- 3.3.1.-Levantamiento de la medida cautelar: a) razones de interés público. b) Cambio de circunstancias.4.-Estado actual de la jurisprudencia.5.-Colofón.---------

1.- Introducción
La garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio que encuentra sustento constitucional en el Art. 18 de la Constitución Nacional importa –como expresa Comadira-, la obligación de someterse a un proceso para obtener el reconocimiento de los derechos controvertidos y expresa, de algún modo, la síntesis histórica, política y jurídica de la exclusión de la autodefensa[1].
Sin embargo, es indudable que la pretensión procesal está sujeta para su concreción, no solo a la demostración cabal del derecho que le asiste al interesado sino también a la eficacia de la actividad jurisdiccional. La paz social depende, en gran medida,  que los litigios sean resueltos con “justicia” y que ésta se alcance o asegure con la mayor rapidez posible.
En ese marco el instituto de las medidas cautelares es algo más que un instrumento del proceso. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires constituye una garantía derivada del principio de la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 15 de la Constitución provincial[2]. A su vez, esta sería absolutamente inocua si no se utilizasen medidas cautelares, antes o durante el proceso, para asegurar que la futura sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos[3].
Pero este medio de asegurar la operatividad de la sentencia, la efectividad del pronunciamiento judicial sobre la cuestión de fondo debatida, merece en el proceso  administrativo consideraciones especiales. No puede desconocerse que en la jurisdicción administrativa sobrevuelan en torno a las medidas cautelares cuestiones tales como la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, la alegada preeminencia de la Administración Pública sobre el particular, y cierto pudor judicial a neutralizar los efectos de los actos estatales.
Sabido es que subyace en todo conflicto de derecho público que el juez debe dirimir una posición preferencial de la Administración Pública sobre el particular, motivada en parte por la exorbitancia del régimen de derecho administrativo, cuya correcta y ecuánime ponderación resulta decisiva para que la tutela cautelar sea una verdad operativa en la justicia administrativa. Porque es una realidad de nuestro tiempo que el juez administrativo, ante el pedido de una cautelar, no solo se remite a los requisitos procesales sino que reinterpreta aquel dogma de la posición preferencial exigiendo la necesidad de acreditar “prima facie” la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, o el de probar que la suspensión del acto ha sido solicitada en sede administrativa y denegado por ella, o que no es procedente cuando resulta coincidente con el objeto del pleito, etc.
En verdad, no se trata de “atarse” a criterios cristalizados sobre el presunto privilegio de la Administración como así tampoco de dar “carta libre” a cuanto reclamo  el particular deduzca contra ella. Entre el egoísmo particular, teñido muchas veces de “derecho”, y la embozada arbitrariedad de la Administración escondida en la alegada discrecionalidad, el equilibrio debe brindarlo el juez administrativo mediante un correcto encuadre de los hechos y una prudente interpretación de la ley, que como tal siempre es imperfecta frente a las exigencias sociales, que aún cuan imperfecta sea, no deja de ser la expresión de un orden social deseado por la comunidad política. Pero también debe tener presente el contenido de ese régimen exorbitante, que es dable recordar no solo se modula con las prerrogativas de poder, sino también por los derechos y garantías de los particulares[4].
Frente al Juez, tanto la Administración como el particular están sometidos a la Ley y al Derecho; afirmación que por cierto no resulta novedosa en el derecho público del siglo XXI. Ninguna diferencia existe –dice García de Enterría- en el plano formal, entre el grado de vinculación a la Ley y al Derecho que es propio de la Administración y la que alcanza a los ciudadanos, como tampoco en cuanto al “sometimiento pleno” al control del Juez, pieza inseparable de la efectividad organizadora y práctica de cualquier derecho[5]. La legalidad del Poder, que se asienta en el principio de juridicidad que es consustancial al Estado de Derecho, importa la vinculación de dicho Poder al Derecho. En suma, la preeminencia del Derecho es el dato cualificador que se vincula de manera inescindible con la protección de los derechos fundamentales, dentro de los cuales el derecho a la tutelar cautelar, constituye uno de los pilares en el marco de la defensa de los mismos en el ámbito judicial[6].
Analiza Gordillo, al referirse al ejercicio de la función administrativa y a las formas jurídicas en que dicho ejercicio se presenta, que es indispensable el estudio de los límites sustantivos –razonabilidad, motivación, buena fé, adecuación de medio a fin, etc.-  y adjetivos –recursos administrativos, judiciales, responsabilidad estatal y de los funcionarios públicos- de las denominadas facultades de la administración pública, y que es indispensable quitarle al derecho administrativo “su apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la administración pública y sus fines y dársele en cambio una estructura externa y conceptual que claramente representa su búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonable entre el individuo y el Estado”[7].
Es necesario recordar –y un deber reiterarlo- que se ha producido en nuestro país una reforma constitucional en la cual los derechos fundamentales del hombre constituyen el “átomo primordial” sobre el que se asienta el nuevo Derecho y que condice con la idea central que predomina en el derecho público actual en el sentido de otorgar a los mismos la mayor amplitud en su contenido. Es por eso, que en orden a las medidas cautelares y cierta visión dogmática de la Justicia con determinados principios –vg. presunción de legitimidad, discrecionalidad, auto tutela administrativa- cobra mayor virtualidad aquella herramienta procesal pues  el principio de tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y el criterio jurídico según el cual no se pueden provocar o producir situaciones irreversibles que luego una determinada resolución judicial no pueda reparar razonable e íntegramente, invitan a pensar en la virtualidad operativa que tiene la posibilidad de someter la ejecutividad de los actos, sobre todo los desfavorables, a la revisión judicial antes de que se proceda a su inmediata ejecución[8].
Advierto que lo que se postula es una “interpretación contextual”. No supone predicar su carácter absoluto ni la abdicación de las necesarias potestades estatales. No debe verse contradicción alguna entre el postulado de la libertad y las potestades públicas pues ambas dimensiones interactúan como elementos simbiontes justificándose recíprocamente; es decir, el ejercicio de una potestad pública puede estar dirigido a la regulación de un derecho, pero a su vez éste restringe el alcance de aquélla hasta el límite de hacerla compatible con el mínimo irreductible que admite el orden jurídico bajo el principio del “favor libertatis”[9]. En otros términos, dicha regulación no puede derivar sino de normas legales, que respetando el mandato constitucional, delimitan el derecho fundamental en cuestión; de modo tal que el ejercicio de la potestad pública no vacíe de contenido o esterilice el derecho de que se trate. Y que, si de hecho se produce una vulneración del derecho, el sistema jurídico prevea mecanismos – vg. amparo, pretensión anulatoria o reparatoria, medida cautelar- que sin cortapisas aseguran la plena justiciabilidad, en el que el Juez, en una labor creativa componga los intereses en juego.
Bien lo expresa Arana-Muñoz, al analizar el privilegio de la autotutela administrativa frente a los derechos fundamentales: Los derechos fundamentales, como ejes del ordenamiento, ocupan la centralidad del sistema jurídico. La doctrina viene entendiendo que disponen de un plus de protección; por lo tanto, el derecho fundamental tiene primacía sobre otros institutos jurídicos como puede ser el interés general o la misma actuación de la Administración pública entendida en sentido amplio. Una de las consecuencias del Estado de Derecho, no siempre bien ponderadas, ni bien entendidas, es que la conciencia del ciudadano no puede ser arrollada por el poder del Estado porque el propio Estado tiene como fin hacer posible las condiciones para el libre ejercicio solidario de los derechos por todos los ciudadanos. La centralidad de los derechos fundamentales de la persona en el sistema jurídico está provocando que se vaya invirtiendo el sentido que tenía hasta ahora el ejercicio del poder y sus prerrogativas cuando nos encontramos en su presencia[10].           
Si “tutela judicial efectiva” significa que toda persona tiene derecho a recurrir a la justicia para el reconocimiento de sus derechos y el deber de aquélla de ampararla adecuadamente, y que no puede existir indefensión, no se cumple con ella cuando se evalúa una relación de derecho público desde la restrictiva visión de las prerrogativas públicas, desbaratando la protección  preventiva de un derecho en forma inmediata, pues precisamente, y utilizando palabras de García de Enterría, “lo característico de la medida cautelar consiste en privar de su ventaja procesal de hecho a quién está abusando de la misma para retrasar la remoción judicial de su ventaja ilícita”[11].  
La medida cautelar aparece así como un derecho que permite “equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas asegurando la revisión plena del ejercicio de las potestades o prerrogativas del poder público”. No desconoce la autoridad, ni obstaculiza la actividad administrativa, sino que prudencialmente la conforma al derecho y garantiza la realización del orden de la Justicia[12].
Las medidas cautelares en la jurisdicción administrativa están reconocidas en los  códigos provinciales, a los que se agrega el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, el anteproyecto de Código Contencioso Administrativo de la Nación[13], que duerme el sueño de los justos, y el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo proyecto de modificación, respecto al régimen de las medidas cautelares generó un fuerte rechazo por entenderse que vulneraba la Constitución de la Ciudad y el principio de tutela judicial efectiva[14].
2.- Las medidas cautelares en el derecho comparado
2.1- en el proceso de judicial review
En el derecho comparado, y fuera del sistema continental europeo del que nuestro derecho es tributario, es interesante destacar el funcionamiento de las medidas cautelares en el Common Law. En Inglaterra se puede obtener una medida cautelar en el proceso de judicial review[15]; proceso este que consiste en la impugnación del modo en que se ha alcanzado una decisión. Si bien el procedimiento cautelar en teoría difiere en el proceso civil del correspondiente al ámbito público, a partir de 1977, por una “order” de la Supreme Court es posible intercambiar los remedios previstos en ambos regímenes. No obstante, en el proceso cautelar dentro del judicial review prevalecen las siguientes: a) la interlocutory injuction, que consiste en una orden del tribunal de carácter previo, para que el órgano público realice una determinada acción o se abstenga de realizarla, de carácter provisional y hasta la fecha de la resolución definitiva ; b) la stay of proceedings, que importa la suspensión de una decisión administrativa, y va dirigida directamente contra el tribunal inferior o contra el funcionario que dictó la medida[16]
