El caso “Rodríguez Pereyra” y un giro en la doctrina de la Corte Suprema: el control de constitucionalidad de oficio, y algo más sobre el control de convencionalidad de las normas de derecho interno, y el deber de reparación integral del daño

http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp  ( Fallo R. 401. XLIII.- 27/11/2012)

1.-Introducción: En el pasado mes de noviembre de 2012, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre  la extensión de un reclamo indemnizatorio,  para lo cual, no solo apeló a las normas constitucionales,  sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 como así también  al control de convencionalidad; esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las normas convencionales (v.g. Tratado o Convención Internacional), y que en  dicha tarea los jueces órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.

El caso, tiene su singularidad asimismo, porque la Corte dejó de lado una ya desactualizada doctrina, respecto a los requisitos exigidos para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.

2.-El fallo: Brevemente, en "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejército Argentino s/ daños perjuicios", declaró la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc.3°, apartado c, de la ley 19.101 -según texto ley 22.511-y confirmó el pronunciamiento de la Alzada  en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena. El demandado interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la ley federal 19.101 para el personal militar que establecen un sistema resarcitorio especial  "para el personal de alumnos conscriptos”.

La aplicación de dicho sistema determinaba en el caso un resarcimiento sustancialmente inferior al que hubiere resultado de aplicar las normas de derecho común. Sin embargo, y es importante resaltar, dicho sistema no había sido impugnado constitucionalmente por el actor.

Así planteado el caso, la Corte debía resolver sobre dos cuestiones fundamentales: el control de constitucionalidad de oficio, ante la ausencia de impugnación del sistema de determinación del daño resarcible conforme a la ley 19.101, y acerca de la extensión del deber de reparación del daño ocasionado.

Cabe recordar aquí, que desde antaño, la Corte había resuelto pretoriamente en “Ganadera Los Lagos”(Fallos 190:142) que la petición de parte era un requisito esencial para que el Tribunal se avocara al control de constitucionalidad de una ley, porque hacerlo de oficio implicaría violar el principio de la división de poderes. Frente este argumento, se afirmó posteriormente que “si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay” (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt Belluscio; 327:3117).

Pero la Corte va más allá y recuerda “ que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos”, y que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa  "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (“Mazzeo; Fallos 330:3248; considerando 20).

En el sentido expuesto, la ratificación de un tratado internacional obliga a los jueces a velar por las disposiciones del mismo y verificar que los efectos de aquellas se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto o fin (control de convencionalidad; caso “Almonacid”, del 26-09-2006, parágrafo 124, consid. 21), como así también tener en cuenta la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (caso Fontevecchia D'Amico vs. Argentina H del 29 de noviembre de 2011).

Ya en el tramo final de la sentencia, el Alto Tribunal aborda las temática del daño, recordando que el principio general que establece el artículo 19 de la Constitución según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación", que establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable;  la adecuada protección del derecho la vida y la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).

Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio  susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y  facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

3.- El control de constitucionalidad: En el antiquísimo caso “Los Lagos” del año 1941, tal como lo recuerda el Alto Tribunal, consagró de manera pretoriana como requisito para el control de constitucionalidad, que la parte agraviada así lo solicite. Esta posición, consagrada expresamente en la causa citada, tenía ya para esa fecha “carta de ciudadanía” en el derecho argentino, pese a algunos precedentes aislados en los que el Alto Tribunal había ejercido el control de constitucionalidad sin requerimiento o pedido de parte.  Lo cierto es que, a partir de “Los Lagos” fue utilizada invariablemente, como dogma de fe, como certeramente lo refleja Bianchi en una de sus obras[i]. Se sentiría absolutamente complacido Bidart Campos porque al variar su doctrina en el presente fallo, trae en sustento un argumento incontestable que este insigne constitucionalista expusiera en uno de sus trabajos más encomiables sobre la interpretación y control constitucional[ii]: “El argumento es descartable, pues no se entiende por qué el control a pedido de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo rompe. O se rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca. –ver Consid. 10]-.

