El derecho a la tutela cautelar en el proceso contencioso de la Provincia de Buenos Aires
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL
PROCESO CONTENCIOSO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Sumario:
1.-Introducción.2.-Las medidas cautelares en
el derecho comparado: 2.1. en el proceso de judicial review.2.2.-en la Comunidad
Europea.2.3.-en el Mercosur.2.4.-en la Comunidad Andina de Naciones.3.-Las
medidas cautelares en el nuevo CCA: 3.1.-El artículo 22:
3.1.1.Requisitos(Inciso 1):a)Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la
demora. c) No afectación grave del interés público. 3.1.2. Medidas Genéricas
(Inciso 2).3.1.3.- Medidas positivas (Inciso 3). 3.2.- El artículo 25.- 3.2.1.-Suspensión
de la ejecución de un acto administrativo. 3.3.- El artículo 26.- 3.3.1.-Levantamiento
de la medida cautelar: a) razones de interés público. b) Cambio de
circunstancias.4.-Estado actual de la jurisprudencia.5.-Colofón.---------
1.-
Introducción
La garantía del debido proceso y el derecho a la
defensa en juicio que encuentra sustento constitucional en el Art. 18 de la
Constitución Nacional importa –como expresa Comadira-, la obligación de
someterse a un proceso para obtener el reconocimiento de los derechos
controvertidos y expresa, de algún modo, la síntesis histórica, política y
jurídica de la exclusión de la autodefensa[1].
Sin embargo, es indudable que la pretensión procesal
está sujeta para su concreción, no solo a la demostración cabal del derecho que
le asiste al interesado sino también a la eficacia de la actividad
jurisdiccional. La paz social depende, en gran medida, que los litigios sean resueltos con
“justicia” y que ésta se alcance o asegure con la mayor rapidez posible.
En ese marco el instituto de las medidas cautelares es
algo más que un instrumento del proceso. En el ámbito de la Provincia de Buenos
Aires constituye una garantía derivada del principio de la tutela judicial
efectiva que consagra el Art. 15 de la Constitución provincial[2]. A su vez, esta sería
absolutamente inocua si no se utilizasen medidas cautelares, antes o durante el
proceso, para asegurar que la futura sentencia de fondo no quede frustrada en
sus efectos prácticos[3].
Pero este medio de asegurar la operatividad de la
sentencia, la efectividad del pronunciamiento judicial sobre la cuestión de
fondo debatida, merece en el proceso
administrativo consideraciones especiales. No puede desconocerse que en
la jurisdicción administrativa sobrevuelan en torno a las medidas cautelares
cuestiones tales como la presunción de legitimidad de que gozan los actos
administrativos, la alegada preeminencia de la Administración Pública sobre el
particular, y cierto pudor judicial a neutralizar los efectos de los actos
estatales.
Sabido es que subyace en todo conflicto de derecho
público que el juez debe dirimir una posición preferencial de la Administración
Pública sobre el particular, motivada en parte por la exorbitancia del régimen
de derecho administrativo, cuya correcta y ecuánime ponderación resulta
decisiva para que la tutela cautelar sea una verdad operativa en la justicia
administrativa. Porque es una realidad de nuestro tiempo que el juez
administrativo, ante el pedido de una cautelar, no solo se remite a los
requisitos procesales sino que reinterpreta aquel dogma de la posición
preferencial exigiendo la necesidad de acreditar “prima facie” la manifiesta
arbitrariedad del acto recurrido, o el de probar que la suspensión del acto ha
sido solicitada en sede administrativa y denegado por ella, o que no es
procedente cuando resulta coincidente con el objeto del pleito, etc.
En verdad, no se trata de “atarse” a criterios
cristalizados sobre el presunto privilegio de la Administración como así
tampoco de dar “carta libre” a cuanto reclamo
el particular deduzca contra ella. Entre el egoísmo particular, teñido
muchas veces de “derecho”, y la embozada arbitrariedad de la Administración
escondida en la alegada discrecionalidad, el equilibrio debe brindarlo el juez
administrativo mediante un correcto encuadre de los hechos y una prudente
interpretación de la ley, que como tal siempre es imperfecta frente a las
exigencias sociales, que aún cuan imperfecta sea, no deja de ser la expresión
de un orden social deseado por la comunidad política. Pero también debe tener
presente el contenido de ese régimen exorbitante, que es dable recordar no solo
se modula con las prerrogativas de poder, sino también por los derechos y
garantías de los particulares[4].
Frente al Juez, tanto la Administración como el
particular están sometidos a la Ley y al Derecho; afirmación que por cierto no
resulta novedosa en el derecho público del siglo XXI. Ninguna diferencia existe
–dice García de Enterría- en el plano formal, entre el grado de vinculación a
la Ley y al Derecho que es propio de la Administración y la que alcanza a los
ciudadanos, como tampoco en cuanto al “sometimiento pleno” al control del Juez,
pieza inseparable de la efectividad organizadora y práctica de cualquier
derecho[5]. La legalidad del Poder,
que se asienta en el principio de juridicidad que es consustancial al Estado de
Derecho, importa la vinculación de dicho Poder al Derecho. En suma, la
preeminencia del Derecho es el dato cualificador que se vincula de manera
inescindible con la protección de los derechos fundamentales, dentro de los
cuales el derecho a la tutelar cautelar, constituye uno de los pilares en el
marco de la defensa de los mismos en el ámbito judicial[6].
Analiza Gordillo, al referirse al ejercicio de la
función administrativa y a las formas jurídicas en que dicho ejercicio se
presenta, que es indispensable el estudio de los límites sustantivos
–razonabilidad, motivación, buena fé, adecuación de medio a fin, etc.- y adjetivos –recursos administrativos,
judiciales, responsabilidad estatal y de los funcionarios públicos- de las
denominadas facultades de la administración pública, y que es indispensable
quitarle al derecho administrativo “su apariencia de disciplina interesada casi
exclusivamente en la administración pública y sus fines y dársele en cambio una
estructura externa y conceptual que claramente representa su búsqueda
consciente y constante de un equilibrio razonable entre el individuo y el
Estado”[7].
Es necesario recordar –y un deber reiterarlo- que se
ha producido en nuestro país una reforma constitucional en la cual los derechos
fundamentales del hombre constituyen el “átomo primordial” sobre el que se
asienta el nuevo Derecho y que condice con la idea central que predomina en el
derecho público actual en el sentido de otorgar a los mismos la mayor amplitud
en su contenido. Es por eso, que en orden a las medidas cautelares y cierta
visión dogmática de la Justicia con determinados principios –vg. presunción de
legitimidad, discrecionalidad, auto tutela administrativa- cobra mayor
virtualidad aquella herramienta procesal pues
el principio de tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y el
criterio jurídico según el cual no se pueden provocar o producir situaciones
irreversibles que luego una determinada resolución judicial no pueda reparar
razonable e íntegramente, invitan a pensar en la virtualidad operativa que
tiene la posibilidad de someter la ejecutividad de los actos, sobre todo los desfavorables,
a la revisión judicial antes de que se proceda a su inmediata ejecución[8].
Advierto que lo que se postula es una “interpretación
contextual”. No supone predicar su carácter absoluto ni la abdicación de las
necesarias potestades estatales. No debe verse contradicción alguna entre el
postulado de la libertad y las potestades públicas pues ambas dimensiones
interactúan como elementos simbiontes justificándose recíprocamente; es decir,
el ejercicio de una potestad pública puede estar dirigido a la regulación de un
derecho, pero a su vez éste restringe el alcance de aquélla hasta el límite de
hacerla compatible con el mínimo irreductible que admite el orden jurídico bajo
el principio del “favor libertatis”[9]. En otros términos, dicha
regulación no puede derivar sino de normas legales, que respetando el mandato
constitucional, delimitan el derecho fundamental en cuestión; de modo tal que
el ejercicio de la potestad pública no vacíe de contenido o esterilice el
derecho de que se trate. Y que, si de hecho se produce una vulneración del
derecho, el sistema jurídico prevea mecanismos – vg. amparo, pretensión
anulatoria o reparatoria, medida cautelar- que sin cortapisas aseguran la plena
justiciabilidad, en el que el Juez, en una labor creativa componga los
intereses en juego.
Bien lo expresa Arana-Muñoz, al analizar el privilegio
de la autotutela administrativa frente a los derechos fundamentales: Los
derechos fundamentales, como ejes del ordenamiento, ocupan la centralidad del
sistema jurídico. La doctrina viene entendiendo que disponen de un plus de
protección; por lo tanto, el derecho fundamental tiene primacía sobre otros
institutos jurídicos como puede ser el interés general o la misma actuación de
la Administración pública entendida en sentido amplio. Una de las consecuencias
del Estado de Derecho, no siempre bien ponderadas, ni bien entendidas, es que
la conciencia del ciudadano no puede ser arrollada por el poder del Estado
porque el propio Estado tiene como fin hacer posible las condiciones para el
libre ejercicio solidario de los derechos por todos los ciudadanos. La
centralidad de los derechos fundamentales de la persona en el sistema jurídico
está provocando que se vaya invirtiendo el sentido que tenía hasta ahora el
ejercicio del poder y sus prerrogativas cuando nos encontramos en su presencia[10].
Si “tutela judicial efectiva” significa que toda
persona tiene derecho a recurrir a la justicia para el reconocimiento de sus
derechos y el deber de aquélla de ampararla adecuadamente, y que no puede
existir indefensión, no se cumple con ella cuando se evalúa una relación de
derecho público desde la restrictiva visión de las prerrogativas públicas,
desbaratando la protección preventiva de
un derecho en forma inmediata, pues precisamente, y utilizando palabras de
García de Enterría, “lo característico de la medida cautelar consiste en privar
de su ventaja procesal de hecho a quién está abusando de la misma para retrasar
la remoción judicial de su ventaja ilícita”[11].
La medida cautelar aparece así como un
derecho que permite “equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas
prerrogativas asegurando la revisión plena del ejercicio de las potestades o
prerrogativas del poder público”. No desconoce la autoridad, ni obstaculiza la
actividad administrativa, sino que prudencialmente la conforma al derecho y
garantiza la realización del orden de la Justicia[12].