2.2- en la Comunidad Europea
En el orden comunitario  es referencia obligada el caso “Factortame” (1990) en el cual la House of Lords inglesa hizo lugar a una medida cautelar suspendiendo la eficacia de una ley interna que contradecía el derecho comunitario[17]. En esa línea, el TJCE dijo en Zuckerfabrik (1991) que los tribunales nacionales donde se discuta la validez del derecho comunitario pueden dictar medidas cautelares en tanto importe respaldar los intereses comunitarios. En Atlanta (1995) fue más allá aún, declarando que los Tribunales nacionales pueden ordenar medidas cautelares positivas contra la aplicación de reglamentos comunitarios[18].
En materia civil y mercantil – como expresa Gilles Cuniberti- la idea de que las medidas cautelares y provisionales pueden circular es un dato firme del Derecho procesal europeo desde los casos Denilauler y Van Uden del TJCE. El reconocimiento y la ejecución de estas medidas no son, sin embargo, automáticos. De entrada, y por supuesto, están supeditadas a las condiciones generales previstas en los arts. 34 y 35 del Reglamento Bruselas I. Por consiguiente, no deben ni pueden ser contrarias al orden público del Estado requerido, ni estar en conflicto con una decisión previa que produzca efectos en dicho Estado. Por otro lado, no pueden haber sido dictadas en violación de las normas de competencia exclusivas, o de las previstas para la protección de los consumidores o asegurados. A estos requisitos generales la jurisprudencia ha añadido dos adicionales: el primero es que la decisión no puede haber sido adoptada en un procedimiento unilateral; el segundo, que el Juez de origen debe haber respetado los límites impuestos por el Tribunal de Justicia al art. 31 del Reglamento Bruselas I en el caso Van Uden[19]
2.3- en el Mercosur
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Ouro Preto de 1994 aprobó el “Protocolo de Medidas Cautelares” “destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer”[20], y pueden ser solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. La admisibilidad de la pretensión queda sujeta a la decisión del Tribunal del Estado requirente, mientras que la ejecución, contracautela, como así también la modificación o sustitución de la misma deben ser resueltas por el Tribunal del Estado requerido conforme a la legislación interna del mismo.
Sin embargo, respecto a la eventual impugnación de particulares de normas dictadas en violación del Tratado de Asunción y de los distintos órganos del Mercosur, al estar basado el sistema de solución de controversias en el arbitraje, el interesado debe presentar su reclamo ante la sección del GMC del Estado que forma parte, y si éste lo recepta,  el organismo se subroga en los derechos del particular, y el interesado a lo sumo podrá participar como coadyuvante, aunque ello no se encuentre expresamente establecido en las normas pertinentes. Y si no se llegare a una solución, solo el Estado del reclamante podrá someter la cuestión a arbitraje. Como podrá apreciarse, en este marco el particular queda sujeto a las decisiones gubernamentales, y en última instancia a un tribunal de arbitraje, que no tiene naturaleza jurisdiccional. Al no crear el Mercosur un orden jurídico autónomo y carecer de un tribunal de justicia para dirimir las contiendas derivadas de la aplicación del derecho comunitario, es evidente la orfandad del particular para hacer valer sus derechos de manera también, autónoma[21].
2.4.- En la Comunidad Andina de Naciones
Distinta es la situación en el ámbito de la Comunidad Andina ya que los Estados miembros optaron por la creación de un Tribunal de Justicia que ejerce el control de legalidad del derecho comunitario y la acción puede ser interpuesta tanto por la Secretaría General de la CAN, como por los Estados miembros o las personas físicas y jurídicas afectadas en sus derechos.
Respecto a la tutela cautelar, el artículo 21 del Tratado de creación del TJCA prevé que si bien la interposición de la acción de  nulidad[22] no puede afectar la eficacia de la norma impugnada, el Tribunal puede, a petición de parte  “ordenar la suspensión provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio acusados de nulidad o disponer otras medidas cautelares, si causa o pudiere causar al demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante la sentencia definitiva”. Similar previsión contiene para los casos en que se haya interpuesto una acción de incumplimiento.
3.- Las medidas cautelares en el nuevo CCA
Vamos pues a analizar el texto legal, luego de haber pasado revista a los aspectos salientes que el derecho comparado nos ofrece en esta temática. El proceso contencioso está siendo delineado por la nueva justicia administrativa, pieza angular en la remozada estructura del Fuero en la Provincia, en la que conforme a las disposiciones contenidas en el nuevo Código Contencioso Administrativo, se ha sustituido el clásico concepto francés  de “proceso al acto”, por otro basado en el principio de tutela judicial efectiva que como sugiriera más arriba, posiciona al Juez como pieza basal del sistema y del proceso, al cual la Administración queda sometida plenamente con las modulaciones propias emergentes de una relación de Derecho Público.
Delineado sobre dos grandes ejes –descentralización y especialización-, el contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires, dejó atrás, el carácter restrictivo del viejo Código Varela y se alineó con la moderna doctrina en torno a la plena justiciabilidad de los actos de la Administración Pública, aún cuando una posterior reforma, que se comentará más adelante, significó un lamentable retroceso en el marco de las medidas cautelares -véase Punto 3.2-.
La reforma constitucional de 1994 suprimió la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia para el conocimiento y decisión de las causas contencioso administrativas (art. 149 inc. 3 Constitución de 1934) y dispuso que “los casos originados por la actuación u omisión de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”(art. 166 in fine); la cláusula transitoria 215 del texto constitucional ordenó a la legislatura establecer el fuero contencioso y sancionar el código respectivo[23].
El Capítulo IV de la Ley 12.008 -Código Contencioso Administrativo- regula el régimen de las medidas cautelares. El art. 22 prescribe los requisitos de procedencia y las clases de medidas que pueden adoptarse en el curso de un proceso. Su contenido debe articularse con los arts. 24 –Contracautela- y 26 -Levantamiento de la medida por razones de interés público-.
Centraremos el análisis en los artículos 22,25 y 26, en el entendimiento que los restantes artículos de este capítulo no ofrecen aristas especiales aunque incorporen aspectos salientes (v.g. la facultad del tribunal de requerir un informe previo a la parte alcanzada por la medida solicitada [art. 23]; la contracautela limitada a la caución juratoria en materia de empleo público o en materia previsional para los agentes reclamantes [art. 24 inc. 3].
3.1.- El art. 22:
3.1.1.- Requisitos (Inciso 1): El inc. 1 del art. 22 establece que podrán disponerse medidas cautelares siempre que: a) se invocare un derecho verosímil con relación al objeto del proceso; b) existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho y, c) la medida requerida no afectare gravemente el interés público.
a.-) Verosimilitud del derecho
Qué debe entenderse por verosimilitud del derecho?. Conviene aquí recordar que conforme al Diccionario de la Real Academia es verosímil aquello que tiene apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. Trasladado ello el campo de las medidas cautelares, un derecho es verosímil cuando resulta creíble su existencia por no reunir dato alguno que permita descalificarlo por falso.
Como lo ha expresado la SCJN no se exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido[24].
No obstante los parámetros aludidos, el principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos ha sido la valla casi infranqueable para obtener una medida cautelar contra éstos, tanto en el orden nacional como provincial. Sin embargo, si bien el Alto Tribunal sostiene por vía de principio que las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos en virtud de la presunción de validez que ostentan, aquél cede cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles[25].
La filosofía que inspira el nuevo Código Contencioso Administrativo permite afirmar que el principio de presunción de legitimidad debe interpretarse restrictivamente, bastando que el derecho invocado se presente de manera creíble, con fundada apariencia de verdad. Y parece evidente también que esa apariencia de verdad será más notoria o fundada por vía de contraste cuando los vicios de que adolezca el acto resulten manifiestos, notorios a simple vista, pues como afirma Gordillo “es imposible “presumir” que cierto acto es lo que manifiestamente no es”. 
La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei, ha dicho que el objeto del proceso cautelar depende de un análisis fundado en un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado existe sin que necesariamente deba coincidir con la realidad en tanto tal certeza solo aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso[26]. Recientemente, en un trascendente fallo referido a la impugnación de Barrick Exploraciones Argentina S.A. que solicitó la suspensión de diversos artículos de la ley 26.639, la CSJN reiteró que “en lo que refiere la verosimilitud del derecho es preciso recordar, que las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente por lo cual es requisito ineludible para admitir la pertinencia de medidas cautelares como la decretada en autos, una especial prudencia en la apreciación de los recaudos que tornen viable su concesión (confr. Fallos: 319:1317; 320:1027; 333:1023), y que no existen razones suficientes para adoptar una decisión tan grave como eximirla del cumplimiento de lo ordenado por la ley, que debe ser acatada por aquélla hasta tanto se resuelva sobre su validez constitucional…pues la recordada presunción impone una estricta apreciación de las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr. Fallos: 195:383; 205:261). Esto es especialmente así cuando la medida cautelar decretada enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la Nación”. Y, en ese sentido, afirma que los jueces “deben valorar de forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada, que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas principios fundamentales del derecho, en el grado jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico”[27].
Por qué prevalece, como criterio general, que las medidas cautelares constituyen un remedio judicial que, de ordinario, debe aplicarse con carácter restrictivo, aún cuando se morigere el mismo mediante razonamientos que distienden aquélla rigidez concluyendo que el otorgamiento de la medida debe ponderarse no desde la certeza absoluta, sino desde la apariencia?.
La clave se encuentra en la aludida “interpretación contextual”, y que el genio jurídico de Gordillo ha delineado, a mi criterio, en su Tratado cuando afirma: En lugar de partir de la verosimilitud del derecho, partimos de la presunción de legitimidad y entonces sólo la manifiesta y grosera arbitrariedad justifica la cautelar, y el peligro en la demora se trasunta en perjuicios irreparables. Los mismos argumentos pueden utilizarse al revés, y ahí está el gran debate jurisdiccional: pues se puede tanto hacer o impedir con la doctrina de los fallos acerca de la cautelar[28].
Lo expuesto permite concluir que la verosimilitud que se exige no importa un juicio de certeza ni mayor estrictez en su ponderación que aquella que permita presumir su existencia, no debiendo ser obstáculo para ello las características propias del acto administrativo en tanto la interpretación de la garantía constitucional que le da sustento -v.g. art. 15 Const. de la Provincia, art.18, 75 inc. 22  de la C.N.- debe ser efectuada con la mayor amplitud posible. 
Ello no habilita al interesado a la mera alegación del derecho así como no le está permitido al Juez fundar su rechazo dogmáticamente bajo el paraguas de la presunción de legitimidad; dogma este que se mantiene inalterable en sede judicial, aún cuando doctrinariamente ya se encuentre severamente cuestionado, al menos en su significación ortodoxa[29]. En cualquier caso –se trate de una nulidad manifiesta o no manifiesta- el accionante deberá acreditar su pretensión. Si se trata de una nulidad manifiesta le bastará puntualizar los errores de Derecho mediante la simple confrontación de los vicios del acto administrativo frente al orden jurídico que se entiende vulnerado. Si la nulidad no es manifiesta deberá producir la prueba necesaria que le permita al Juez realizar ese cálculo de probabilidades de que el derecho invocado existe.
b.-) Peligro en la demora
Se ha afirmado que la pretensión procesal depende para su reconocimiento no solo de la demostración cabal del derecho alegado sino también de la eficacia de la actividad jurisdiccional. Este proceso supone el transcurso de un tiempo más o menos largo hasta el dictado de la sentencia y que muchas veces torna inocua la protección judicial porque el daño ya se ha consumado o la situación de hecho o de derecho que se pretendía preservar ha sido agravada o alterada de manera irremediable.
La existencia de ese riesgo es esencial para la procedencia de la medida cautelar. No obstante debe adelantarse que la evaluación de este requisito no es independiente de la que el Juez realiza acerca de la verosimilitud del derecho. Así, se ha dicho que si bien los requisitos aludidos se hallan relacionados de modo tal que a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente con la acreditación de la verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente el peligro en la demora se haya acreditado en forma mínima la verosimilitud del derecho invocado[30].
En otro orden, cabe resaltar que la ley no habla de “perjuicio irreparable”, sino solo de la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; daño que deberá ser acreditado respecto a la aptitud de su producción en forma inmediata, sin que se exija una prueba irrebatible. Parece evidente entonces –como lo hace notar Ana C. Logar citando a Tawil -, que si el legislador ha superado la fórmula del art. 22 del Código Varela, ya no podría oponerse la doctrina de la “solvencia estatal” para denegar una medida cautelar contra actos estatales, en tanto aquella impide considerar irreparables los perjuicios que causa el Estado[31].
Por lo demás, la concurrencia de este presupuesto tiene un mayor alcance que aquel que la doctrina y la jurisprudencia de ordinario ha exigido. En efecto, el peligro en la demora contempla dos hipótesis: i) la posibilidad del perjuicio inminente -el cual ya se ha tratado-, o ii) la posibilidad de la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Uno u otro supuesto habilita al interesado -reunidos los otros extremos- a solicitar una medida cautelar. Esta segunda hipótesis integra así un presupuesto genérico, al contrario de como se presenta legislado en los códigos procesales civiles y comerciales, previsto exclusivamente como requisito específico para la inhibición de bienes.
c.-) No afectación grave del interés público
La ley establece también como requisito para la procedencia de la cautelar que la medida requerida no afecte gravemente el interés público. Se sigue así, la línea jurisprudencial sentada por la Corte Suprema en el sentido de que el interés público debe ser necesariamente considerado al momento de resolver acerca de una medida cautelar[32].
Qué debe entenderse por interés público?. Cómo se pondera la grave afectación del mismo?. Es una verdad de Perogrullo que la Justicia no puede alegar un interés público genérico para denegar una medida cautelar, como si su mera invocación obrase como un concepto mágico que revela una verdad inconcusa y que protege al Estado omnímodamente.
El interés público no puede sino definirse a partir de una comunidad política dada que valora como trascendente el logro de determinados cometidos que prevalecen sobre los intereses de cada uno de sus miembros. Es concreto y contingente, pero no lo establece el poder público; se revela como una expresión valorativa de la comunidad sobre determinados objetivos a cumplir, y que el Derecho luego regula a través de normas jurídicas que habilitan a los distintos órganos de gobierno para actuar en la dirección indicada.
El interés público se remite así a la finalidad de la norma jurídica en tanto ésta es la expresión de un orden social deseado por la comunidad política. De tal modo, cuando el Juez pondera el interés público comprometido debe determinar necesariamente cuál es la finalidad de la norma y si el interés particular en juego obstruye o altera la concreción del cometido perseguido por aquélla; esto es, evaluar la incidencia actual de dicho interés para resguardar, en su caso, el interés público comprometido.
La ley dispone también como condicionante para la procedencia de la medida que la afectación del interés público no sea grave. El giro adverbial utilizado por el legislador importa un standart interpretativo. No solo un interés público concreto, sino además grave. Estamos en presencia de un concepto jurídico indeterminado que obliga al Juez a verificar la existencia del supuesto de hecho o la consecuencia jurídica contemplada de manera indeterminada[33]  
Partiendo del principio de que la prevalencia del interés público no supone la ablación del interés particular, sino solo su postergación, el Juez debe efectuar un juicio de previsibilidad acerca de los efectos que la medida pueda causar. Así se ha expresado que si no se observa que resulte afectado el cumplimiento de la acción estatal, ni la prestación de un servicio público o de interés público, cuya obstrucción a través de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad existe menor perjuicio en otorgar la medida que en negarla[34], pues dicho interés no debe ser genérico sino específico, de singular trascendencia cuya prevalencia exige la ejecución inmediata del acto[35].
Mención aparte merece el tratamiento de las medidas cautelares cuando la Administración actúa en ejercicio del “poder de policía”. Por cierto dicho concepto se mantiene aún por una comodidad semántica más que por adecuación al derecho administrativo actual, pues “se revela escasamente útil, apenas justificado como un simple término clasificatorio, no verdaderamente institucional”[36]. Tan es así, que la jurisprudencia como así también algunos códigos provinciales -v.g., ley 848 de Chaco, ley 586 de Formosa, ley 3918 de Mendoza, entre otros- remiten dicho concepto a razones de salubridad e higiene, de donde se colige que no es el denominado “poder de policía” el verdadero fundamento para denegar una medida cautelar, sino el interés público comprometido.
En materia fiscal la Corte ha establecido que las medidas cautelares deben ser examinadas con particular estrictez pues la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuesto por la ley es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado[37]; no obstante y pese a que la impugnación de una medida cautelar ante el Máximo Tribunal no reviste, en principio, el carácter de sentencia definitiva que torne procedente el recurso extraordinario federal, ha hecho excepción al mismo cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la oportuna percepción de la renta pública[38].
En síntesis, cualquiera sea la materia – impositiva, previsional, de servicios públicos-  el órgano jurisdiccional deberá evaluar si en el caso el interés público prevalece sobre el interés particular; importa en definitiva –dados los otros requisitos- el grado de compromiso del interés público.
Hasta aquí, los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares. Pero el art. 22 contiene además otros dos incisos de enorme trascendencia en orden al derecho a la tutela cautelar.
3.1.2.- Medidas genéricas (Inciso 2): El inciso 2] otorga al Juez amplias facultades para adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso, inclusive las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial.
La previsión normativa reafirma el espíritu de la reforma en esta materia, otorgando a la tutela cautelar un rango preferencial en el contencioso administrativo brindándole al Juez una cláusula amplia, abierta, que lo transforma en una pieza clave del proceso. En efecto, además de las tipificadas en el mencionado Código –embargo, inhibición de bienes, prohibición de innovar, etc.-, podrá conforme a las circunstancias  disponer otro tipo de medidas ante una situación que merece urgente tratamiento, ya sea por aplicación analógica del art. 232 del CPCC o por la aplicación directa del art. 15 del Código Civil en tanto los jueces no pueden dejar de resolver so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes, sea que agoten definitivamente el requerimiento del particular -v.g., medidas autosatisfactivas-, o que importen alterar el estado de hecho o la situación de derecho existente al momento de su dictado -por ej., medidas innovativas-. Ello así, a la luz del artículo 15 de la Constitución de la Provincia que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.
3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3): Especial atención merece darle al contenido del inciso 3]. En el mismo se prevé la adopción de medidas de contenido positivo con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta, que puede consistir en una obligación de dar o de hacer. Constituye un medio idóneo para repeler la inactividad administrativa, la reticencia o morosidad en establecer o definir una posición jurídica pretendida por el interesado, y sobre la cual tiene una legítima expectativa.
Algunos autores sostienen que la medida es procedente siempre que el acto debido por la Administración corresponda al ejercicio de facultades regladas, no así en cambio cuando se trata de facultades discrecionales, salvo arbitrariedad[39]. Creo que ello constituye una diferenciación que parte de considerar que lo discrecional no es revisable, otorgando a la justicia el rol de revisora de la actividad administrativa. La Administración se encuentra sometida plenamente a la Justicia y lo discrecional no escapa al orden jurídico; por el contrario está contenido en el mismo y su juzgamiento es posible a través de los elementos reglados del acto cuestionado y el test de razonabilidad.
El Derecho no es una red matemáticamente urdida o un complejo dogmático inflexible; muy por el contrario es un sistema abierto, expuesto a los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre las que no puede dar respuesta apelando a axiomas, precedentes más o menos acertados, o a criterios de validez indubitados. Transcribiendo a Bullenger: “nada tengo en contra del poder discrecional que me ha parecido siempre y me sigue pareciendo ahora, imprescindible como técnica de gobierno. De lo que estoy en contra y lo estaré siempre es de esa prohibición apriorística y dogmática de discutir siquiera por los modos propios del Derecho si ese ejercicio puede considerarse racional, razonable en un caso dado”[40].
La consagración de medidas de carácter positivo en la legislación constituye un verdadero acierto en orden a la plena operatividad de la tutela judicial efectiva y reconoce como antecedentes locales los códigos contenciosos de Tierra del Fuego y de Santa Fe. Merece destacarse la inclusión en el Proyecto de Código Contencioso Administrativo de la Nación elevado por el P.E.N. al Congreso el 21 de diciembre de 1998, que en su art. 42 dispone: A pedido de parte, cuando las circunstancias del caso evidencien la verosimilitud del derecho que se pretende cautelar, con una probabilidad cualificada, por aparecer como jurídicamente procedente el derecho material invocado, el juzgador podrá disponer una medida de contenido positivo, con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la demandada que, incluso, podrá consistir en una provisión justa y razonable al solicitante, ante la presencia de una obligación pública cuya existencia no resultare seriamente cuestionable, siempre que exista el peligro cierto de que la demora en su otorgamiento, pueda ocasionar una daño irreversible, imposible de reparar con la sentencia que dirima la controversia”. Es evidente que la alusión a una provisión justa y razonable tiene como fuente el Decreto del 2/9/88 del Gobierno francés que incorpora el référé provision que permite al Tribunal ordenar una conducta -provisión, dice la norma- siempre que la existencia de la obligación no sea discutida seriamente en el marco de un proceso principal[41].
En otro orden, su reconocimiento había sido ya admitido en España por el Tribunal Constitucional. En la STC 148/93 resolvió que “más que terciar en el debate de si se produjo una suspensión parcial o en realidad una modificación de las disposiciones impugnadas, importa destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue, y aquí aparece incuestionable que la acordada era idónea para no frustrar la efectividad de la sentencia final y salvaguardaba al propio tiempo el interés general involucrado”[42].
Si bien la ley española 29/1988 “Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa”  no enumera las medidas cautelares, la admisión de las de contenido positivo está garantizada en tanto la exposición de motivos al explicar el art. 129.1 expresa que “la ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo”.
En el ámbito de la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia dio consagración jurisprudencial a las medidas cautelares positivas en la sentencia “Atlanta” del 9 de noviembre de 1995 al expresar que “la protección provisional o cautelar que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables en virtud de Derecho Comunitario, no debe variar tanto si estos últimos piden la suspensión a la ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del Derecho Comunitario, como si se solicitan medidas provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”.
Por último, respecto a los requisitos exigibles, la ley dispone que deberá ponderarse “además de los recaudos previstos en el inciso 1], la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que la medida pudiera originar a la demandada como a los terceros y al interés público”. No resulta feliz la previsión normativa.
Qué diferencia existe entre el “perjuicio inminente” a que alude el inciso 1.b) y la “urgencia comprometida” requerida como plus por el inciso 3]? El vocablo “inminente” se refiere a algún hecho o circunstancia que está por suceder prontamente; la “urgencia”, a una necesidad inmediata de dar respuesta ante un hecho o circunstancia determinada. De tal modo, cuando se alega y prueba un perjuicio inminente se colige que existe urgencia para evitarlo.
En cuanto a los perjuicios que pudiera ocasionar la medida le cabe la misma objeción. Siempre el Juez deberá ponderar si existe menor perjuicio en otorgarla que en denegarla.
Logar, refiriéndose al tema expresa que “en casos planteados en materia de servicios públicos, resulta indudable que las medidas cautelares que se adopten tendrán efecto respecto de terceros – usuarios del servicio – y del interés público”[43]. Es claro que desde un punto de vista genérico la medida cautelar tendrá el alcance que la autora expresa. Pero a mi entender el planteo llama a la confusión. En materia de servicios públicos, los usuarios no son terceros, sino que los derechos de éstos configuran en la especie el interés público comprometido que el Juez debe valorar. Los terceros a que se refiere la ley son aquéllos que intervienen en el proceso de conformidad con lo establecido en los arts. 90 y sig. del CPCC por la remisión expresa que hace el art. 11 del C.C.A. A lo sumo puede considerárselos coadyuvantes en el proceso en los términos del art. 10 del Código, en cuyo caso deberían unificar la representación si fuera más de uno el que se presentase y la sentencia haría cosa juzgada respecto a ellos.
De igual modo, cuando alude al perjuicio que la medida pudiera ocasionar, cualquiera sea el status procesal del Estado y del particular -actor o demandado- la pauta de evaluación no varía: deberá considerarse si existe menor perjuicio en otorgarla que en denegarla, pues lo que se pondera es el compromiso del interés público con relación al interés particular involucrado.
3.2.- El art. 25
3.2.1.- Suspensión de la ejecución de un acto administrativo: En la redacción original  el Código establecía la facultad de las partes de solicitar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo como así también de ordenanzas municipales, siempre que se encontraren reunidos los recaudos previstos en el artículo 22 inciso 1], debiendo el Tribunal evaluar si la medida suspensiva  tendía a evitar perjuicios irreversibles, aún cuando pudieren ser objeto de una indemnización posterior.
Pero lo verdaderamente encomiable de esta disposición normativa consistía en la recepción de la doctrina que postula la innecesaridad del planteo previo en sede administrativa. A tono con la plena justiciabilidad de la Administración Pública y la remoción de requisitos que entorpecen y/o obturan el acceso a la Justicia, el Código provincial, una vez más, se ponía al frente de los avances doctrinarios plasmados en ley y a tono con la corriente imperante en el derecho continental europeo.
Sin embargo, la ley 13.101 modificó sustancialmente el artículo 25 y a contramano de la propia télesis de la Constitución –art. 15 y 166- revirtió una disposición por otra de neto corte regresivo, en la que eliminó también la posibilidad de solicitar la suspensión de una ordenanza municipal.
El artículo 25 en su actual redacción dispone, en la parte pertinente:”…2-Para decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede administrativa, el estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que hubiere un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución denegatoria quedando expedita la instancia judicial”.
Debe admitirse, que al menos la reforma, sin perder su carácter regresivo, tiene un  aspecto positivo. Consciente de la ineficacia, indolencia o falta de interés de la Administración Pública de resolver en tiempo razonable un pedido de suspensión de un acto administrativo, le ha puesto coto a la tradicional mora administrativa en ese aspecto, y le ha fijado un plazo breve para evitar dilaciones que tornen estéril la defensa en juicio. El silencio opera como negativa, transcurrido el plazo de cinco días sin pronunciamiento expreso.
La medida consagrada es, a todas luces, una inutilidad manifiesta, y pese a la morigeración que supone la figura del silencio negativo, conspira seriamente contra el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero algo es algo.
3.3.- Art. 26
3.3.1 Levantamiento de la medida cautelar
La medida cautelar cumple una función de garantía y se mantiene en tanto subsisten las causas que la motivaron, pudiendo ser modificada o sustituida por otra que resulte menos perjudicial o garantice suficientemente el derecho del peticionante -conf. arg. art. 202/203 CPCC-.
El art. 26 sujeta el levantamiento de la medida a que existan razones de interés público, o a un cambio de las circunstancias que la determinaron.
a.- Razones de interés público
El inciso 1] otorga a la Administración Pública la posibilidad de solicitar el levantamiento de la medida siempre que alegue fundadamente un grave daño al interés público. En tal supuesto el Juez deberá da traslado a la otra parte por el término de cinco días, previo a resolver la petición.
Parece evidente que si el Juez ha concedido una medida cautelar, esta goza de una solidez argumental derivada de la evaluación efectuada acerca de la existencia de los requisitos de procedencia a que alude el art. 22. De tal manera, el Estado no podrá pretender su levantamiento con la mera alegación de una afectación del interés público descripto genéricamente.
Coherente con la filosofía que inspira al nuevo Código, la figura del Juez ocupa un lugar preponderante en el proceso administrativo. En efecto, es él quien decide acerca de la petición formulada por el Estado a diferencia del Código Varela, en el cual la solicitud de aquél importaba el levantamiento de la medida.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo el Juez resuelve la incidencia. Si deja sin efecto la medida, debe declarar a cargo del peticionante “la responsabilidad por los daños y perjuicios que ello pueda causar en el supuesto de que se hiciera lugar a la demanda” -inciso 2-.
b.- Cambio de circunstancias
 La provisoriedad y, en consecuencia, su natural mutabilidad determina que si en algún momento del proceso las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgarla, cambian o desaparecen, la misma sea levantada o modificada.
El Tribunal está facultado para hacerlo de oficio. Ello significa a mi entender, que dado el cambio de circunstancias, está obligado a resolver sobre el particular en el sentido indicado por la norma jurídica. Obviamente, como también la parte lo puede solicitar, ello facilita al Tribunal el cumplimiento de su deber de resolver, pues es el propio interesado quien normalmente requerirá el levantamiento de la medida o su modificación.