Porque, siguiendo pautas interpretativas de la misma Corte “tan cierto como que una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos (fallos, 155:248, entre otros), es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, su competencia debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor respondan a los mandatos de la Constitución y de las Leyes”. Y precisamente es de su competencia aplicar el Derecho, con independencia de la invocación que hagan las partes. Si la norma es inconstitucional y la aplica, no ejerce con su función esencial que es la de ser custodio de la Constitución Nacional. La doctrina sentada en el presente fallo tiene su precedente en una disidencia de los jueces Fayt  y Belluscio – el primero sigue siendo en la actualidad Ministro de la Corte – del año 1984, y que la Corte cita,  en el cual sostuvieron que: “Es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución. Más de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucionalidad, y desechando la de rango inferior” .

La Corte no ha hecho más que poner las cosas en su lugar: La primera norma que debe aplicarse es la Constitución Nacional. Analizar si un norma jurídica –cualquiera sea su rango- se adecua a las disposiciones constitucionales es la tarea a la que han sido llamados los jueces. Nadie tiene que decirle: controle la constitucionalidad de esta norma; sencillamente porque esa es su función y no necesita que nadie se lo pida. Solo basta que exista un caso para llevar adelante tan delicado mandato: aplicar el derecho vigente, siempre que no esté en pugna con la Constitución Nacional; todo ello claro está –como se encarga de advertir- teniendo en cuenta que el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.

4.- el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional: Consistente con su doctrina que ya había expuesto en el caso “Mazzeo” del año 2007, la Corte reafirmó el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el deber en que se encuentran los jueces de ejercer el control de convencionalidad; esto es, la adecuación de las normas internas y las que derivan de la Convención de Derechos Humanos ratificando de esta manera la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, conforme lo estable el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. De modo tal, que así como aquellos tratados que no tienen jerarquía constitucional están sujetos al control de constitucionalidad, aquéllos que sí la tienen, tienen primacía sobre las normas de derecho interno, razón  por la cual los jueces deben ejercer ese “control de convencionalidad”, porque en caso de colisión no deben aplicar la norma de derecho interno .

Sin duda, la “internacionalización de los derechos humanos” ha modificado el perfil del clásico concepto de supremacía constitucional. Y más allá de toda discusión doctrina queda claro a partir de este fallo, que en virtud del principio “pro homine” sobre el que se asienta la reforma constitucional de 1994, ninguna norma de derecho interno que de algún modo afecte los derechos humanos podrá resistir un test de constitucionalidad sea de manera directa, sea a través de las convenciones internacionales, tengan estos jerarquía constitucional o no.

Por consiguiente, toda discusión semántica acerca de lo que implica el concepto de supremacía y de jerarquía constitucional aparece como insustancial en el Derecho vivo pues definitivamente, el orden jurídico argentino se encuentra definitivamente incorporado a un derecho internacional, en el que los derechos humanos son el centro de gravedad del sistema jurídico.

De modo tal que los precedentes “Ekmekdjian” (Fallos 315:1492); Giroldi (Fallos 318:514); Bramajo (319:1840); Felicetti (Fallos 323:4130); Arancibia Clavel (Fallos 327:3312); Chocobar (Fallos 319:3241) y otros, no son sino estadios en la evolución y proceso de adaptación que la SCJN ha efectuado del derecho interno,  para la implementación del derecho internacional en virtud de las obligaciones del Estado Argentino derivadas de la Convención de Viena, sin perjuicio de las reservas que pudiesen existir, las que de ningún modo pueden ser incompatibles con el objeto de la Convención de que se trate.

5.- El deber de reparación integral del daño: En materia de reparación de daños cuando se trata de determinar el quantum indemnizatorio la Corte ha tenido una jurisprudencia zigzagueante, cuando lo que estaba en juego era la responsabilidad estatal por infortunios en el ámbito militar en tiempos de paz. En la causas "Bertinotti” (Fallos 315:2207) y “Mengual” (Fallos 318: 1959) termina delineando una doctrina que sintéticamente expresa: en tiempos de paz cuando las normas que regulan la actividad disponen una indemnización, dicho quantum será el que se determina por aplicación de dicho régimen; si se trata de un haber de retiro, el agraviado podrá reclamar la indemnización por la vía de las normas del derecho privado.

Ya fuera del ámbito militar, cuando un régimen indemnizatorio particular, que vincula al damnificado sólo con  una empresa –en el caso, la aseguradora de riesgos-, con arreglo a una regulación legal que resulta ajena al régimen civil, y el cual relaciona a aquél pero con el empleador, la Corte estableció que ello no impide que la víctima logre de uno de los sujetos lo concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando constitucionalmente esto último[iii].