Las medidas cautelares en la jurisdicción
administrativa están reconocidas en los
códigos provinciales, a los que se agrega el Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, el anteproyecto de Código
Contencioso Administrativo de la Nación[13], que duerme el sueño de los justos, y el Código Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo
proyecto de modificación, respecto al régimen de las medidas cautelares generó
un fuerte rechazo por entenderse que vulneraba la Constitución de la Ciudad y
el principio de tutela judicial efectiva[14].
2.-
Las medidas cautelares en el derecho comparado
2.1-
en el proceso de judicial review
En el derecho comparado, y fuera del
sistema continental europeo del que nuestro derecho es tributario, es
interesante destacar el funcionamiento de las medidas cautelares en el Common
Law. En Inglaterra se puede obtener una medida cautelar en el proceso de
judicial review[15];
proceso este que consiste en la impugnación del modo en que se ha alcanzado una
decisión. Si bien el procedimiento cautelar en teoría difiere en el proceso
civil del correspondiente al ámbito público, a partir de 1977, por una “order”
de la Supreme Court es posible intercambiar los remedios previstos en ambos
regímenes. No obstante, en el proceso cautelar dentro del judicial review
prevalecen las siguientes: a) la interlocutory injuction, que consiste en una
orden del tribunal de carácter previo, para que el órgano público realice una
determinada acción o se abstenga de realizarla, de carácter provisional y hasta
la fecha de la resolución definitiva ; b) la stay of proceedings, que importa
la suspensión de una decisión administrativa, y va dirigida directamente contra
el tribunal inferior o contra el funcionario que dictó la medida[16].
2.2-
en la Comunidad Europea
En el orden comunitario es referencia obligada el caso “Factortame”
(1990) en el cual la House of Lords inglesa hizo lugar a una medida cautelar
suspendiendo la eficacia de una ley interna que contradecía el derecho
comunitario[17].
En esa línea, el TJCE dijo en Zuckerfabrik (1991) que los tribunales nacionales
donde se discuta la validez del derecho comunitario pueden dictar medidas
cautelares en tanto importe respaldar los intereses comunitarios. En Atlanta
(1995) fue más allá aún, declarando que los Tribunales nacionales pueden
ordenar medidas cautelares positivas contra la aplicación de reglamentos
comunitarios[18].
En materia civil y mercantil – como
expresa Gilles Cuniberti- la
idea de que las medidas cautelares y provisionales pueden circular es un dato
firme del Derecho procesal europeo desde los casos Denilauler y Van
Uden del TJCE. El reconocimiento y la ejecución de estas medidas no son,
sin embargo, automáticos. De entrada, y por supuesto, están supeditadas a las
condiciones generales previstas en los arts. 34 y 35 del Reglamento Bruselas I.
Por consiguiente, no deben ni pueden ser contrarias al orden público del Estado
requerido, ni estar en conflicto con una decisión previa que produzca efectos
en dicho Estado. Por otro lado, no pueden haber sido dictadas en violación de
las normas de competencia exclusivas, o de las previstas para la protección de
los consumidores o asegurados. A estos requisitos generales la jurisprudencia
ha añadido dos adicionales: el primero es que la decisión no puede haber sido
adoptada en un procedimiento unilateral; el segundo, que el Juez de origen debe
haber respetado los límites impuestos por el Tribunal de Justicia al art. 31
del Reglamento Bruselas I en el caso Van Uden[19]
2.3- en el Mercosur
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de
Ouro Preto de 1994 aprobó el “Protocolo de Medidas Cautelares” “destinadas a
impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u
obligaciones de dar, hacer o no hacer”[20], y pueden ser solicitadas
en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza
civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación
civil. La admisibilidad de la pretensión queda sujeta a la decisión del
Tribunal del Estado requirente, mientras que la ejecución, contracautela, como
así también la modificación o sustitución de la misma deben ser resueltas por
el Tribunal del Estado requerido conforme a la legislación interna del mismo.
Sin embargo, respecto a la eventual
impugnación de particulares de normas dictadas en violación del Tratado de
Asunción y de los distintos órganos del Mercosur, al estar basado el sistema de
solución de controversias en el arbitraje, el interesado debe presentar su
reclamo ante la sección del GMC del Estado que forma parte, y si éste lo
recepta, el organismo se subroga en los
derechos del particular, y el interesado a lo sumo podrá participar como
coadyuvante, aunque ello no se encuentre expresamente establecido en las normas
pertinentes. Y si no se llegare a una solución, solo el Estado del reclamante
podrá someter la cuestión a arbitraje. Como podrá apreciarse, en este marco el
particular queda sujeto a las decisiones gubernamentales, y en última instancia
a un tribunal de arbitraje, que no tiene naturaleza jurisdiccional. Al no crear
el Mercosur un orden jurídico autónomo y carecer de un tribunal de justicia
para dirimir las contiendas derivadas de la aplicación del derecho comunitario,
es evidente la orfandad del particular para hacer valer sus derechos de manera
también, autónoma[21].
2.4.-
En la Comunidad Andina de Naciones
Distinta es la situación en el ámbito de la
Comunidad Andina ya que los Estados miembros optaron por la creación de un
Tribunal de Justicia que ejerce el control de legalidad del derecho comunitario
y la acción puede ser interpuesta tanto por la Secretaría General de la CAN,
como por los Estados miembros o las personas físicas y jurídicas afectadas en
sus derechos.
Respecto a
la tutela cautelar, el artículo 21 del Tratado de creación del TJCA prevé que
si bien la interposición de la acción de
nulidad[22]
no puede afectar la eficacia de la norma impugnada, el Tribunal puede, a
petición de parte “ordenar
la suspensión provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio
acusados de nulidad o disponer otras medidas cautelares, si causa o pudiere
causar al demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante
la sentencia definitiva”. Similar previsión contiene para los casos en que se
haya interpuesto una acción de incumplimiento.
3.-
Las medidas cautelares en el nuevo CCA
Vamos pues a analizar el texto legal, luego
de haber pasado revista a los aspectos salientes que el derecho comparado nos
ofrece en esta temática. El proceso contencioso está siendo delineado por la
nueva justicia administrativa, pieza angular en la remozada estructura del
Fuero en la Provincia, en la que conforme a las disposiciones contenidas en el
nuevo Código Contencioso Administrativo, se ha sustituido el clásico concepto
francés de “proceso al acto”, por otro
basado en el principio de tutela judicial efectiva que como sugiriera más
arriba, posiciona al Juez como pieza basal del sistema y del proceso, al cual
la Administración queda sometida plenamente con las modulaciones propias
emergentes de una relación de Derecho Público.
Delineado sobre dos grandes ejes
–descentralización y especialización-, el contencioso administrativo en la
Provincia de Buenos Aires, dejó atrás, el carácter restrictivo del viejo Código
Varela y se alineó con la moderna doctrina en torno a la plena justiciabilidad de
los actos de la Administración Pública, aún cuando una posterior reforma, que
se comentará más adelante, significó un lamentable retroceso en el marco de las
medidas cautelares -véase Punto 3.2-.
La reforma constitucional de
1994 suprimió la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia para el
conocimiento y decisión de las causas contencioso administrativas (art. 149
inc. 3 Constitución de 1934) y dispuso que “los casos originados por la
actuación u omisión de la provincia, los municipios, los entes descentralizados
y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados
por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte
obligatorio agotar la vía administrativa”(art. 166 in fine); la cláusula
transitoria 215 del texto constitucional ordenó a la legislatura establecer el
fuero contencioso y sancionar el código respectivo[23].
El Capítulo IV de la Ley 12.008 -Código Contencioso
Administrativo- regula el régimen de las medidas cautelares. El art. 22
prescribe los requisitos de procedencia y las clases de medidas que pueden
adoptarse en el curso de un proceso. Su contenido debe articularse con los
arts. 24 –Contracautela- y 26 -Levantamiento de la medida por razones de
interés público-.
Centraremos el análisis en los artículos 22,25
y 26, en el entendimiento que los restantes artículos de este capítulo no
ofrecen aristas especiales aunque incorporen aspectos salientes (v.g. la
facultad del tribunal de requerir un informe previo a la parte alcanzada por la
medida solicitada [art. 23]; la contracautela limitada a la caución juratoria
en materia de empleo público o en materia previsional para los agentes
reclamantes [art. 24 inc. 3].
3.1.-
El art. 22:
3.1.1.-
Requisitos (Inciso 1):
El inc. 1 del art. 22 establece que podrán disponerse
medidas cautelares siempre que: a) se invocare un derecho verosímil con
relación al objeto del proceso; b) existiere la posibilidad de sufrir un
perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada
situación de hecho o de derecho y, c) la medida requerida no afectare
gravemente el interés público.
a.-)
Verosimilitud del derecho
Qué debe entenderse por verosimilitud del
derecho?. Conviene aquí recordar que conforme al Diccionario de la Real
Academia es verosímil aquello que tiene apariencia de verdadero; creíble por no
ofrecer carácter alguno de falsedad. Trasladado ello el campo de las medidas
cautelares, un derecho es verosímil cuando resulta creíble su existencia por no
reunir dato alguno que permita descalificarlo por falso.
Como lo ha expresado la SCJN no se exige el
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino un análisis
de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido[24].
No obstante los parámetros aludidos, el
principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos ha sido la
valla casi infranqueable para obtener una medida cautelar contra éstos, tanto
en el orden nacional como provincial. Sin embargo, si bien el Alto Tribunal
sostiene por vía de principio que las medidas cautelares no proceden respecto
de actos administrativos en virtud de la presunción de validez que ostentan,
aquél cede cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles[25].
La filosofía que inspira el nuevo Código
Contencioso Administrativo permite afirmar que el principio de presunción de
legitimidad debe interpretarse restrictivamente, bastando que el derecho
invocado se presente de manera creíble, con fundada apariencia de verdad. Y
parece evidente también que esa apariencia de verdad será más notoria o fundada
por vía de contraste cuando los vicios de que adolezca el acto resulten
manifiestos, notorios a simple vista, pues como afirma Gordillo “es imposible
“presumir” que cierto acto es lo que manifiestamente no es”.
La Corte Suprema, siguiendo a Calamandrei,
ha dicho que el objeto del proceso cautelar depende de un análisis fundado en
un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado existe sin que
necesariamente deba coincidir con la realidad en tanto tal certeza solo
aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso[26]. Recientemente, en un
trascendente fallo referido a la impugnación de Barrick Exploraciones Argentina
S.A. que solicitó la suspensión de diversos artículos de la ley 26.639, la CSJN
reiteró que “en lo que refiere la verosimilitud del derecho es preciso
recordar, que las leyes gozan de una presunción de legitimidad que opera
plenamente por lo cual es requisito ineludible para admitir la pertinencia de medidas
cautelares como la decretada en autos, una especial prudencia en la apreciación
de los recaudos que tornen viable su concesión (confr. Fallos: 319:1317;
320:1027; 333:1023), y que no existen razones suficientes para adoptar una
decisión tan grave como eximirla del cumplimiento de lo ordenado por la ley,
que debe ser acatada por aquélla hasta tanto se resuelva sobre su validez
constitucional…pues la recordada presunción impone una estricta apreciación de
las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr.
Fallos: 195:383; 205:261). Esto es especialmente así cuando la medida cautelar
decretada enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la
Nación”. Y, en ese sentido, afirma que los jueces “deben valorar de forma
equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en
juego, resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada,
que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas principios
fundamentales del derecho, en el grado jerarquía en que estos son valorados por
el ordenamiento jurídico”[27].
Por qué prevalece, como criterio general,
que las medidas cautelares constituyen un remedio judicial que, de ordinario,
debe aplicarse con carácter restrictivo, aún cuando se morigere el mismo
mediante razonamientos que distienden aquélla rigidez concluyendo que el
otorgamiento de la medida debe ponderarse no desde la certeza absoluta, sino
desde la apariencia?.
La clave se encuentra en la aludida
“interpretación contextual”, y que el genio jurídico de Gordillo ha delineado,
a mi criterio, en su Tratado cuando afirma: En lugar de partir de la
verosimilitud del derecho, partimos de la presunción de legitimidad y entonces
sólo la manifiesta y grosera arbitrariedad justifica la cautelar, y el peligro
en la demora se trasunta en perjuicios irreparables. Los mismos argumentos
pueden utilizarse al revés, y ahí está el gran debate jurisdiccional: pues se
puede tanto hacer o impedir con la doctrina de los fallos acerca de la cautelar[28].
Lo expuesto permite concluir que la
verosimilitud que se exige no importa un juicio de certeza ni mayor estrictez
en su ponderación que aquella que permita presumir su existencia, no debiendo
ser obstáculo para ello las características propias del acto administrativo en
tanto la interpretación de la garantía constitucional que le da sustento -v.g.
art. 15 Const. de la Provincia, art.18, 75 inc. 22 de la C.N.- debe ser efectuada con la mayor
amplitud posible.
Ello no habilita al interesado a la mera
alegación del derecho así como no le está permitido al Juez fundar su rechazo
dogmáticamente bajo el paraguas de la presunción de legitimidad; dogma este que
se mantiene inalterable en sede judicial, aún cuando doctrinariamente ya se
encuentre severamente cuestionado, al menos en su significación ortodoxa[29]. En cualquier caso –se
trate de una nulidad manifiesta o no manifiesta- el accionante deberá acreditar
su pretensión. Si se trata de una nulidad manifiesta le bastará puntualizar los
errores de Derecho mediante la simple confrontación de los vicios del acto
administrativo frente al orden jurídico que se entiende vulnerado. Si la
nulidad no es manifiesta deberá producir la prueba necesaria que le permita al
Juez realizar ese cálculo de probabilidades de que el derecho invocado existe.
b.-)
Peligro en la demora
Se ha afirmado que la pretensión procesal
depende para su reconocimiento no solo de la demostración cabal del derecho
alegado sino también de la eficacia de la actividad jurisdiccional. Este
proceso supone el transcurso de un tiempo más o menos largo hasta el dictado de
la sentencia y que muchas veces torna inocua la protección judicial porque el
daño ya se ha consumado o la situación de hecho o de derecho que se pretendía preservar
ha sido agravada o alterada de manera irremediable.
La existencia de ese riesgo es esencial
para la procedencia de la medida cautelar. No obstante debe adelantarse que la
evaluación de este requisito no es independiente de la que el Juez realiza
acerca de la verosimilitud del derecho. Así, se ha dicho que si bien los
requisitos aludidos se hallan relacionados de modo tal que a mayor peligro en
la demora no cabe ser tan exigente con la acreditación de la verosimilitud del
derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente el peligro en
la demora se haya acreditado en forma mínima la verosimilitud del derecho
invocado[30].
En otro orden, cabe resaltar que la ley no
habla de “perjuicio irreparable”,
sino solo de la posibilidad de
sufrir un perjuicio inminente; daño que deberá ser acreditado respecto a la
aptitud de su producción en forma inmediata, sin que se exija una prueba
irrebatible. Parece evidente entonces –como lo hace notar Ana C. Logar citando
a Tawil -, que si el legislador ha superado la fórmula del art. 22 del Código
Varela, ya no podría oponerse la doctrina de la “solvencia estatal” para
denegar una medida cautelar contra actos estatales, en tanto aquella impide
considerar irreparables los perjuicios que causa el Estado[31].
Por lo demás, la concurrencia de este
presupuesto tiene un mayor alcance que aquel que la doctrina y la
jurisprudencia de ordinario ha exigido. En efecto, el peligro en la demora
contempla dos hipótesis: i) la posibilidad del perjuicio inminente -el cual ya
se ha tratado-, o ii) la posibilidad de la alteración o el agravamiento de una
determinada situación de hecho o de derecho. Uno u otro supuesto habilita al
interesado -reunidos los otros extremos- a solicitar una medida cautelar. Esta
segunda hipótesis integra así un presupuesto genérico, al contrario de como se
presenta legislado en los códigos procesales civiles y comerciales, previsto
exclusivamente como requisito específico para la inhibición de bienes.
c.-)
No afectación grave del interés público
La ley establece también como requisito
para la procedencia de la cautelar que la medida requerida no afecte gravemente
el interés público. Se sigue así, la línea jurisprudencial sentada por la Corte
Suprema en el sentido de que el interés público debe ser necesariamente
considerado al momento de resolver acerca de una medida cautelar[32].
Qué debe entenderse por interés público?.
Cómo se pondera la grave afectación del mismo?. Es una verdad de Perogrullo que
la Justicia no puede alegar un interés público genérico para denegar una medida
cautelar, como si su mera invocación obrase como un concepto mágico que revela
una verdad inconcusa y que protege al Estado omnímodamente.
El interés público no puede sino definirse
a partir de una comunidad política dada que valora como trascendente el logro
de determinados cometidos que prevalecen sobre los intereses de cada uno de sus
miembros. Es concreto y contingente, pero no lo establece el poder público; se
revela como una expresión valorativa de la comunidad sobre determinados
objetivos a cumplir, y que el Derecho luego regula a través de normas jurídicas
que habilitan a los distintos órganos de gobierno para actuar en la dirección
indicada.
El interés público se remite así a la
finalidad de la norma jurídica en tanto ésta es la expresión de un orden social
deseado por la comunidad política. De tal modo, cuando el Juez pondera el
interés público comprometido debe determinar necesariamente cuál es la
finalidad de la norma y si el interés particular en juego obstruye o altera la
concreción del cometido perseguido por aquélla; esto es, evaluar la incidencia
actual de dicho interés para resguardar, en su caso, el interés público
comprometido.
La ley dispone también como condicionante
para la procedencia de la medida que la afectación del interés público no sea
grave. El giro adverbial utilizado por el legislador importa un standart
interpretativo. No solo un interés público concreto, sino además grave. Estamos
en presencia de un concepto jurídico indeterminado que obliga al Juez a verificar
la existencia del supuesto de hecho o la consecuencia jurídica contemplada de
manera indeterminada[33].
Partiendo del principio de que la
prevalencia del interés público no supone la ablación del interés particular,
sino solo su postergación, el Juez debe efectuar un juicio de previsibilidad
acerca de los efectos que la medida pueda causar. Así se ha expresado que si no
se observa que resulte afectado el cumplimiento de la acción estatal, ni la
prestación de un servicio público o de interés público, cuya obstrucción a
través de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad existe menor
perjuicio en otorgar la medida que en negarla[34], pues dicho interés no
debe ser genérico sino específico, de singular trascendencia cuya prevalencia
exige la ejecución inmediata del acto[35].
Mención aparte merece el tratamiento de las
medidas cautelares cuando la Administración actúa en ejercicio del “poder de
policía”. Por cierto dicho concepto se mantiene aún por una comodidad semántica
más que por adecuación al derecho administrativo actual, pues “se revela
escasamente útil, apenas justificado como un simple término clasificatorio, no
verdaderamente institucional”[36]. Tan es así, que la
jurisprudencia como así también algunos códigos provinciales -v.g., ley 848 de
Chaco, ley 586 de Formosa, ley 3918 de Mendoza, entre otros- remiten dicho
concepto a razones de salubridad e higiene, de donde se colige que no es el
denominado “poder de policía” el verdadero fundamento para denegar una medida
cautelar, sino el interés público comprometido.
En materia fiscal la Corte ha establecido
que las medidas cautelares deben ser examinadas con particular estrictez pues
la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuesto por la ley
es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado[37]; no obstante y pese a que
la impugnación de una medida cautelar ante el Máximo Tribunal no reviste, en
principio, el carácter de sentencia definitiva que torne procedente el recurso
extraordinario federal, ha hecho excepción al mismo cuando lo resuelto excede
el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de
su aptitud para perturbar la oportuna percepción de la renta pública[38].
En síntesis, cualquiera sea la materia –
impositiva, previsional, de servicios públicos-
el órgano jurisdiccional deberá evaluar si en el caso el interés público
prevalece sobre el interés particular; importa en definitiva –dados los otros
requisitos- el grado de compromiso del interés público.
Hasta aquí, los presupuestos de procedencia
de las medidas cautelares. Pero el art. 22 contiene además otros dos incisos de
enorme trascendencia en orden al derecho a la tutela cautelar.
3.1.2.-
Medidas genéricas (Inciso 2): El inciso 2]
otorga al Juez amplias facultades para adoptar toda clase de medidas que
resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso, inclusive las previstas
en el Código Procesal Civil y Comercial.
La previsión normativa reafirma el espíritu
de la reforma en esta materia, otorgando a la tutela cautelar un rango
preferencial en el contencioso administrativo brindándole al Juez una cláusula
amplia, abierta, que lo transforma en una pieza clave del proceso. En efecto,
además de las tipificadas en el mencionado Código –embargo, inhibición de
bienes, prohibición de innovar, etc.-, podrá conforme a las circunstancias disponer otro tipo de medidas ante una
situación que merece urgente tratamiento, ya sea por aplicación analógica del
art. 232 del CPCC o por la aplicación directa del art. 15 del Código Civil en
tanto los jueces no pueden dejar de resolver so pretexto de oscuridad o
insuficiencia de las leyes, sea que agoten definitivamente el requerimiento del
particular -v.g., medidas autosatisfactivas-, o que importen alterar el estado
de hecho o la situación de derecho existente al momento de su dictado -por ej.,
medidas innovativas-. Ello así, a la luz del artículo 15 de la Constitución de
la Provincia que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.
3.1.3.-
Medidas positivas (Inciso 3): Especial atención
merece darle al contenido del inciso 3]. En el mismo se prevé la adopción de
medidas de contenido positivo con el objeto de imponer la realización de una
determinada conducta, que puede consistir en una obligación de dar o de hacer.
Constituye un medio idóneo para repeler la inactividad administrativa, la
reticencia o morosidad en establecer o definir una posición jurídica pretendida
por el interesado, y sobre la cual tiene una legítima expectativa.
Algunos autores sostienen que la medida es
procedente siempre que el acto debido por la Administración corresponda al
ejercicio de facultades regladas, no así en cambio cuando se trata de
facultades discrecionales, salvo arbitrariedad[39]. Creo que ello constituye
una diferenciación que parte de considerar que lo discrecional no es revisable,
otorgando a la justicia el rol de revisora de la actividad administrativa. La
Administración se encuentra sometida plenamente a la Justicia y lo discrecional
no escapa al orden jurídico; por el contrario está contenido en el mismo y su
juzgamiento es posible a través de los elementos reglados del acto cuestionado
y el test de razonabilidad.
El Derecho no es una red matemáticamente
urdida o un complejo dogmático inflexible; muy por el contrario es un sistema
abierto, expuesto a los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre
las que no puede dar respuesta apelando a axiomas, precedentes más o menos
acertados, o a criterios de validez indubitados. Transcribiendo a Bullenger:
“nada tengo en contra del poder discrecional que me ha parecido siempre y me
sigue pareciendo ahora, imprescindible como técnica de gobierno. De lo que
estoy en contra y lo estaré siempre es de esa prohibición apriorística y
dogmática de discutir siquiera por los modos propios del Derecho si ese ejercicio
puede considerarse racional, razonable en un caso dado”[40].
La consagración de medidas de carácter
positivo en la legislación constituye un verdadero acierto en orden a la plena
operatividad de la tutela judicial efectiva y reconoce como antecedentes locales
los códigos contenciosos de Tierra del Fuego y de Santa Fe. Merece destacarse
la inclusión en el Proyecto de Código Contencioso Administrativo de la Nación
elevado por el P.E.N. al Congreso el 21 de diciembre de 1998, que en su art. 42
dispone: A pedido de parte, cuando las circunstancias del caso evidencien la
verosimilitud del derecho que se pretende cautelar, con una probabilidad
cualificada, por aparecer como jurídicamente procedente el derecho material
invocado, el juzgador podrá disponer una medida de contenido positivo, con el
objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la demandada
que, incluso, podrá consistir en una provisión justa y razonable al
solicitante, ante la presencia de una obligación pública cuya existencia no resultare
seriamente cuestionable, siempre que exista el peligro cierto de que la demora
en su otorgamiento, pueda ocasionar una daño irreversible, imposible de reparar
con la sentencia que dirima la controversia”. Es evidente que la alusión a una
provisión justa y razonable tiene como fuente el Decreto del 2/9/88 del
Gobierno francés que incorpora el référé
provision que permite al Tribunal ordenar una conducta -provisión, dice la
norma- siempre que la existencia de la obligación no sea discutida seriamente
en el marco de un proceso principal[41].
En otro orden, su reconocimiento había sido
ya admitido en España por el Tribunal Constitucional. En la STC 148/93 resolvió
que “más que terciar en el debate de si se produjo una suspensión parcial o en
realidad una modificación de las disposiciones impugnadas, importa
destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a
su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día
se otorgue, y aquí aparece incuestionable que la acordada era idónea para no
frustrar la efectividad de la sentencia final y salvaguardaba al propio tiempo
el interés general involucrado”[42].
Si bien la ley española 29/1988 “Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso administrativa”
no enumera las medidas cautelares, la admisión de las de contenido
positivo está garantizada en tanto la exposición de motivos al explicar el art.
129.1 expresa que “la ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar
cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo”.
En el ámbito de la Comunidad Europea, el
Tribunal de Justicia dio consagración jurisprudencial a las medidas cautelares
positivas en la sentencia “Atlanta” del 9 de noviembre de 1995 al expresar que
“la protección provisional o cautelar que las jurisdicciones nacionales deben
asegurar a los justiciables en virtud de Derecho Comunitario, no debe variar
tanto si estos últimos piden la suspensión a la ejecución de un acto
administrativo nacional adoptado sobre la base del Derecho Comunitario, como si
se solicitan medidas provisionales que configuren o regulen en beneficio de
ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”.
Por último, respecto a los requisitos
exigibles, la ley dispone que deberá ponderarse “además de los recaudos previstos
en el inciso 1], la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que la
medida pudiera originar a la demandada como a los terceros y al interés
público”. No resulta feliz la previsión normativa.
Qué diferencia existe entre el “perjuicio
inminente” a que alude el inciso 1.b) y la “urgencia comprometida” requerida
como plus por el inciso 3]? El vocablo “inminente” se refiere a algún hecho o
circunstancia que está por suceder prontamente; la “urgencia”, a una necesidad
inmediata de dar respuesta ante un hecho o circunstancia determinada. De tal
modo, cuando se alega y prueba un perjuicio inminente se colige que existe
urgencia para evitarlo.
En cuanto a los perjuicios que pudiera
ocasionar la medida le cabe la misma objeción. Siempre el Juez deberá ponderar
si existe menor perjuicio en otorgarla que en denegarla.
Logar, refiriéndose al tema expresa que “en
casos planteados en materia de servicios públicos, resulta indudable que las
medidas cautelares que se adopten tendrán efecto respecto de terceros –
usuarios del servicio – y del interés público”[43]. Es claro que desde un
punto de vista genérico la medida cautelar tendrá el alcance que la autora
expresa. Pero a mi entender el planteo llama a la confusión. En materia de
servicios públicos, los usuarios no son terceros, sino que los derechos de
éstos configuran en la especie el interés público comprometido que el Juez debe
valorar. Los terceros a que se refiere la ley son aquéllos que intervienen en
el proceso de conformidad con lo establecido en los arts. 90 y sig. del CPCC
por la remisión expresa que hace el art. 11 del C.C.A. A lo sumo puede
considerárselos coadyuvantes en el proceso en los términos del art. 10 del
Código, en cuyo caso deberían unificar la representación si fuera más de uno el
que se presentase y la sentencia haría cosa juzgada respecto a ellos.
De igual modo, cuando alude al perjuicio
que la medida pudiera ocasionar, cualquiera sea el status procesal del Estado y
del particular -actor o demandado- la pauta de evaluación no varía: deberá considerarse
si existe menor perjuicio en otorgarla que en denegarla, pues lo que se pondera
es el compromiso del interés público con relación al interés particular
involucrado.
3.2.-
El art. 25
3.2.1.-
Suspensión de la ejecución de un acto administrativo:
En la redacción original el Código
establecía la facultad de las partes de solicitar la suspensión de la ejecución
de un acto administrativo como así también de ordenanzas municipales, siempre
que se encontraren reunidos los recaudos previstos en el artículo 22 inciso 1],
debiendo el Tribunal evaluar si la medida suspensiva tendía a evitar perjuicios irreversibles, aún
cuando pudieren ser objeto de una indemnización posterior.
Pero lo verdaderamente encomiable de esta
disposición normativa consistía en la recepción de la doctrina que postula la
innecesaridad del planteo previo en sede administrativa. A tono con la plena
justiciabilidad de la Administración Pública y la remoción de requisitos que
entorpecen y/o obturan el acceso a la Justicia, el Código provincial, una vez
más, se ponía al frente de los avances doctrinarios plasmados en ley y a tono
con la corriente imperante en el derecho continental europeo.
Sin embargo, la ley 13.101 modificó
sustancialmente el artículo 25 y a contramano de la propia télesis de la
Constitución –art. 15 y 166- revirtió una disposición por otra de neto corte
regresivo, en la que eliminó también la posibilidad de solicitar la suspensión
de una ordenanza municipal.
El artículo 25 en su actual redacción
dispone, en la parte pertinente:”…2-Para decretar la suspensión de la ejecución
de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en
sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para el
peticionante. Presentada la petición en sede administrativa, el estado deberá
expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que hubiere
un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución denegatoria
quedando expedita la instancia judicial”.
Debe admitirse, que al menos la reforma,
sin perder su carácter regresivo, tiene un
aspecto positivo. Consciente de la ineficacia, indolencia o falta de
interés de la Administración Pública de resolver en tiempo razonable un pedido
de suspensión de un acto administrativo, le ha puesto coto a la tradicional
mora administrativa en ese aspecto, y le ha fijado un plazo breve para evitar
dilaciones que tornen estéril la defensa en juicio. El silencio opera como
negativa, transcurrido el plazo de cinco días sin pronunciamiento expreso.
La medida consagrada es, a todas luces, una
inutilidad manifiesta, y pese a la morigeración que supone la figura del
silencio negativo, conspira seriamente contra el derecho a la tutela judicial
efectiva. Pero algo es algo.
3.3.-
Art. 26
3.3.1
Levantamiento de la medida cautelar
La medida cautelar cumple una función de
garantía y se mantiene en tanto subsisten las causas que la motivaron, pudiendo
ser modificada o sustituida por otra que resulte menos perjudicial o garantice
suficientemente el derecho del peticionante -conf. arg. art. 202/203 CPCC-.
El art. 26 sujeta el levantamiento de la
medida a que existan razones de interés público, o a un cambio de las
circunstancias que la determinaron.
a.-
Razones de interés público
El inciso 1] otorga a la Administración
Pública la posibilidad de solicitar el levantamiento de la medida siempre que
alegue fundadamente un grave daño al interés público. En tal supuesto el Juez
deberá da traslado a la otra parte por el término de cinco días, previo a
resolver la petición.
Parece evidente que si el Juez ha concedido
una medida cautelar, esta goza de una solidez argumental derivada de la
evaluación efectuada acerca de la existencia de los requisitos de procedencia a
que alude el art. 22. De tal manera, el Estado no podrá pretender su
levantamiento con la mera alegación de una afectación del interés público
descripto genéricamente.
Coherente con la filosofía que inspira al
nuevo Código, la figura del Juez ocupa un lugar preponderante en el proceso
administrativo. En efecto, es él quien decide acerca de la petición formulada
por el Estado a diferencia del Código Varela, en el cual la solicitud de aquél
importaba el levantamiento de la medida.
Contestado el traslado o vencido el plazo
para hacerlo el Juez resuelve la incidencia. Si deja sin efecto la medida, debe
declarar a cargo del peticionante “la responsabilidad por los daños y
perjuicios que ello pueda causar en el supuesto de que se hiciera lugar a la
demanda” -inciso 2-.
b.-
Cambio de circunstancias
La
provisoriedad y, en consecuencia, su natural mutabilidad determina que si en
algún momento del proceso las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
otorgarla, cambian o desaparecen, la misma sea levantada o modificada.
El Tribunal está facultado para hacerlo de
oficio. Ello significa a mi entender, que dado el cambio de circunstancias,
está obligado a resolver sobre el particular en el sentido indicado por la
norma jurídica. Obviamente, como también la parte lo puede solicitar, ello
facilita al Tribunal el cumplimiento de su deber de resolver, pues es el propio
interesado quien normalmente requerirá el levantamiento de la medida o su
modificación.
Pero insisto, siendo que la tutela judicial
efectiva exige desde la perspectiva del afianzamiento de la Justicia, la
participación activa del Juez, éste debe impulsar el proceso cuando la ley así
lo determina a fin de que aquélla cobre plena operatividad.
4.-
Estado actual de la jurisprudencia
Transcurridos ya más de 13 años de la sanción del Código de
Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires es
posible pasar revista a la tendencia imperante en la jurisprudencia acerca de
las medidas cautelares.
La regulación de las medidas cautelares en
el nuevo Código constituye la consagración de la más moderna doctrina en la
materia, sobre la base de un nuevo modelo del contencioso administrativo. Por
un lado, el proceso administrativo comporta el sometimiento pleno a la ley y al
Derecho del particular y del Estado, abandonándose así la anacrónica concepción
de “proceso al acto” propia del clásico contencioso francés. Ello, vale la pena
reiterar aquí, importa desterrar la idea de considerar a la jurisdicción
administrativa como simple “revisora” de la función administrativa.
Más allá de las típicas medidas cautelares
y la innovación que supone incluir las denominadas medidas positivas, la ley
concede al Juez amplias facultades para otorgar todo tipo de medida conducente
a proteger anticipadamente el objeto del proceso.
Ello se inscribe, sin duda, en el marco de
una reforma que gira sobre un elemento esencial del sistema, cual es la tutela
judicial efectiva. Este principio es, como afirma García de Enterría, el nuevo paradigma del Derecho
Administrativo. La SCBA tuvo oportunidad de afirmar la plena justiciabilidad
del accionar de la Administración en la causa “Gaineddu”[44] recordando la primacía
del art. 166 in fine y el art. 15 de la Constitución provincial. Dirá que, “resulta
inocultable el cambio paradigmático que introduce el nuevo texto
constitucional, en cuanto persigue
extender el enjuiciamiento de las contiendas administrativas y vigorizar el
control de la Administración, favoreciendo el acceso a los tribunales
contencioso administrativos. Se deduce, entonces, de aquella norma y de la
explícita consagración de la eficaz tutela judicial (art. 15, Const. Pcial.) la
superación del formalismo extremo que caracterizó, a veces como una rémora
inconducente para la obtención de una solución judicial de los conflictos, a
ciertos institutos correspondientes al régimen de admisibilidad del proceso en
la legislación adjetiva gestada en el anterior sistema. En este contexto,
supuesta la efectiva configuración de un caso (art. 166, in fine, Const.
Pcial.), para cuya ocurrencia en ocasiones puede ser menester la articulación
de un pedimento ante la entidad administrativa, el tránsito por vías
administrativas -ora la reclamación ante la autoridad ora el procedimiento
recursivo en la misma sede- han de tener cabida, como excepción a la directa
demandabilidad estatal, en aquellas hipótesis expresamente requeridas por un
enunciado normativo de rango legal. Regulación de la cual la carga de acudir
ante la administración ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de
no contrariar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción -art.
15, Const. Pcial.-”. Lentamente la retirada del dogma revisor de la actividad
administrativa, y la plena justiciabilidad de sus actos u omisiones que
lesionen derechos de los particulares, se ha ido consolidando en distintos
pronunciamientos[45].
Recientemente la SCBA ha tenido oportunidad
de afirmar que los nuevos contenidos materiales establecidos en el último
párrafo del art. 166 -así: el abandono del carácter "revisor" otrora
atribuido a la jurisdicción, el enjuiciamiento de "casos", la superación
del acotamiento de la tutela a ciertas contiendas administrativas y de la
estrechez de la legitimación, etc.-, tuvieron por fin superar el ceñido espacio
litigioso que caracterizaba al régimen anterior y consagrar la justiciabilidad
plena del obrar jurídico-público, en congruencia con la tutela judicial
efectiva que manda asegurar, en su art. 15, la misma Constitución”[46]
Ahora bien, reafirmado el principio
de la plena justiciabilidad, cuál ha sido el derrotero de la SCBA en materia de
medidas cautelares? En numerosos fallos ha reiterado lo que parece ser la
doctrina dominante. Sí ha expresado que “a partir de la aplicación del artículo
22 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, corresponde verificar
la concurrencia de los extremos previstos en los apartados “a” y “b” del inciso
1, como así también de la exigencia contenida en el apartado “c” –ausencia de
grave afectación del interés público- (doctr. causa B 65.043, “Trade”, res. de
4-VIII-04), pues todos ellos informan y delimitan el contenido valorativo que
debe seguir el Tribunal para otorgar la tutela precautoria. Con lo cual, el
balance -de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o menor
presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la
total prescindencia de cada cual (doctr. causa B 65.043, cit.). Ello más allá
de tener presente lo previsto por el art. 22 inciso 3, in fine, del citado Código, en orden a la procedencia de las
cautelares de contenido positivo[47].
Sin embargo, respecto a la suspensión de la ejecución de actos administrativos,
el Tribunal mantiene
una posición ya clásica en la materia, al expresar que la procedencia de
toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución
de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud
del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la
presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art.
110 del decreto-ley 7.647/70; C.S.J.N., Fallos: 319: 1069; 323: 3326), que sólo
cede ante supuestos de actos irregulares (Fallos: 293: 133), injustificados o
abusivos (Fallos: 318: 2431; B. 65.727, "Kel Ediciones S.A.", res.
4-VII-2007)[48].
Cuando ha debido resolver litigios en
los que está en juego la constitucionalidad de una ley u ordenanza municipal,
sin perjuicio que ha reafirmado con mayor estrictez el principio de presunción
de legitimidad y sostenido su doctrina acerca de que las medidas cautelares
deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que se procura es
la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se presumen
dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una declaración
judicial que determine lo contrario (cfr. causas B. 31.703 “Piérola” y sus
citas en “Acuerdos y Sentencias”, serie 20ª, t. VI, p. 390; I. 1.520,
“Peltzer”, res. del 28-V-91; I. 3.024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo S.A.”,
res. del 8-VII-03; B. 67.594, “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”,
res. del 3-II-2004; I. 68.944 “U.P.C.N.”, res. del 5-III-2008 y sus citas,
entre otras; en el mismo sentido C.S.J.N. Fallos: 195:383 y 210:48), ha
valorado los extremos exigidos para la procedencia de la medida cautelar
sopesando ambos –verosimilitud del derecho y peligro en la demora- dentro de un
análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido,
con las particularidades propias de la materia –en el caso el pedido de
inconstitucionalidad a la luz del principio de presunción de legitimidad-[49].
Con todo, también ha acogido
solicitudes suspensivas en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada
puede generar un perjuicio grave para el derecho invocado; cuando, en los
hechos, la ejecución de la disposición implica la solución anticipada del
pleito o cuando es posible prever que un sinnúmero de actos han de tornarse
inválidos ante la declaración de inconstitucionalidad de la norma bajo cuyo
amparo fueron dictados -“Acuerdos y Sentencias”, serie 4ª, t. IV, p. 374; serie
6ª, t. XII, pp. 384 y 490; serie 13ª, t. VIII, p. 246; serie 18ª, t. V, p. 296;
serie 20ª, t. VI, p. 390; e I. 3.521, “Bravo”, res. del 9-X-2.003, y sus citas;
I. 68.183, “Del Potro”, res. del 4-V-2005, entre otras-. Ello, en el
entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una
presunción de validez o constitucionalidad, la tutela preventiva no exige un
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su
verosimilitud -art. 230, inc. 1, C.P.C.C.; cfr. C.S.J.N., Fallos 314: 711-;
pues requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético. -cfr. C.S.J.N., Fallos 316: 2060; 318: 2375; B-63.590, “Saisi”,
res. de 5-III-2003-[50].
En la causa "Coalición Cívica –
Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos
Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086”[51] de junio 2011 expresó,
que para la procedencia de la cautelar el análisis de los extremos requeridos
por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora; arg. arts. 230, 232
y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o circunstancias
particulares del caso concreto, siendo
necesario sopesar la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento
del Tribunal, y que en ese sentido debe tenerse presente que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha puesto de relieve que el Estado -en este asunto, el provincial-
tiene la obligación de ‘respetar’ los derechos reconocidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos y de garantizar su libre y pleno ejercicio (art.
1), y en su caso –conforme lo indica el artículo 2 de ese tratado regional- si
el ejercicio no estuviera debidamente salvaguardado, debe dictar las medidas de
derecho interno, legislativas o de cualquier otro carácter que fueran
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la
Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de
2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La Ley 2001-D-558]; “Almonacid Arellano
y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154, nota
159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de 25 de noviembre de 2000, serie C N° 70,
párr. 201).
5.-Colofón
No cabe duda que el otorgamiento de
amplias facultades a los jueces para verificar cautelarmente la juridicidad del
obrar estatal es uno de los avances más significativos en la justicia
administrativa del siglo XXI. Como se ha expresado a lo largo de este trabajo, la
posición preferente de los derechos humanos exige interpretar las normas
jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos.
Esta tendencia, que se inició con la Carta de París de 1990, encontró
consagración en nuestro orden jurídico con la reforma constitucional de 1994
–tanto en el orden nacional como en la provincia de Buenos Aires-, se encuentra
en pleno proceso de modelación mediante la tarea de los juristas y una labor
hermenéutica orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, y que
encuentra en los derechos fundamentales la piedra angular del sistema.
Y si bien la relación jurídica
administrativa en su estructura lógica formal no cambia, su interpretación no
puede eludir este nuevo modelo de concebir la relación Estad-Persona.
Es que el derecho administrativo ha
dejado de ser el derecho común de la Administración Pública para comenzar a ser
el derecho común de las personas frente a la Administración Pública.
Si ello es así, y estoy persuadido de
ello, no puede dejar de reflexionarse sobre el rol de la justicia administrativa
en el futuro, ante la cada vez más compleja y difusa organización estatal. Las
personas, diríase que reciben a diario, decisiones que afectan de algún modo la
esfera de sus derechos, por las diversas formas de expresión de la actividad
estatal –entes autárquicos, organismos descentralizados, sociedades de Estado,
organismos de control de los servicios públicos o de defensa de derechos
colectivos- o de organizaciones privadas titulares de licencias o concesiones
otorgadas por el Estado.
En esa circunstancia, el mecanismo de
defensa que aparenta gozar de mayor efectividad sea la suspensión del acto
administrativo en cuestión. Pensar en otorgarle operatividad directa e
inmediata a un pedido de suspensión –como promovió Jesús González Pérez[52]- condicionando su
durabilidad en el tiempo al alegato y prueba acerca de la grave afectación del
interés público que adjunte el poder administrador en forma inmediata, es una
opción que merece ser tenida en cuenta.
Los jueces, juristas y abogados
tenemos el deber de reflexionar acerca del modo más rápido y certero de hacer
cierto el valor Justicia, de reformular conceptualmente un sistema que moldeado
en normas jurídicas viabilice ese derrotero. Para hacer realidad una sabia
reflexión de García de Enterría: La lengua de los derechos debe explicarse,
pues, no como una simple aparición de nuevos términos, en un análisis técnico
de análisis léxico o sintáctico, sino como la expresión de un nuevo discurso
jurídico que ofrece un nuevo modelo de relación entre los hombres[53].
[2] Artículo 15 – La provincial asegura la tutela judicial continua y
efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y
la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial.
Las causas deberán
decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones
indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.
[3] García de Enterría, Eduardo: “Reflexiones sobre la
constitucionalización de las medidas cautelares en el
Contencioso
Administrativo”; en su obra “La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitario
Europeo y Proceso
Contencioso-Administrativo Español”, 2º edición, Madrid: Civitas , 1995, pág. 311.
[4] Barra, Rodolfo;
Tratado de Derecho administrativo Tomo 1; 1ra. ed.; Buenos Aires: Editorial Ábaco
de Rodolfo Depalma, 2002; págs. 266/267 y sig. Del mismo autor; Principios de Derecho administrativo, 1ra ed., Buenos
Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980; pág. 135 y sig.; Cassagne, Juan
Carlos; Derecho Administrativo, Tomo 1; 7ma. d.; Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2002; pág. 124/125.
[5] “Democracia, jueces
y control de la Administración”, Madrid: Civitas, 1996; pág.123.
[6] Aún cuando las
circunstancias históricas y políticas que le dieron origen difieren a las
actuales, no así respecto al sentido y finalidad, es válido recordar aquí el
artículo 3 del Estatuto del Consejo de Europa del 5 de mayo de 1948 el que
establecía: “Todo miembro del Consejo de Europa reconoce el principio de la
preeminencia del Derecho y el principio en virtud del cual toda persona puesta
bajo su jurisdicción debe gozar de los derechos de hombre y de las libertades
fundamentales”.
[7] Gordillo, Agustín;
Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1; 4ta ed.; Buenos Aires: Fundación de
Derecho Administrativo, 1997; pág. V-1/V-5.
[8] Jaime Rodríguez Arana Muñoz; El derecho administrativo en el siglo XXI
en AFDUDC, 13, 2009, 627-643; http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf
[9] “Las aporías del derecho administrativo
disciplinario”, RAP, Nº 229, pág. 20.
[11] ob. cit., pág. 289
[12] Snopek, G.; “Medidas
cautelares en contra de la Administración Pública”, Buenos Aires; LEP, 1985 pág.
96.
[13] Proyecto de ley
presentado por el Senador Marcelo A. H. Guinle, con media sanción del Senado de
la Nación y enviado Diputados (Expediente Nº S-1360/07. En materia de medidas
cautelares prevé la suspensión de la ejecución del acto de alcance individual o
general, aunque el Juez deberá, previo a resolver, otorgar una vista a la
demandada, salvo caso de urgencia –requisito que a mi criterio desnaturaliza el
instituto cautelar-; dispone que el dictado de una medida cautelar positiva,
cuando el Estado sea compelido a realizar determinada conducta será procedente
siempre y cuando exista peligro de un daño cierto e imposible de remediar con
la sentencia definitiva, y se establecen como requisitos generales para la
procedencia de una medida cautelar: 1) acreditación de que el cumplimiento del
acto ocasionaría perjuicios más graves que su suspensión, 2) ostentación por
parte del acto de una ilegalidad manifiesta y grave y 3) que no se afecte
gravemente el interés público y, como paso previo, que se haya solicitado la
suspensión en sede administrativa y haya sido denegado o que al menos hayan
transcurrido 5 días desde la solicitud sin obtener respuesta.
[14] La Asociación de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires emitió una declaración en noviembre de 2009, que entre otras
consideraciones expresaba: “La propuesta de exigencia de contracautela real,
resulta también ser francamente inadmisible, por cuanto restringe de manera
intolerable el derecho del debido acceso a la Justicia de todos los porteños.
Viola nuestra Constitución local, la cual consagra expresamente en su artículo
12 inciso 6º que “la ciudad garantiza el acceso a la justicia de todos sus
habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas…”como así
también la ley orgánica del Poder Judicial que en su artículo 6 señala: “no
pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el
derecho que se pretende hacer valer”. Asimismo, la vista previa propiciada,
antes del dictado de una medida cautelar contra el Poder Administrador,
desvirtúa el instituto en cuestión, posibilitando la promoción de recursos y
quejas improcedentes con el solo objeto de obstaculizar el avance del los
procesos judiciales. Por último en relación a la exigencia del agotamiento de
la vía administrativa previo a solicitar la suspensión de un acto
administrativo cautelarmente, lo consideramos atentatorio del principio de
tutela judicial efectiva. En definitiva, entendemos que la reforma al Código de
Procedimiento Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resulta ser
de carácter netamente regresivo, respecto de la normativa vigente y la
jurisprudencia del fuero, en cuanto a la interpretación de la misma…”
.
[15] En el Reino Unido, el sistema de protección de los ciudadanos contra el
accionar de la autoridad administrativa prevé remedios no judiciales y remedios
judiciales. Los primeros pueden consistir en mecanismos internos de control,
similares al control jerárquico, dentro de cada organización administrativa,
los Tribunals, que son órganos administrativos especializados, creados por ley,
dotados de independencia funcional para intervenir en sectores determinados,
como pueden ser temas de urbanismo, sanidad, servicios sociales, las Public
Inquiries or Hearings, audiencias previas para oír a quien se opone a la medida
antes de tomar la decisión administrativa, el Defensor del Pueblo, y los
denominados estándares de calidad, de conocimiento público sobre el
funcionamiento de servicios administrativos, así como los procedimientos de
queja en caso de incumplimiento de los mismos. Los remedios judiciales se
obtienen en procesos contra la Corona (Crown proceedings) por daños cometidos
por sus agentes o incumplimientos contractuales, o en procesos cuyo objeto es
la revisión de la actuación administrativa (judicial review). Ver, Iñigo del
Guayo Castiella; Judicial Review y Justicia Cautelar, Madrid: Marcial Pons,
1997, pág. 69 y sig.
[16] Para el desarrollo de la tutela cautelar en el derecho inglés véase a: Juan Carlos Marín Gonzalez; “Notas sobre
la tutela provisional en el derecho inglés: especial referencia a la Freezing o
Mareva Injuction”, Revista de Derecho, Vol. XIII, pág. 207 y sig., disponible
en http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v13/art13.pdf
, como asimismo autor citado en Nota 10].
[17] En el caso la
Merchant Shipping Act de 1988 de reserva de pesca, y por la cual entraba en
conflicto el derecho estatal de abanderamiento de buques y la libertad de
establecimiento regulado por el derecho comunitario en razón del planteo de
pescadores españoles ante el Gobierno británico.
[18] En uno de sus puntos principales, la sentencia expresa: “La protección
provisional o cautelar que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los
justiciables, en virtud del derecho comunitario, no debe variar, tanto si estos
últimos piden la suspensión a la ejecución de un acto administrativo nacional
adoptado sobre la base del derecho comunitario, como si solicitan medidas
provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos situaciones
jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas”. Para una lectura exhaustiva
sobre el análisis de este fallo ver García de Enterría Eduardo;”medidas
cautelares positivas contra los Reglamentos comunitarios”, en Civitas, Revista
española de derecho administrativo, Nro 8 oct-dic.1995, pág. 565/579.
[19] Gilles Cuniberti; “La ejecución
de las medidas provisionales y cautelares extranjeras en materia civil y mercantil
en Europa” en Diario La Ley, Nº 7601, Sección Tribuna, 31 Mar. 2011, Año XXXII,
Editorial LA LEY; disponible en http://www.larioja.org/upload/documents/680805_DLL_N_7601-2011.La_ejecucion_de_las_medidas_provisionales.pdf
[20] El Protocolo fue
aprobado por el CMC por Decisión N° 27/94 del 16 de diciembre de 1994 y hoy se
encuentra vigente entre todos los Estados Partes del Mercosur, habiéndolo
aprobado Argentina por Ley 24.579 del 27.11.95 y depositado el respectivo
instrumento ratificatorio el 14.3.96; Brasil por Decreto-Legislativo 192 del
15.12.95, habiendo depositado el instrumento ratificatorio el 18.3.97; Paraguay
por Ley 619/95, depositó el instrumento de ratificación el 12.9.95; y Uruguay
por Ley 16.930 del 20.4.98, depositó el instrumento de ratificación el 10.8.98.
Sobre el Protocolo de Medidas Cautelares
puede verse González Pereira, Oscar “Cooperación Cautelar en el derecho
internacional privado”, en Revista
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2000-III, pp. 1242-1262; Kemelmajer de
Carlucci, Aída "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas
Cautelares del MERCOSUR" en Revista
de Derecho Privado y Comunitario nº 2000-1. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000,
pp. 579-609.
[21] El marco jurídico de
solución de controversias del MERCOSUR se sitúa en tres niveles. En primer
lugar, un conflicto entre los Estados-miembros puede ser resuelto tanto
por el sistema autónomo del MERCOSUR, fundado en el PO, el POP y el Reglamento
del PO; como por otros sistemas de solución de controversias en un ámbito del
cual formen parte los litigantes, como él de la Organización Mundial de
Comercio (OMC). En segundo lugar, una controversia entre un ciudadano y un
Estado-miembro sólo puede ser solucionada en el ámbito del sistema autónomo
del MERCOSUR, por medio del endoso de la demanda del particular por un Estado.
Finalmente, una controversia entre ciudadanos de los Estados-miembros,
sobre el derecho del MERCOSUR puede ser solucionada tanto en el marco de los
numerosos acuerdos internacionales sobre arbitraje comercial entre particulares
(con los límites que caracterizan el arbitraje), como por las jurisdicciones
nacionales, dejándose en claro que por un lado, el juez nacional se limita a
aplicar el derecho interno que tiene como fuente al MERCOSUR - ya que sólo
puede aplicar reglas comunes incorporadas a los ordenamientos nacionales - y
por otro lado, que no existe garantía de la uniformidad de aplicación de ese
derecho en el territorio de los diferentes Estados-miembros.( Deisy Ventura;
Profundización del Mercosur y el desafío de las disparidades – Asimetrías
cruzadas o cubismo formativo, la incorporación de normas en el Mercosur-, Banco Interamericano
de Desarrollo, Departamento de Integración y programas regionales; Departamento
Regional de Operaciones, Instituto para la Integración de América Latina y el
Caribe, disponible en http://www.iadb.org/regions/re1/econ/11%20-%20Ventura.pdf.
Véase asimismo a Gonzalez-Oldekop, Florencia; La integración y sus
instituciones, 1ra. Ed., Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, págs.
259/275.
[22] Con relación a la
finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición
del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto
de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada
contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la
tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las
normas superiores de derecho…Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta
a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter
predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general
a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de
nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello
en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma
directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se
repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo
ordenamiento jurídico”. (Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada
en la G.O.A.C. Nº 991 del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96,
publicado en la G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999). (Proceso
39-AN-2004 Acción de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital
Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., contra las Decisiones 559 y 560 de la
Comisión de la Comunidad Andina.
Ha dicho asimismo
el TJCA “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe
limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición
superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve
en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y
el acto imputado como transgresor. En el caso de que el juez llegare a
encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior,
deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin
agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido
perjuicios al accionante o a terceros. Por ello en el contencioso comunitario
andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena”.
(Sentencia dictada en el proceso 10-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 1079
de 7 de junio de 2004, citando al Proceso 01-AN-96, publicado en la G.O.A.C.
No. 520 de 20 de diciembre de 1999).
[23] Por Decreto nº
1.150/96 se dispuso la creación de una Comisión de
redacción de un nuevo Código Contencioso Administrativo, y de la ley de
creación del fuero en la materia, que se
plasmó a través de las leyes 12.008 (Código Contencioso Administrativo)
y 12.074 (Fuero Contencioso Administrativo), que sufrieron diversas
modificaciones a través de las leyes 12.162, 12.130, 13.101 y 13.118.
[24] Fallos, 306:2050;
3116:2861
[25] Fallos, 307: 1702;
314:695; 316: 2855
[26] “Club Universitario
de Bs. As. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas”, DJ, 1998-3-85; voto del Dr.
Vázquez; consid. 4º
[27] Fallo B.140.XLVII http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp
[28] Tomo 2, XII-41,42.,
Bs. As., 1998
[29] Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Quinta edición, Buenos Aires:
Fundación de derecho administrativo, 2000, págs. V-4/V-8).
[30] CNFed. Cont-Adm,
sala IV, “in re” O.S.P.E.G.Y.P.E. c/Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo –incidente”, del 31/3/93.
[31] Aut. Cit. “Las medidas cautelares en el nuevo
Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley
Buenos Aires 1998-1162 y nota [52].
[32] Doct. “Astilleros
Alianza”, Fallos 314:1202. “A los efectos de bonis fumus juris…esta Corte ha
establecido que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de
las autoridades constituidas (Fallos: 245:552 y 249:221) obliga en procesos
precautorios que, como el presente son de un limitado conocimiento, a una
severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma
prudencia por parte de esta Corte que, sin resignar por cierto su función de
custodio de la Constitución, evite que medidas de esta índole comprometan la
actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible para el desarrollo
económico como lo es la obra pública. De ahí, pues, que a los requisitos
ordinariamente exigibles…cuando se trate de una semejante a la ordenada en
autos deba agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y,
además, la ineludible consideración del interés público (Fallos; 210:48;
303:625; 307:2267)”.(Consid. 7]. Idéntica significación, entiendo, debe dársele
al razonamiento del Máximo Tribunal en la causa “Barrick” citada en nota 21]
[33] Grecco, Carlos M.;
“La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización
judicial de la actividad administrativa”, LL., 1980-D, 1307.
[34] CNFed. Cont-Adm.,
Sala I “Banco Popular de La Plata”, La Ley, 120-764Sala IV, in re “Bodegas y
Viñedos Iglesias, Gerardo y Cía S.A.”; Sala I, “Metrogas c/Ente regulador del
Gas”, disidencia del Dr. Coviello, Sup. de Der. Adm., La Ley, noviembre de
1997, pág. 16; misma Sala in re “Procaccini, Luis c/Mrio. de Economía”,
Sup. de Jurisp. de Der. Adm., La Ley, febrero de 1999, entre otros.
[35] Cassagne, Juan
Carlos; “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los
actos administrativos”, ED., 153-995, pág. 1007. En este sentido se comparte la
posición de Comadira, para quien exigir la insoslayable valoración del interés
público no supone afirmar la primacía de un interés público superior al de la
propia legalidad del accionar administrativo porque este no se puede
desarrollar en un Estado de Derecho, en contradicción con aquélla; atender al
interés público sólo implica propiciar, pues, que el Juez, frente a la tensión
dialéctica derivada de las exigencias notorias, graves e indudables de este
interés, por un lado, y la verosimilitud del derecho del particular y el
peligro en la demora, por otro, debe dar prioridad a aquél.(Las medidas
cautelares en el proceso administrativo en “Derecho Administrativo; 2da. Ed.;
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, pág. 458, nota 1162]). Véase asimismo lo
dicho en nota 26] y nota 21] y compárese la identidad de los argumentos que
vertiera la Corte y lo expuesto por Comadira en el texto que se transcribe en
esta nota.
[36] García de Enterría
y Fernández, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo II”, 3ra. ed., Madrid:
Civitas, 1991, pág. 105.
[38] Fallos 313:1420,
“Firestone”; 316:766, “Video Cable Comunicación”; 316:2922, “Massalin
Particulares”; 318:2431, “Grinbank”.
[40] Citado por
Ramón-Tomás Fernández en “Debe la Administración actual racional y
razonablemente?”, Revista española de Derecho Administrativo Nº 83, pág. 383,
edit. Civitas.
[41] La norma citada dice: el Presidente del Tribunal administrativo o del
Tribunal administrativo de apelación, o el Magistrado en que cualquiera de
ellos delegue puede acordar la provisión al acreedor que ha acudido al Tribunal
con una demanda de fondo cuando la existencia de la obligación no es discutible
seriamente. Puede también, incluso de oficio, subordinar el pago de la
provisión a la constitución de una caución”.
[42] En el caso, la
Junta de Andalucía había impugnado ante el TS la suspensión parcial de actos
administrativos por parte de la Sala de lo Contencioso administrativo de la
Audiencia Territorial de Sevilla. El TS había hecho lugar a la apelación por
entender inadmisible el otorgamiento de una
medida cautelar que lo había modificado, y no solo suspendido el acto
administrativo recurrido.
[43] ob. cit., pág.
1182/1183.
[44] B-64.553 "Gaineddu
Juan Daniel c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad).Demanda
contencioso administrativa”,23 /04/2003.
[45] Así la
jurisprudencia ha ido marcando el camino en la impugnación de actos de los
Colegios Profesionales (Cám. Cont. Adm La Plata Causa 1481, “Ribelli, Juan
José”), el Tribunal Fiscal (JCA Nº 1 La Plata, Causa 11394, "Rodríguez Jorge Juan c/Fisco de la Provincia de Buenos
Aires”) y el Tribunal de Cuentas (Cám. Cont. Adm La Plata Causa N° 3456, "Fernández
Aníbal Domingo c/Honorable Tribunal de Cuentas”), Causa B37536, Municipalidad
de Quilmes. Servicios Sanitarios. Ejerc. 1993 exped. n°09558/93 s/ Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley”, B91624 “Junta Electoral de la
Provincia de Buenos Aires c/ Juzgado en lo Contencioso administrativo N° 1 de
La Plata s/ Conflicto de poderes”,
[46] SCBA, A 69346, S 22-8-2012,
“Orbis Mertig San Luis S.A.I.C. c/ Provincia de Buenos Aires s/
Impugnación contra Resolución del Tribunal Fiscal de Apelación. Recurso
extraordinario de inconstitucionalidad”.
[47] B-66769 "Club Estudiantes de La Plata c/
Municipalidad de La Plata”, oct.2006; B. 64.121 “Sedería Venus c/Dirección
Provincial de Rentas s/materia a categorizar (Medida autosatisfactiva -
Cuestión de competencia art. 6 ley 2.961”, junio 2006; B-64769 "B. A. J. C. c/ Caja de Seguridad Social
para Escribanos de la Provincia de Bs. As. y/o Colegio de Escribanos de la
Prov. De Bs. As”, nov. 2006; B. 66.615 “J. D., M. E. c/Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) s/ Demanda
contencioso administrativa”, nov. 2006.
[48] B.65.312 "Ale
Alejandro Ahmed c/ Instituto de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos
Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, octubre 2001. En sentido
concordante se ha manifestado en la Causa B.65.727 ”Kel Ediciones S.A. y otra
c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección Rentas) s/ Demanda contencioso
administrativa” del 4 de julio de 2007:
La procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión
de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la
verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención
a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr.
art. 110 del decreto ley 7647/70), que sólo cede ante supuestos de actos
irregulares, injustificados o abusivos.
[49] I-70036 "ADESIP Y CEMURPO c/ Provincia de Buenos
Aires s/ Inconstitucionalidad Ley 13.929/09”, marzo 2009. (En el caso,
representantes de las entidades “Asociación por la Defensa del Sistema
Previsional Bonaerense” (ADESIP) y
“Centro Mutualista de Suboficiales y Agentes Retirados de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires” (CEMURPO) promovieron demanda originaria de
inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 2, 4 a 7, 12, 33 y 35 de la
ley 13.929 de Presupuesto del año 2009, por entenderlos contrarios a los
artículos 14 bis, 17, 31 y 33 de la Constitución de la Nación y 3, 10, 11, 31,
40 y 57 de la Constitución de la Provincia. En tal entendimiento
solicitaron, como medida cautelar, que el Tribunal
“ordene al Poder Ejecutivo a suspender la aplicación de la normativa objetada,
con retroactividad al 1º de enero del corriente año”. La Corte recordó que las
medidas cautelares deben examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que
se procura es la suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos
se presumen dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una
declaración judicial que determine lo contrario. Que ello era de máxima
aplicación al supuesto de autos, en el que lo que se procuraba es la suspensión
precautoria de varios –y esenciales- artículos de la Ley de Presupuesto vigente
y en ejecución que, además de constituir la expresión de un plan de gobierno
acordado entre los poderes del Estado es una herramienta imprescindible para la
gestión eficaz de los asuntos públicos en tanto es la base a la que debe
sujetarse todo gasto en la administración general de la Provincia.”Bajo tales
premisas debe analizarse en este caso la concurrencia de los requisitos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora que la ley adjetiva prevé
genéricamente para todo despacho cautelar (arts. 230, 232 y concs. C.P.C. y
C.), sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del
Tribunal”. Considerando que no se encontraba acreditada la verosimilitud del
derecho -por cuanto la verosimilitud aducida
no surge de la sola constatación de la existencia de una cláusula
constitucional como la que contiene el artículo 40 de la Constitución de la
Provincia, pues la presunta incompatibilidad de la norma impugnada con esa disposición requiere un
pormenorizado y detenido análisis de la real incidencia de la medida adoptada
en la Ley de Presupuesto vigente sobre los fondos pertenecientes a los
organismos de la seguridad social, lo cual, en cualquier caso, precisa un mayor
caudal de elementos de valoración, que únicamente podrán ser integrados a este
proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y
acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre
bases sólidas-, denegó la cautelar solicitada.
"Intendente Municipal de
Chascomús c/ Provincia de Bs. As. s/ Inconst. Ley 14.087", sentencia del
30 de junio de 2010 (En el caso el Intendente recurrió a la SCBA solicitando la
inconstitucionalidad de la ley 14.087 que creó el partido de Lezama, que hasta
ese momento formaba parte del partido de Chascomús. El actor había solicitado
cautelarmente la suspensión de los efectos de la ley. La Corte expresó que
la verosimilitud aducida no emergía del solo hecho de
constatarse que ciertos dictámenes elaborados por la Universidad Nacional de La
Plata a pedido de la Municipalidad de Chascomús habían desaconsejado la
creación del Partido de Lezama, puesto que ni siquiera se alega que ellos hayan
sido los únicos antecedentes de ese orden que se realizaron en el marco de la
elaboración y sanción de la ley impugnada en autos; consecuentemente razonó que para decidir
precisaba un mayor caudal de elementos de valoración, los cuales sólo podrían
ser integrados al proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el
debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado
sobre bases sólidas, y por lo tanto denegó el otorgamiento de la medida
cautelar).
[50]
"Fundación Biosfera y ots. c/ Municipalidad de La Plata s/ Inconst. Ord.
Nro. 10.703; mayo 2011;"Axat Della Croce, Julián c/ Honorable Junta
Electoral s/ amparo-Cuestión de Competencia”; junio 2011; "Coalición
Cívica – Afirmación para la República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de
Buenos Aires s/ Inconst. Arts. 4, 5,6, ley 14.086; junio 2011 (En este último
precedente ha dicho, que para la procedencia de la cautelar el análisis de los
extremos requeridos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora;
arg. arts. 230, 232 y concs. C.P.C.C.), deben tener en cuenta los estándares o
circunstancias particulares del caso concreto, siendo necesario sopesar la concurrencia de
ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal., y que en ese sentido
debe tenerse presente que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de relieve que el Estado -en este
asunto, el provincial- tiene la obligación de ‘respetar’ los derechos
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y de garantizar su
libre y pleno ejercicio (art. 1), y en su caso –conforme lo indica el artículo
2 de ese tratado regional- si el ejercicio no estuviera debidamente
salvaguardado, debe dictar las medidas de derecho interno, legislativas o de
cualquier otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos
y libertades reconocidos por la Convención (Corte IDH, “Barrios Altos vs.
Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, serie C N° 75, nota 140, parr. 48 [La
Ley 2001-D-558]; “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia de 26 de
septiembre de 2006, Serie C N° 154, nota 159; “Bámaca Velasquez”, sentencia de
25 de noviembre de 2000, serie C N° 70, párr. 201
[51]
El apoderado del partido político Coalición Cívica - Afirmación para una
República Igualitaria (ARI) Distrito Provincia de Buenos Aires, promovió
demanda originaria solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los
artículos 4 inc. "e", 5 y 6 de la ley 14.086 por entender que las
disposiciones que éstos contienen vulneran los artículos 1, 11, 14 y 59 de la
Constitución Provincial.
Afirmó
que el partido que representaba se encontraba legitimado para actuar, pues la
norma impugnada afectaría el derecho constitucional que le asiste a participar
en las elecciones provinciales y postular candidatos a cargos públicos
electivos según el artículo 59 inc. 2º de la Constitución provincial. Así. “… la inminencia de la lesión a (sus)
derechos de raigambre constitucional y ante la objetiva posibilidad que la
exigencia de los requisitos establecidos en los artículos 4 inc. “e”, 5 y 6 de
la Ley 14.086 ocasione su entera frustración”, solicita el dictado de una
medida cautelar ordenando la suspensión de la normativa atacada. Luego de un
medular análisis de las normas en juego, y atendiendo a los estándares propios
que configuraban el caso, la Corte concluyó que se advertía fácilmente la
conculcación del principio de participación –rector en materia electoral- toda
vez que los interesados en presentar listas para candidatos a legisladores
provinciales y a gobernador y vicegobernador no contaban -según se desprendía
del cronograma electoral-, con el tiempo
razonablemente necesario para reunir las condiciones previstas en la ley; en
consecuencia. la tensión debía resolverse a favor de la mayor participación y
la efectividad de los derechos políticos, de lo que derivaba la necesidad de
declarar inaplicables los artículos 4 inciso e), 5 incisos a) y b) y 6 de la
ley 14.086, sólo en relación a las listas de candidatos a legisladores
provinciales y a gobernador y vicegobernador de la Provincia.
[52] Aut. Cit.; Justicia Administrativa en “El derecho público de finales de
siglo, una perspectiva iberoamericana” 1ra ed. , Madrid:Civitas, 2007, pág.689
[53] Aut. Cit.; La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público
europeo tras la Revolución Francesa; 1ra ed.; Madrid: Alianza Editorial, 1994;
pág.37.
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