Pero insisto, siendo que la tutela judicial efectiva exige desde la perspectiva del afianzamiento de la Justicia, la participación activa del Juez, éste debe impulsar el proceso cuando la ley así lo determina a fin de que aquélla cobre plena operatividad.
4.- Estado actual de la jurisprudencia 
Transcurridos ya más de 13 años de la sanción del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires es posible pasar revista a la tendencia imperante en la jurisprudencia acerca de las medidas cautelares.
La regulación de las medidas cautelares en el nuevo Código constituye la consagración de la más moderna doctrina en la materia, sobre la base de un nuevo modelo del contencioso administrativo. Por un lado, el proceso administrativo comporta el sometimiento pleno a la ley y al Derecho del particular y del Estado, abandonándose así la anacrónica concepción de “proceso al acto” propia del clásico contencioso francés. Ello, vale la pena reiterar aquí, importa desterrar la idea de considerar a la jurisdicción administrativa como simple “revisora” de la función administrativa.
Más allá de las típicas medidas cautelares y la innovación que supone incluir las denominadas medidas positivas, la ley concede al Juez amplias facultades para otorgar todo tipo de medida conducente a proteger anticipadamente el objeto del proceso.
Ello se inscribe, sin duda, en el marco de una reforma que gira sobre un elemento esencial del sistema, cual es la tutela judicial efectiva. Este principio es, como afirma García de Enterría,  el nuevo paradigma del Derecho Administrativo. La SCBA tuvo oportunidad de afirmar la plena justiciabilidad del accionar de la Administración en la causa “Gaineddu”[44] recordando la primacía del art. 166 in fine y el art. 15 de la Constitución provincial. Dirá que, “resulta inocultable el cambio paradigmático que introduce el nuevo texto constitucional, en cuanto  persigue extender el enjuiciamiento de las contiendas administrativas y vigorizar el control de la Administración, favoreciendo el acceso a los tribunales contencioso administrativos. Se deduce, entonces, de aquella norma y de la explícita consagración de la eficaz tutela judicial (art. 15, Const. Pcial.) la superación del formalismo extremo que caracterizó, a veces como una rémora inconducente para la obtención de una solución judicial de los conflictos, a ciertos institutos correspondientes al régimen de admisibilidad del proceso en la legislación adjetiva gestada en el anterior sistema. En este contexto, supuesta la efectiva configuración de un caso (art. 166, in fine, Const. Pcial.), para cuya ocurrencia en ocasiones puede ser menester la articulación de un pedimento ante la entidad administrativa, el tránsito por vías administrativas -ora la reclamación ante la autoridad ora el procedimiento recursivo en la misma sede- han de tener cabida, como excepción a la directa demandabilidad estatal, en aquellas hipótesis expresamente requeridas por un enunciado normativo de rango legal. Regulación de la cual la carga de acudir ante la administración ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de no contrariar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción -art. 15, Const. Pcial.-”. Lentamente la retirada del dogma revisor de la actividad administrativa, y la plena justiciabilidad de sus actos u omisiones que lesionen derechos de los particulares, se ha ido consolidando en distintos pronunciamientos[45].
Recientemente la SCBA ha tenido oportunidad de afirmar que los nuevos contenidos materiales establecidos en el último párrafo del art. 166 -así: el abandono del carácter "revisor" otrora atribuido a la jurisdicción, el enjuiciamiento de "casos", la superación del acotamiento de la tutela a ciertas contiendas administrativas y de la estrechez de la legitimación, etc.-, tuvieron por fin superar el ceñido espacio litigioso que caracterizaba al régimen anterior y consagrar la justiciabilidad plena del obrar jurídico-público, en congruencia con la tutela judicial efectiva que manda asegurar, en su art. 15, la misma Constitución”[46]
Ahora bien, reafirmado el principio de la plena justiciabilidad, cuál ha sido el derrotero de la SCBA en materia de medidas cautelares? En numerosos fallos ha reiterado lo que parece ser la doctrina dominante. Sí ha expresado que “a partir de la aplicación del artículo 22 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, corresponde verificar la concurrencia de los extremos previstos en los apartados “a” y “b” del inciso 1, como así también de la exigencia contenida en el apartado “c” –ausencia de grave afectación del interés público- (doctr. causa B 65.043, “Trade”, res. de 4-VIII-04), pues todos ellos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir el Tribunal para otorgar la tutela precautoria. Con lo cual, el balance -de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (doctr. causa B 65.043, cit.). Ello más allá de tener presente lo previsto por el art. 22 inciso 3, in fine, del citado Código, en orden a la procedencia de las cautelares de contenido positivo[47].
Sin embargo, respecto a la suspensión de la ejecución de actos administrativos, el Tribunal mantiene una posición ya clásica en la materia, al expresar que la procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del decreto-ley 7.647/70; C.S.J.N., Fallos: 319: 1069; 323: 3326), que sólo cede ante supuestos de actos irregulares (Fallos: 293: 133), injustificados o abusivos (Fallos: 318: 2431; B. 65.727, "Kel Ediciones S.A.", res. 4-VII-2007)[48].
Cuando ha debido resolver litigios en los que está en juego la constitucionalidad de una ley u ordenanza municipal, sin perjuicio que ha reafirmado con mayor estrictez el principio de presunción de legitimidad y sostenido su doctrina acerca de que las medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una declaración judicial que determine lo contrario (cfr. causas B. 31.703 “Piérola” y sus citas en “Acuerdos y Sentencias”, serie 20ª, t. VI, p. 390; I. 1.520, “Peltzer”, res. del 28-V-91; I. 3.024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo S.A.”, res. del 8-VII-03; B. 67.594, “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, res. del 3-II-2004; I. 68.944 “U.P.C.N.”, res. del 5-III-2008 y sus citas, entre otras; en el mismo sentido C.S.J.N. Fallos: 195:383 y 210:48), ha valorado los extremos exigidos para la procedencia de la medida cautelar sopesando ambos –verosimilitud del derecho y peligro en la demora- dentro de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, con las particularidades propias de la materia –en el caso el pedido de inconstitucionalidad a la luz del principio de presunción de legitimidad-[49].
Con todo, también ha acogido solicitudes suspensivas en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada puede generar un perjuicio grave para el derecho invocado; cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implica la solución anticipada del pleito o cuando es posible prever que un sinnúmero de actos han de tornarse inválidos ante la declaración de inconstitucionalidad de la norma bajo cuyo amparo fueron dictados -“Acuerdos y Sentencias”, serie 4ª, t. IV, p. 374; serie 6ª, t. XII, pp. 384 y 490; serie 13ª, t. VIII, p. 246; serie 18ª, t. V, p. 296; serie 20ª, t. VI, p. 390; e I. 3.521, “Bravo”, res. del 9-X-2.003, y sus citas; I. 68.183, “Del Potro”, res. del 4-V-2005, entre otras-. Ello, en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez o constitucionalidad, la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud -art. 230, inc. 1, C.P.C.C.; cfr. C.S.J.N., Fallos 314: 711-; pues requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético. -cfr. C.S.J.N., Fallos 316: 2060; 318: 2375; B-63.590, “Saisi”, res. de 5-III-2003-[50].
En la causa "Coalición Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086”[51] de junio 2011 expresó, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230, 232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias particulares del caso concreto,  siendo necesario sopesar la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal, y que en ese sentido debe tenerse presente  que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve que el Estado -en este asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el artículo 2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201).
5.-Colofón
No cabe duda que el otorgamiento de amplias facultades a los jueces para verificar cautelarmente la juridicidad del obrar estatal es uno de los avances más significativos en la justicia administrativa del siglo XXI. Como se ha expresado a lo largo de este trabajo, la posición preferente de los derechos humanos exige interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos. Esta tendencia, que se inició con la Carta de París de 1990, encontró consagración en nuestro orden jurídico con la reforma constitucional de 1994 –tanto en el orden nacional como en la provincia de Buenos Aires-, se encuentra en pleno proceso de modelación mediante la tarea de los juristas y una labor hermenéutica orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, y que encuentra en los derechos fundamentales la piedra angular del sistema.
Y si bien la relación jurídica administrativa en su estructura lógica formal no cambia, su interpretación no puede eludir este nuevo modelo de concebir la relación Estad-Persona.
Es que el derecho administrativo ha dejado de ser el derecho común de la Administración Pública para comenzar a ser el derecho común de las personas frente a la Administración Pública.
Si ello es así, y estoy persuadido de ello, no puede dejar de reflexionarse sobre el rol de la justicia administrativa en el futuro, ante la cada vez más compleja y difusa organización estatal. Las personas, diríase que reciben a diario, decisiones que afectan de algún modo la esfera de sus derechos, por las diversas formas de expresión de la actividad estatal –entes autárquicos, organismos descentralizados, sociedades de Estado, organismos de control de los servicios públicos o de defensa de derechos colectivos- o de organizaciones privadas titulares de licencias o concesiones otorgadas por el Estado.
En esa circunstancia, el mecanismo de defensa que aparenta gozar de mayor efectividad sea la suspensión del acto administrativo en cuestión. Pensar en otorgarle operatividad directa e inmediata a un pedido de suspensión –como promovió Jesús González Pérez[52]- condicionando su durabilidad en el tiempo al alegato y prueba acerca de la grave afectación del interés público que adjunte el poder administrador en forma inmediata, es una opción que merece ser tenida en cuenta.
Los jueces, juristas y abogados tenemos el deber de reflexionar acerca del modo más rápido y certero de hacer cierto el valor Justicia, de reformular conceptualmente un sistema que moldeado en normas jurídicas viabilice ese derrotero. Para hacer realidad una sabia reflexión de García de Enterría: La lengua de los derechos debe explicarse, pues, no como una simple aparición de nuevos términos, en un análisis técnico de análisis léxico o sintáctico, sino como la expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un nuevo modelo de relación entre los hombres[53].
  




[1] Aut. cit., “Las medidas cautelares en el proceso administrativo”; LL. 1994-C,699.

[2] Artículo 15 – La provincial asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.
Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.

[3] García de  Enterría, Eduardo: “Reflexiones sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el
Contencioso Administrativo”; en su obra “La batalla por las medidas cautelares,    Derecho Comunitario
Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español”, 2º edición,  Madrid: Civitas , 1995, pág. 311.

[4] Barra, Rodolfo; Tratado de Derecho administrativo Tomo 1; 1ra. ed.; Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002; págs. 266/267 y sig. Del mismo autor; Principios  de Derecho administrativo, 1ra ed., Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980; pág. 135 y sig.; Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Tomo 1; 7ma. d.; Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002; pág. 124/125.

[5] “Democracia, jueces y control de la Administración”, Madrid: Civitas, 1996; pág.123.

[6] Aún cuando las circunstancias históricas y políticas que le dieron origen difieren a las actuales, no así respecto al sentido y finalidad, es válido recordar aquí el artículo 3 del Estatuto del Consejo de Europa del 5 de mayo de 1948 el que establecía: “Todo miembro del Consejo de Europa reconoce el principio de la preeminencia del Derecho y el principio en virtud del cual toda persona puesta bajo su jurisdicción debe gozar de los derechos de hombre y de las libertades fundamentales”.

[7] Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1; 4ta ed.; Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1997; pág. V-1/V-5.

[8] Jaime Rodríguez Arana Muñoz; El derecho administrativo en el siglo XXI en AFDUDC, 13, 2009, 627-643; http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf

[9]  “Las aporías del derecho administrativo disciplinario”, RAP, Nº 229, pág. 20.

[10] Ob.cit., pág. 636

[11] ob. cit., pág. 289

[12] Snopek, G.; “Medidas cautelares en contra de la Administración Pública”, Buenos Aires; LEP, 1985 pág. 96.

[13] Proyecto de ley presentado por el Senador Marcelo A. H. Guinle, con media sanción del Senado de la Nación y enviado Diputados (Expediente Nº S-1360/07. En materia de medidas cautelares prevé la suspensión de la ejecución del acto de alcance individual o general, aunque el Juez deberá, previo a resolver, otorgar una vista a la demandada, salvo caso de urgencia –requisito que a mi criterio desnaturaliza el instituto cautelar-; dispone que el dictado de una medida cautelar positiva, cuando el Estado sea compelido a realizar determinada conducta será procedente siempre y cuando exista peligro de un daño cierto e imposible de remediar con la sentencia definitiva, y se establecen como requisitos generales para la procedencia de una medida cautelar: 1) acreditación de que el cumplimiento del acto ocasionaría perjuicios más graves que su suspensión, 2) ostentación por parte del acto de una ilegalidad manifiesta y grave y 3) que no se afecte gravemente el interés público y, como paso previo, que se haya solicitado la suspensión en sede administrativa y haya sido denegado o que al menos hayan transcurrido 5 días desde la solicitud sin obtener respuesta.

[14] La Asociación de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires emitió una declaración en  noviembre de 2009, que entre otras consideraciones expresaba: “La propuesta de exigencia de contracautela real, resulta también ser francamente inadmisible, por cuanto restringe de manera intolerable el derecho del debido acceso a la Justicia de todos los porteños. Viola nuestra Constitución local, la cual consagra expresamente en su artículo 12 inciso 6º que “la ciudad garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas…”como así también la ley orgánica del Poder Judicial que en su artículo 6 señala: “no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer”. Asimismo, la vista previa propiciada, antes del dictado de una medida cautelar contra el Poder Administrador, desvirtúa el instituto en cuestión, posibilitando la promoción de recursos y quejas improcedentes con el solo objeto de obstaculizar el avance del los procesos judiciales. Por último en relación a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previo a solicitar la suspensión de un acto administrativo cautelarmente, lo consideramos atentatorio del principio de tutela judicial efectiva. En definitiva, entendemos que la reforma al Código de Procedimiento Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resulta ser de carácter netamente regresivo, respecto de la normativa vigente y la jurisprudencia del fuero, en cuanto a la interpretación de la misma…”
.
[15] En el Reino Unido, el sistema de protección de los ciudadanos contra el accionar de la autoridad administrativa prevé remedios no judiciales y remedios judiciales. Los primeros pueden consistir en mecanismos internos de control, similares al control jerárquico, dentro de cada organización administrativa, los Tribunals, que son órganos administrativos especializados, creados por ley, dotados de independencia funcional para intervenir en sectores determinados, como pueden ser temas de urbanismo, sanidad, servicios sociales, las Public Inquiries or Hearings, audiencias previas para oír a quien se opone a la medida antes de tomar la decisión administrativa, el Defensor del Pueblo, y los denominados estándares de calidad, de conocimiento público sobre el funcionamiento de servicios administrativos, así como los procedimientos de queja en caso de incumplimiento de los mismos. Los remedios judiciales se obtienen en procesos contra la Corona (Crown proceedings) por daños cometidos por sus agentes o incumplimientos contractuales, o en procesos cuyo objeto es la revisión de la actuación administrativa (judicial review). Ver, Iñigo del Guayo Castiella; Judicial Review y Justicia Cautelar, Madrid: Marcial Pons, 1997, pág. 69 y sig.

[16] Para el desarrollo de la tutela cautelar en el derecho inglés véase  a: Juan Carlos Marín Gonzalez; “Notas sobre la tutela provisional en el derecho inglés: especial referencia a la Freezing o Mareva Injuction”, Revista de Derecho, Vol. XIII, pág. 207 y sig., disponible en http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v13/art13.pdf , como asimismo autor citado en Nota 10].

[17] En el caso la Merchant Shipping Act de 1988 de reserva de pesca, y por la cual entraba en conflicto el derecho estatal de abanderamiento de buques y la libertad de establecimiento regulado por el derecho comunitario en razón del planteo de pescadores españoles ante el Gobierno británico.

[18] En uno de sus puntos principales, la sentencia expresa: “La protección provisional o cautelar que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables, en virtud del derecho comunitario, no debe variar, tanto si estos últimos piden la suspensión a la ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del derecho comunitario, como si solicitan medidas provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”. Para una lectura exhaustiva sobre el análisis de este fallo ver García de Enterría Eduardo;”medidas cautelares positivas contra los Reglamentos comunitarios”, en Civitas, Revista española de derecho administrativo, Nro 8 oct-dic.1995, pág. 565/579.

[19]  Gilles Cuniberti; “La ejecución de las medidas provisionales y cautelares extranjeras en materia civil y mercantil en Europa” en Diario La Ley, Nº 7601, Sección Tribuna, 31 Mar. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY; disponible en http://www.larioja.org/upload/documents/680805_DLL_N_7601-2011.La_ejecucion_de_las_medidas_provisionales.pdf

[20] El Protocolo fue aprobado por el CMC por Decisión N° 27/94 del 16 de diciembre de 1994 y hoy se encuentra vigente entre todos los Estados Partes del Mercosur, habiéndolo aprobado Argentina por Ley 24.579 del 27.11.95 y depositado el respectivo instrumento ratificatorio el 14.3.96; Brasil por Decreto-Legislativo 192 del 15.12.95, habiendo depositado el instrumento ratificatorio el 18.3.97; Paraguay por Ley 619/95, depositó el instrumento de ratificación el 12.9.95; y Uruguay por Ley 16.930 del 20.4.98, depositó el instrumento de ratificación el 10.8.98. Sobre el Protocolo de Medidas Cautelares  puede verse González Pereira, Oscar “Cooperación Cautelar en el derecho internacional privado”, en  Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2000-III, pp. 1242-1262; Kemelmajer de Carlucci, Aída "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR" en  Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 2000-1. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 579-609.


[21] El marco jurídico de solución de controversias del MERCOSUR se sitúa en tres niveles. En primer lugar, un conflicto entre los Estados-miembros puede ser resuelto tanto por el sistema autónomo del MERCOSUR, fundado en el PO, el POP y el Reglamento del PO; como por otros sistemas de solución de controversias en un ámbito del cual formen parte los litigantes, como él de la Organización Mundial de Comercio (OMC). En segundo lugar, una controversia entre un ciudadano y un Estado-miembro sólo puede ser solucionada en el ámbito del sistema autónomo del MERCOSUR, por medio del endoso de la demanda del particular por un Estado. Finalmente, una controversia entre ciudadanos de los Estados-miembros, sobre el derecho del MERCOSUR puede ser solucionada tanto en el marco de los numerosos acuerdos internacionales sobre arbitraje comercial entre particulares (con los límites que caracterizan el arbitraje), como por las jurisdicciones nacionales, dejándose en claro que por un lado, el juez nacional se limita a aplicar el derecho interno que tiene como fuente al MERCOSUR - ya que sólo puede aplicar reglas comunes incorporadas a los ordenamientos nacionales - y por otro lado, que no existe garantía de la uniformidad de aplicación de ese derecho en el territorio de los diferentes Estados-miembros.( Deisy Ventura; Profundización del Mercosur y el desafío de las disparidades – Asimetrías cruzadas o cubismo formativo, la incorporación de  normas en el Mercosur-, Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Integración y programas regionales; Departamento Regional de Operaciones, Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe, disponible en http://www.iadb.org/regions/re1/econ/11%20-%20Ventura.pdf. Véase asimismo a Gonzalez-Oldekop, Florencia; La integración y sus instituciones, 1ra. Ed., Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, págs. 259/275.

[22] Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho…Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”. (Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991 del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999). (Proceso 39-AN-2004 Acción de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Ha dicho asimismo el TJCA “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor. En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros. Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena”. (Sentencia dictada en el proceso 10-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 1079 de 7 de junio de 2004, citando al Proceso 01-AN-96, publicado en la G.O.A.C. No. 520 de 20 de diciembre de 1999).

[23] Por Decreto nº 1.150/96  se  dispuso la creación de una Comisión de redacción de un nuevo Código Contencioso Administrativo, y de la ley de creación del fuero en la materia, que se  plasmó a través de las leyes 12.008 (Código Contencioso Administrativo) y 12.074 (Fuero Contencioso Administrativo), que sufrieron diversas modificaciones a través de las leyes 12.162, 12.130, 13.101 y 13.118.

[24] Fallos, 306:2050; 3116:2861

[25] Fallos, 307: 1702; 314:695; 316: 2855

[26] “Club Universitario de Bs. As. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas”, DJ, 1998-3-85; voto del Dr. Vázquez; consid. 4º

[28] Tomo 2, XII-41,42., Bs. As., 1998

[29] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Quinta edición, Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, 2000, págs. V-4/V-8).

[30] CNFed. Cont-Adm, sala IV, “in re” O.S.P.E.G.Y.P.E. c/Ministerio de Salud y Acción  Social s/amparo –incidente”, del 31/3/93.

[31]  Aut. Cit. “Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires 1998-1162 y nota [52].

[32] Doct. “Astilleros Alianza”, Fallos 314:1202. “A los efectos de bonis fumus juris…esta Corte ha establecido que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos: 245:552 y 249:221) obliga en procesos precautorios que, como el presente son de un limitado conocimiento, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma prudencia por parte de esta Corte que, sin resignar por cierto su función de custodio de la Constitución, evite que medidas de esta índole comprometan la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible para el desarrollo económico como lo es la obra pública. De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles…cuando se trate de una semejante a la ordenada en autos deba agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público (Fallos; 210:48; 303:625; 307:2267)”.(Consid. 7]. Idéntica significación, entiendo, debe dársele al razonamiento del Máximo Tribunal en la causa “Barrick” citada en  nota 21]

[33] Grecco, Carlos M.; “La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa”, LL., 1980-D, 1307.

[34] CNFed. Cont-Adm., Sala I “Banco Popular de La Plata”, La Ley, 120-764Sala IV, in re “Bodegas y Viñedos Iglesias, Gerardo y Cía S.A.”; Sala I, “Metrogas c/Ente regulador del Gas”, disidencia del Dr. Coviello, Sup. de Der. Adm., La Ley, noviembre de 1997, pág. 16; misma  Sala  in re “Procaccini, Luis c/Mrio. de Economía”, Sup. de Jurisp. de Der. Adm., La Ley, febrero de 1999, entre otros.

[35] Cassagne, Juan Carlos; “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos administrativos”, ED., 153-995, pág. 1007. En este sentido se comparte la posición de Comadira, para quien exigir la insoslayable valoración del interés público no supone afirmar la primacía de un interés público superior al de la propia legalidad del accionar administrativo porque este no se puede desarrollar en un Estado de Derecho, en contradicción con aquélla; atender al interés público sólo implica propiciar, pues, que el Juez, frente a la tensión dialéctica derivada de las exigencias notorias, graves e indudables de este interés, por un lado, y la verosimilitud del derecho del particular y el peligro en la demora, por otro, debe dar prioridad a aquél.(Las medidas cautelares en el proceso administrativo en “Derecho Administrativo; 2da. Ed.; Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, pág. 458, nota 1162]). Véase asimismo lo dicho en nota 26] y nota 21] y compárese la identidad de los argumentos que vertiera la Corte y lo expuesto por Comadira en el texto que se transcribe en esta nota.

[36] García de Enterría y Fernández, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo II”, 3ra. ed., Madrid: Civitas,  1991, pág. 105.

[37] Doctrina. de Fallos 312:1020 y sus citas.
[38] Fallos 313:1420, “Firestone”; 316:766, “Video Cable Comunicación”; 316:2922, “Massalin Particulares”; 318:2431, “Grinbank”.

[39] Aut. y ob. Cit. pág. 466/467.

[40] Citado por Ramón-Tomás Fernández en “Debe la Administración actual racional y razonablemente?”, Revista española de Derecho Administrativo Nº 83, pág. 383, edit. Civitas.

[41] La norma citada dice: el Presidente del Tribunal administrativo o del Tribunal administrativo de apelación, o el Magistrado en que cualquiera de ellos delegue puede acordar la provisión al acreedor que ha acudido al Tribunal con una demanda de fondo cuando la existencia de la obligación no es discutible seriamente. Puede también, incluso de oficio, subordinar el pago de la provisión a la constitución de una caución”.

[42] En el caso, la Junta de Andalucía había impugnado ante el TS la suspensión parcial de actos administrativos por parte de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla. El TS había hecho lugar a la apelación por entender inadmisible el otorgamiento de una  medida cautelar que lo había modificado, y no solo suspendido el acto administrativo recurrido.

[43] ob. cit., pág. 1182/1183.

[44] B-64.553 "Gaineddu Juan Daniel c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad).Demanda contencioso administrativa”,23 /04/2003.

[45] Así la jurisprudencia ha ido marcando el camino en la impugnación de actos de los Colegios Profesionales (Cám. Cont. Adm La Plata Causa 1481, “Ribelli, Juan José”), el Tribunal Fiscal (JCA Nº 1 La Plata, Causa 11394, "Rodríguez  Jorge Juan c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires”) y el Tribunal de Cuentas (Cám. Cont. Adm La Plata Causa N° 3456, "Fernández Aníbal Domingo c/Honorable Tribunal de Cuentas”), Causa B37536, Municipalidad de Quilmes. Servicios Sanitarios. Ejerc. 1993 exped. n°09558/93 s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, B91624 “Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires c/ Juzgado en lo Contencioso administrativo N° 1 de La Plata s/ Conflicto de poderes”,

[46] SCBA, A 69346,  S 22-8-2012,  “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Impugnación contra Resolución del Tribunal Fiscal de Apelación. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”.

[47] B-66769  "Club Estudiantes de La Plata c/ Municipalidad de La Plata”, oct.2006; B. 64.121 “Sedería Venus c/Dirección Provincial de Rentas s/materia a categorizar (Medida autosatisfactiva - Cuestión de competencia art. 6 ley 2.961”, junio 2006; B-64769  "B. A. J. C. c/ Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Bs. As. y/o Colegio de Escribanos de la Prov. De Bs. As”, nov. 2006; B. 66.615 “J. D., M. E.  c/Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) s/ Demanda contencioso administrativa”, nov. 2006.

[48] B.65.312 "Ale Alejandro Ahmed c/ Instituto de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, octubre 2001. En sentido concordante se ha manifestado en la Causa B.65.727 ”Kel Ediciones S.A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección Rentas) s/ Demanda contencioso administrativa”  del 4 de julio de 2007: La procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del decreto ley 7647/70), que sólo cede ante supuestos de actos irregulares, injustificados o abusivos.

[49] I-70036 "ADESIP Y CEMURPO c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad Ley 13.929/09”, marzo 2009. (En el caso, representantes de las entidades “Asociación por la Defensa del Sistema Previsional Bonaerense”  (ADESIP) y “Centro Mutualista de Suboficiales y Agentes Retirados de la Policía de la Provincia de Buenos Aires” (CEMURPO) promovieron demanda originaria de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 2, 4 a 7, 12, 33 y 35 de la ley 13.929 de Presupuesto del año 2009, por entenderlos contrarios a los artículos 14 bis, 17, 31 y 33 de la Constitución de la Nación y 3, 10, 11, 31, 40 y 57 de la Constitución de la Provincia. En tal entendimiento solicitaron, como medida cautelar, que el Tribunal “ordene al Poder Ejecutivo a suspender la aplicación de la normativa objetada, con retroactividad al 1º de enero del corriente año”. La Corte recordó que las medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una declaración judicial que determine lo contrario. Que ello era de máxima aplicación al supuesto de autos, en el que lo que se procuraba es la suspensión precautoria de varios –y esenciales- artículos de la Ley de Presupuesto vigente y en ejecución que, además de constituir la expresión de un plan de gobierno acordado entre los poderes del Estado es una herramienta imprescindible para la gestión eficaz de los asuntos públicos en tanto es la base a la que debe sujetarse todo gasto en la administración general de la Provincia.”Bajo tales premisas debe analizarse en este caso la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora que la ley adjetiva prevé genéricamente para todo despacho cautelar (arts. 230, 232 y concs. C.P.C. y C.), sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal”. Considerando que no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho -por cuanto la verosimilitud aducida  no surge de la sola constatación de la existencia de una cláusula constitucional como la que contiene el artículo 40 de la Constitución de la Provincia, pues la presunta incompatibilidad de la norma  impugnada con esa disposición requiere un pormenorizado y detenido análisis de la real incidencia de la medida adoptada en la Ley de Presupuesto vigente sobre los fondos pertenecientes a los organismos de la seguridad social, lo cual, en cualquier caso, precisa un mayor caudal de elementos de valoración, que únicamente podrán ser integrados a este proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas-, denegó la cautelar solicitada.
 "Intendente Municipal de Chascomús c/ Provincia de Bs. As. s/ Inconst. Ley 14.087", sentencia del 30 de junio de 2010 (En el caso el Intendente recurrió a la SCBA solicitando la inconstitucionalidad de la ley 14.087 que creó el partido de Lezama, que hasta ese momento formaba parte del partido de Chascomús. El actor había solicitado cautelarmente la suspensión de los efectos de la ley. La Corte expresó que la verosimilitud aducida no emergía del solo hecho de constatarse que ciertos dictámenes elaborados por la Universidad Nacional de La Plata a pedido de la Municipalidad de Chascomús habían desaconsejado la creación del Partido de Lezama, puesto que ni siquiera se alega que ellos hayan sido los únicos antecedentes de ese orden que se realizaron en el marco de la elaboración y sanción de la ley impugnada en autos;  consecuentemente razonó que para decidir precisaba un mayor caudal de elementos de valoración, los cuales sólo podrían ser integrados al proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas, y por lo tanto denegó el otorgamiento de la medida cautelar).

[50] "Fundación Biosfera y ots. c/ Municipalidad de La Plata s/ Inconst. Ord. Nro. 10.703; mayo 2011;"Axat Della Croce, Julián c/ Honorable Junta Electoral s/ amparo-Cuestión de Competencia”; junio 2011; "Coalición Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086; junio 2011 (En este último precedente ha dicho, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230, 232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias particulares del caso concreto,  siendo necesario sopesar la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal., y que en ese sentido debe tenerse presente  que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve que el Estado -en este asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el artículo 2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201

[51] El apoderado del partido político Coalición Cívica - Afirmación para una República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires, promovió demanda originaria solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4 inc. "e", 5 y 6 de la ley 14.086 por entender que las disposiciones que éstos contienen vulneran los artículos 1, 11, 14 y 59 de la Constitución Provincial.
Afirmó que el partido que representaba se encontraba legitimado para actuar, pues la norma impugnada afectaría el derecho constitucional que le asiste a participar en las elecciones provinciales y postular candidatos a cargos públicos electivos según el artículo 59 inc. 2º de la Constitución provincial. Así.  “… la inminencia de la lesión a (sus) derechos de raigambre constitucional y ante la objetiva posibilidad que la exigencia de los requisitos establecidos en los artículos 4 inc. “e”, 5 y 6 de la Ley 14.086 ocasione su entera frustración”, solicita el dictado de una medida cautelar ordenando la suspensión de la normativa atacada. Luego de un medular análisis de las normas en juego, y atendiendo a los estándares propios que configuraban el caso, la Corte concluyó que se advertía fácilmente la conculcación del principio de participación –rector en materia electoral- toda vez que los interesados en presentar listas para candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador no contaban -según se desprendía del  cronograma electoral-, con el tiempo razonablemente necesario para reunir las condiciones previstas en la ley; en consecuencia. la tensión debía resolverse a favor de la mayor participación y la efectividad de los derechos políticos, de lo que derivaba la necesidad de declarar inaplicables los artículos 4 inciso e), 5 incisos a) y b) y 6 de la ley 14.086, sólo en relación a las listas de candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador de la Provincia.

[52] Aut. Cit.; Justicia Administrativa en “El derecho público de finales de siglo, una perspectiva iberoamericana” 1ra ed. , Madrid:Civitas, 2007, pág.689

[53] Aut. Cit.; La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa; 1ra ed.; Madrid: Alianza Editorial, 1994; pág.37.

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