En el precedente Aquino declaró  que las “leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas). En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional”.

Para ello, en una medulosa argumentación había recordado que recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas). (Considerando 9).

Así la Corte se plantea para resolver la cuestión en tratamiento si еn la presente causa se produjo la vulneración del derecho a la reparación integral que deriva del principio general alterum non laedere, por lo que resulta necesario examinar por un lado, el аlсаnсе de los derechos constitucionales involucrados, y por el otro, si los daños causados por la contingencia en cuestión encuentran la debida reparación con la prestación única que establece el art. 76, inc. 3°, ap. c, de la ley 19.101 (Consid.17).

Entiende que el principio aludido debe otorgársele toda la amplitud que este amerita, como así también evitar limitaciones que conspiren contra el mismo, y que la reparación no se logra si los daños subsisten de algún modo, por lo que concluye que aquella debe ser integral y por lo tanto no pueden aplicarse regímenes especiales indemnizatorios cuando ellos precisamente tiendan a limitar la integralidad de la reparación.

No obstante, es necesario recordar que en materia de responsabilidad estatal por actividad lícita es controvertida aún la extensión de la reparación del daño; esto es si debe incluir o no el lucro cesante. La Corte ha oscilado entre admitir la responsabilidad acotada al daño emergente, y en entenderla comprensiva del lucro cesante[iv]. En los últimos años ha prevalecido el criterio de que “la lesión a los derechos particulares susceptibles de indemnización no comprende a los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita estatal, porque las normas que legitiman la actividad estatal productoras de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. En consecuencia,  solo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales, -es decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones  al  ejercicio  de  los  derechos  patrimoniales significa  para  el  titular  del  derecho  un  verdadero sacrificio especial que no tiene la obligación de tolerar”.Así, tanto en la causa “Friar” -Sentencia nº F. 1331. XL de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 26 de Septiembre de 2006-, como en “Pistone” - Sentencia nº P. 828. XLI de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29 de Mayo de 2007- ratificando la teoría del “sacrificio especial”,  ha afirmado que “las consecuencias  necesarias y normales  del  ejercicio  del Poder de Policía de Salubridad  no  dan  lugar  a indemnización”, y que “en  nuestro  derecho  no  existe  norma  o construcción jurisprudencial alguna que obligue a la administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de  los  servicios  públicos  ni  a  indemnizar  los  perjuicios derivados  de  las medidas  regular  y  razonablemente adoptadas en  ejercicio  del  poder  de policía”. El apelante, dice el Alto Tribunal, para obtener una reparación plena debe demostrar que los daños que alega haber sufrido constituyen un sacrificio desigual, que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada[v]. Ante tamaña contundencia, la pregunta que queda flotando es: y la Constitución y el principio alterum non laedere?

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[i] Aut. Cit.; Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales; 1ra. ed. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1992; pág. 211.

[ii] Aut. Cit.; La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional; 1ra. ed.; Buenos Aires: Ediar, 1987, pág. 155.

[iii] “Llosco, Raúl c/ IRMI SA”,  12.906.2007; junio 2007. No obstante lo decidido por la Corte en este caso, habrá que tener en cuenta la reciente modificación a la ley de Riesgos de Trabajo que  incluye la “opción excluyente con renuncia” por la cual el trabajador accidentado, o sus familiares, deberán optar entre cobrar la indemnización tarifada del sistema o iniciar una demanda por la vía civil, no siendo acumulables ambos sistemas (ley 26773, art. 4). La norma va en sentido contrario a la doctrina de la Corte por la cual el trabajador, sin perjuicio de la indemnización tarifada puede reclamar la diferencia de conformidad con las normas de derecho común, por lo que promoverá en lo inmediato pedidos de inconstitucionalidad de una norma, que en apariencia contradice principios básicos de nuestro orden jurídico, y de tratados con jerarquía constitucional

[iv] Cantón (Fallos, 301:403); Sánchez Granel (Fallos 306:1409); Motor Once (Fallos 310:943, Jucalán (Fallos 312:2266)

[v] Esta Corte tiene dicho que la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este ámbito un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos (Fallos:317:1233). En este sentido, es necesario recordar que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por constituir  consecuencias anormales; vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2626 y 317:1233, entre otros).( P. 828. XLI. Recurso de Hecho. Pistone, Ciro Alberto c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios).