sábado, 22 de septiembre de 2012

Sobre los orígenes del Derecho Administrativo


Sobre los orígenes del Derecho Administrativo
          
          1.- Como acertadamente expusiera Prosper Weil, el Derecho Administrativo es necesario concebirlo como las eras geológicas que conforman nuestra actual geografía. Esto es, producto de una acumulación sedimentada de principios, instituciones y normas jurídicas.
         Lo primero que esto nos marca es que su aparición no fue espontánea, fulminante, sino que fue producto de una evolución, que al amparo de una determinada circunstancia histórico política (Vg. La Revolución Francesa) se hizo visible y patente como un elemento del nuevo orden político, social y jurídico.
No ha de suponerse, no obstante, que esa visualización fue plena, con contornos definidos. Más bien fue como la punta de iceberg que permitió concebirlo como un fenómeno distinto en la explosión de cambio que importó la Revolución Francesa con su nuevo lenguaje.
Y es que, como una confirmación de lo que expresara Montesquieu en su “Espíritu de las leyes” en 1757, ante ideas nuevas existe la necesidad de encontrar nuevas palabras o dar a las antiguas nuevas significaciones.
         Es este nuevo lenguaje el que importa, como afirma García de Enterría, la expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un nuevo modelo de relación entre los hombres.
         Este nuevo discurso dará forma y factibilidad al Derecho Público dentro del cual se inserta el Derecho Administrativo. Pero sobre sus orígenes, evolución y principios fundamentales volveremos más adelante.

2.- Cómo se llega a este Estado de Derecho Administrativo, para decirlo con palabras de Massimo Giannini? Cómo se llega a esta ordenación política y social que posibilita el surgimiento del Derecho Administrativo?
         Para ello es necesario indagar en la historia del hombre y cómo han sido sus distintas formas de organización en cada tiempo y espacio, qué estructuras se ha dado hasta llegar a la organización social y política más perfecta: el Estado.
         Vamos a esbozar una pintura acerca de estas formas de organización al solo efecto de comprender cómo ha sido esa evolución que nos deposita en el Estado, tal como se encontraba a la época de la Revolución Francesa, y cómo se desarrolla con posterioridad hasta nuestros días.
             Dejaremos de lado los denominados tipos históricos de organización política oriental, caracterizados por ser teocracias cuyos vínculos sociales emergían de la tribu, y en las cuales el individuo carecía de derechos sometido a un Poder encarnado en Reyes-Dioses, para iniciar este iter constitutivo desde Grecia y la aparición de la “polis” o “Ciudad Estado”.
         En sus primeros tiempos, la organización política comprendía tres órganos: el Jefe Patriarcal, el Consejo de Ancianos, y la Asamblea de los miembros de las familias y clanes de las tribus.
         La unidad política era el “demos”, que era una asociación de familias, no de individuos, asentados en aldeas. Estas aldeas mantenían relaciones confederales con otras “demos”, denominándose ciudad al lugar donde tenía asiento el Rey, como Jefe Patriarcal de la Confederación de aldeas.
         Con el transcurso del tiempo la Confederación comienza a ceder ante la fuerza centralizadora de la Ciudad, circunstancia que trae como consecuencia la desintegración de las tribus y clanes que habían dado lugar a la asociación de familias, para dar nacimiento a una nueva forma de organización política, social y religiosa: la “Polis” o Ciudad-Estado.
        
          3.- Esta Polis es en esencia, una comunidad urbana, una ciudad con las características propias como la concebimos en la actualidad. Es decir, un sistema coordinado de actividades primarias, secundarias y terciarias.
         Políticamente, una unidad política y religiosa. Socialmente, basada en la esclavitud y una clara distinción entre ciudadanos y extranjeros.
         El ciudadano de la Polis es libre al sólo efecto de participar en la vida política y cumplir con los deberes políticos, pero no tenía garantizado una esfera de derechos privados, ni su vida privada constituía un límite para el poder omnímodo de la Polis. Como bien lo refleja Fustel de Coulanges, “le daba su sangre en la guerra, su tiempo en la paz”, pues no era lícito dejar de lado los negocios públicos para ocuparse de los suyos.
         Aún cuando la democracia ateniense, por su carácter directo y no representativo constituya el ejemplo típico de esta forma de organización política, en la práctica importó una concepción totalizadora del individuo.
         Pero es precisamente ese rasgo totalizador que significó la prevalencia de la comunidad política como una unidad sobre la vieja confederación de aldeas, el que marca el primer salto cualitativo en la evolución de las formas de organización social y política.
             
          4.- En Roma, la Civitas primitiva tenía una estructura similar a la ciudad griega. Es recién bajo la República que adquiere la forma definida como comunidad política. El centro del poder se encontraba en el Senado. Este era el que ejercía la autorictas (facultad de impedir los cambios legislativos) y el consilium (potestad de aprobar o enmendar las proposiciones ejecutivas.
         Un rasgo característico de la civitas romana fue que su composición social y estructura territorial no se modificaba con la conquista. Sólo comprendía a las familias que figuraban en la ceremonia religiosa del censo y el territorio se encontraba determinado por los límites que los reyes le habían trazado.
         La conquista ampliaba el Imperio y el territorio perteneciente al Estado Romano, pero en modo alguno les permitía a otras poblaciones ingresar “in civitate”, sino “in imperium”. Es decir, la vinculación entre las civitas y esos pueblos era de sumisión o de alianza, a lo sumo.
         Una clara distinción con la Polis griega está dada por la existencia de una vida privada y una esfera personal. La figura del pater familias como jefe del grupo familiar, que no derivaba del Estado ni estaba sometido a su control, implicó el reconocimiento de una personalidad libre y autónoma.Existe clara conciencia de la libertad civil, pero no en cambio de la libertad política. Aquella libertad civil deriva de la condición de ciudadano, no de su calidad de hombre tal como se concibe en la actualidad.
         Estos rasgos, no obstante, marcan la separación de un poder público y un poder privado, y la base de un Derecho Privado y de un Derecho Público. Y es en esta delimitación entre lo público y lo privado, donde se manifiesta el segundo salto cualitativo en la evolución de las formas de organización social y política.
           
          5.- La caída del Imperio Romano marca el inicio de la Edad Media y una etapa que estructuralmente nos lleva de la unidad a la multiplicidad para reconducirnos al final de esa era, otra vez a la unidad.
         En una primera etapa (período de los reinos germánicos), el asentamiento territorial, la distribución de tierras, y la organización económica y social sobre la base de la agricultura y el dominio de la tierra marca el principio de la estructura social y política de la Edad Media. El elemento territorial (el dominio de la tierra), será el fundamento de esta forma de organización política.
         El reino de los francos significó la unidad religiosa (catolicismo) y la unidad política. Sin embargo, después de la muerte de Carlomagno, esa unidad se fragmentó en pequeños poderes territoriales o señoríos que dieron paso a una segunda etapa: el período feudal.
         Como organización política se caracteriza;
·         Territorio limitado al feudo.
·         Población dependiente del propietario o beneficiario del feudo.
·         El Poder como derecho privativo del poseedor del feudo.
·         Relación de señorío y vasallaje.
Como explica Fayt, cada señor gobernaba a los hombres que habitaban su feudo, del que económicamente dependía, y su autoridad comprendía tanto el poder público como el privado.
Las invasiones de los normandos durante los siglos IX y X en Europa obligaron a las poblaciones a pedir protección a los propietarios rurales y a los nobles, quienes se fueron independizando del Rey erigiéndose en propietarios de las tierras, imponiendo su señorío feudal, generalizando así el sistema feudal.
De esta forma las naciones quedaron fragmentadas en pequeñas unidades territoriales en donde el hombre libre se sometió a una relación de señorío y vasallaje por un contrato personal de obligaciones recíprocas. En este marco, el Rey mantenía su Imperio y dominio sobre su tierra, pero no ejercía gobierno alguno sobre los feudos.
En menos de tres siglos se había pasado de la unidad al parcelamiento político.
El siglo XIII marca el inicio de la decadencia del poder feudal. El aumento de la población libre, la transformación de la economía feudal y una economía comercial y dineraria promovió desde las ciudades un movimiento tendiente a reducir el poder feudal, hasta lograr la autonomía política, civil y económica. Se origina así una nueva clase política: la burguesía; fue admitida como estamento en los Parlamentos junto con la Nobleza y el Clero, denominándose Tercer Estado.
Paralelamente, el poder real que había quedado reducido a su valor nominal durante el auge del feudalismo, se alió estratégicamente a las ciudades en su lucha contra el poder feudal, al tiempo que éstos apoyaban al Rey en su pretensión de unificar la monarquía territorialmente.
Las ciudades se transformaron así en el elemento decisivo en la caída del feudalismo. De la dispersión territorial, política y social, se pasó a la formación de unidades políticas centralizadas.

6.- El triunfo de la monarquía dio nacimiento al Estado Nacional. Ello significó el tercer salto cualitativo en la evolución de las formas de organización social y política.
Esta forma de organización política tiene en cada Estado su propia fisonomía. No obstante, dos notas típicas son comunes. Una de ellas es la superación del dualismo entre el poder real y el poder de la Iglesia a favor del primero, y la eliminación de la distinción entre el Príncipe y estamentos que conducen a la concentración del poder en manos de aquél.
El Estado moderno como forma de organización política se caracteriza por su unidad, un territorio, una comunidad organizada, un Poder en quien se hacer radicar la soberanía, y un orden jurídico.
Le corresponde al absolutismo monárquico ser la primera forma del Estado moderno que rigió durante los siglos XVI y XVII. Los siglos XVIII y XIX y parte del siglo XX le corresponden al Estado Liberal; a partir de 1920 se sucederá el Estado totalitario en los denominados países socialistas; el Estado de Bienestar y el Estado Social de Derecho.
Qué es entonces el Estado? Lo primero que corresponde decir es que el Estado es un ente cultural; es decir, es una creación del hombre. No es por lo tanto un organismo expresión de una sustancia, ni tampoco una ficción.
Es una organización accidental, pero absolutamente real.
Qué es lo que nos permite afirmar la existencia del Estado?. Vimos que desde el punto de vista político fue la resultante de la lucha que el poder real, sostenido por los burgos, entabló contra el poder feudal; lucha que culmina con el triunfo de la monarquía.
Este nuevo modelo de organización se caracteriza por presentar: 1) un territorio determinado, 2) un ordenamiento jurídico, 3) la institucionalización del Poder y, 4) la población. Son elementos constitutivos. Cualquiera que falte torna imposible la existencia del Estado.
El Poder se explica sociológicamente como una relación de mando y obediencia. La sociedad, como dice Burdeau, es una “constelación de poderes”. Y estos se diferencian cualitativa y cuantitativamente; desde pequeñas asociaciones con fines y objetivos sociales, culturales o económicos, hasta grandes corporaciones que constituyen verdaderos factores de poder en el orden político.
El poder político se expresa sobre la totalidad de una comunidad política. Esa relación de mando y obediencia se debe por un lado, a la institucionalización del Poder, y por otro en la íntima convicción de los miembros de esa comunidad de la legitimidad de su ejercicio por parte de las autoridades para el mantenimiento del orden social.
Esa institucionalización del Poder es producto de la organización. Es en este marco que el Derecho se expresa como condición necesaria para el monopolio del poder y la posibilidad de su ejercicio, sin que sea posible resistirse.
El imperio de la ley convierte a ese Poder en impersonal, teñido por la cualidad de ser soberano.
El otro elemento esencial que debemos prestarle atención es precisamente al Derecho. No existe Estado sin Derecho. El Poder es el que establece y aplica el Derecho; a través de éste las relaciones entre los miembros de la sociedad se transforman en jurídicas al tiempo que justifica al Poder y lo legitima en la medida que esa justificación ética está dada en la Rectitud en el obrar en vista al Bien Común.
Desde esa perspectiva determina, fija y delimita el campo de actuación del Poder en las diversas funciones en que se expresa (v.g. judiciales, legislativas y administrativas).
Ahora bien, al comienzo la primer pregunta que nos habíamos formulado era “cómo se había llegado al Estado de Derecho Administrativo”; es decir, como se había generado. Por qué se afirma que el Derecho Administrativo nace con la revolución Francesa?
Lo primero que debemos aclarar es que en las organizaciones políticas del mundo antiguo, la primera distinción entre Derecho Público y Privado se remonta a Roma. Sin duda los romanos tuvieron una excelente organización administrativa, derivada de su necesidad de mantener un eficiente aparato militar (por ej. Servicios marítimos, servicios postales, hospitales, abastecimiento, etc.).
Pero, por qué no podemos hablar de la existencia de un derecho administrativo? La respuesta la debemos buscar en los elementos estructurales del ordenamiento jurídico de los romanos. En primer lugar, la existencia de esclavos. Lo que hoy podemos denominar “servicios públicos” eran desempeñados por esclavos; pero esa prestación servil del trabajo se hacía a favor del organismo, no del Imperio o la República. Esto tornaba innecesario la existencia de normas especiales. El derecho privado era concebido con tal elasticidad como para regular todo tipo de situaciones.
De manera tal, que entre la autoridad y la comunidad no existía un aparato organizativo; la organización derivaba de la propia estructura constitucional sin que pudiera identificarse una función administrativa.
En la época feudal coincide la administración pública con la privada. El señor feudal tenía poderes económicos y militares al tiempo que administraba como un propietario privado. Recuérdese que las invasiones normandas, tártaras, etc., son las que expanden el sistema feudal por la necesidad de la defensa. Y va a ser precisamente esa necesidad de defensa y la aparición de la persona jurídica como concepto jurídico lo que determinará el embrión de la organización administrativa.
De este modo la organización administrativa se torna en organización de personas jurídicas, y si bien en principio no se diferenciaba claramente, la necesidad de recaudar fondos para el sostenimiento de los ejércitos permite diferenciar los entes de carácter público de los privados, resultando determinante en la evolución de la organización administrativa, los que empiezan a asumir funciones distintas de la de los órganos constitucionales.             
Cuando aparece el Estado la organización administrativa adquiere individualidad propia, transformándose si no en un elemento, sí en una cualidad propia del mismo.
Esa organización administrativa estará regulada por el Derecho. Cuando le son aplicadas normas de derecho común, tanto ésta como los particulares estarán sujetos a la misma normativa en un pie de igualdad. Por lo tanto, a un ente de carácter público le son aplicadas las normas propias de una asociación privada, aunque a veces gocen de ciertas prerrogativas que será la semilla de algunos institutos propios del Derecho Público. (Por ej., la venta obligatoria será luego la expropiación; el arrendamiento obligatorio será después la requisa o incautación).
Este sistema jurídico será adoptado por Inglaterra y luego trasladado a los EEUU. Se lo conoce como Common Law. Como explica Dicey, el sistema de Rule of Law implica una idéntica sujeción del ciudadano y del agente público a la ley ordinaria. Cuando a la Administración Pública le es aplicada una normativa especial de derecho público estamos en presencia del sistema jurídico Continental Europeo, o Estado de Derecho Administrativo.
En pleno siglo XVIII la Administración Pública será un aparato incrustado en el Poder Ejecutivo (Inglaterra, EEUU) o en la Corona (Francia), regulado por un derecho común o por un derecho público general.
         
          7.- Será la Revolución Francesa la que materializa el Estado de Derecho Administrativo. Mayoritariamente los autores  reconocen que esta rama del Derecho nace de la Revolución Francesa; García de Enterría no sólo afirma tal postura sino que postula que todo el Derecho Público contemporáneo tiene su punto de partida en la Revolución Francesa. Este evento trascendental del siglo XVIII ha aportado, expresa, un discurso totalmente nuevo para explicar las relaciones entre los hombres y su organización social y política como materia de Derecho, y que a partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano deriva en línea recta el corpus iure civitatis o publicum que faltaba en relación con el pasado inmediato y sobre la base de tres grandes principios: el origen del poder, los límites del poder y la organización del poder.
El derecho administrativo como rama especial del Derecho Público marcará un cambio sustancial en orden a la organización administrativa. Así, el funcionario de la Corona, pasará a ser el funcionario del Estado, los órganos de la Corona serán órganos del Estado, la jerarquización de los funcionarios pasarán a ser los departamentos del Estado, la fuerza del acto del Príncipe se transformará en la ejecutoriedad de la disposición administrativa, etc. (Conf. Giannini, Massimo; “Derecho Administrativo”).
Antes de introducirnos en los elementos que configuraron el Derecho Administrativo y el papel que jugó la Revolución Francesa, necesario es pasar revista a algunos datos puntuales que caracterizaron el derecho público del Antiguo Régimen. Así, Domat en un libro sobre las leyes civiles editado en 1689, dedica un capítulo al Derecho Público en el que expresa que es preciso “comenzar por los fundamentos de la autoridad y del poder que Dios ha puesto en la persona sacrosanta de vuestra Majestad para gobernarlo, de los derechos ligados a ese poder, de la veneración, de la obediencia y de la fidelidad que le deben sus súbditos a todas sus órdenes...” (García de Enterría;  La lengua de los derechos, Pág. 100).
Como se aprecia se habla de súbditos, de obediencia y fidelidad, más no de derechos; el poder del Rey está supeditado a su prudencia y discreción. Un segundo texto que data de 1766 se refiere al discurso de Luis XV ante el Parlamento para oponerse al veto que éste había aplicado a una decisión suya y en el que se consigna que “…en mi persona sola reside el poder soberano, cuyo carácter propio es el espíritu de consejo, de justicia y de razón...La plenitud de esta autoridad, que los tribunales no ejercen más que en mi nombre, permanece siempre en mí y su uso no puede ser jamás usado contra mí”. (Vid. “La lengua de los derechos”, Pág. 101/102).
El derecho público del Antiguo Régimen podía resumirse en la célebre frase: Todos están obligados en algo al Rey, el Rey no está obligado nunca con ninguno. . Las únicas relaciones jurídicas estaban relacionadas con el Derecho Privado; el Rey estaba eximido de las leyes positivas (princeps legibus solutus est). Domat, afirma que el orden público es la obra de Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los estados, que da a los reyes todo su poder, y alude a la veneración, obediencia y fidelidad que le deben los súbditos al Príncipe.
Ahora bien, esta caracterización del Antiguo Régimen contrasta con el ideario revolucionario que se concentra en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Arts. 3, 4, 5, 6,7 y 8). Su articulado importa la legalización del ejercicio del poder; la ley como expresión del gobierno de la Nación se articula con los derechos creando una esfera de libertad que la autoridad no puede transgredir.
De tal modo, la Revolución Francesa propicia un giro copernicano en las relaciones de mando y obediencia. El poder ya no será divino, sino que vendrá de los hombres (“El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación”); los representantes no ejercen el poder sino por delegación; la juridización del Poder (“La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad...nadie puede ser forzado a hacer lo que la ley no manda”...”la ley debe ser la misma para todos,  tanto si castiga como si protege”..”Todos los ciudadanos son iguales ante ella”...”Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley y según las formas que ésta prescriba”).

8.- En el orden instrumental la Revolución Francesa produjo tres modificaciones sustanciales;
1.- La ley 16 del 24/8/1790 por la cual se estableció la separación de las funciones administrativa y judicial y la prohibición a los jueces de perturbar la actividad de los cuerpos administrativos; en otras palabras, los jueces no podrán en adelante juzgar la actuación administrativa.
2.- La reorganización de las estructuras administrativas según los criterios de uniformidad, centralización y jerarquía.
3.- La creación del Consejo de Estado con funciones de propuesta legislativa y de consulta del ejecutivo; esta última sobre asuntos contenciosos. Por eso se lo denomina sistema de justicia retenida pues la decisión final le pertenece al Ejecutivo.
         En realidad el derecho administrativo se consolidará a partir de la segunda mitad del siglo XIX. Tres factores promueven tal consolidación;
1.- La especialidad del derecho relativo a la Administración.
2.- La atribución de las controversias relativas a la Administración-Autoridad a un juez especial: el Consejo de Estado.
3.- La reafirmación del principio de legalidad; esto es, el sometimiento de la Administración a la ley.
         La especialidad del Derecho Administrativo se afirma en el Arret Blanco de 1792. Esta decisión importa: a) la autonomía del Derecho Administrativo respecto al Derecho Privado; b) la autonomía del juez administrativo frente al Derecho Privado; c) enunciar el criterio de atribución de la competencia al juez administrativo (criterio del servicio público). (“la responsabilidad en la que incurre el Estado, a causa de los daños causados a los particulares por las personas que emplea en sus distintos servicios públicos, no está regulada por los principios establecidos en el Art. 1382 y siguientes del Código Civil respecto de las relaciones entre particulares. Esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales, que varían según sean las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad”).
         La creación del Consejo de Estado como Juez es fruto de la ley. La ley del 24/5/1872 transforma al Consejo de Estado en Juez propio y verdadero que decide (Justicia delegada).
         El principio de legalidad define y limita la autoridad de la Administración sobre el ciudadano.
         
          9.- Dos siglos han transcurrido desde aquel fenomenal evento transformador. A modo de conclusión es válido recordar, que toda labor hermenéutica debe estar orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, dentro de los cuales, los derechos fundamentales constituyen la piedra angular del sistema. La idea de un Derecho Administrativo “montado” sobre la esfera de libertad de las personas, en el cual el concepto de “prerrogativa” importa por definición una subordinación ante quien la ejerce u ostenta, no armoniza con la concepción enunciada. El derecho administrativo debe asumir su nuevo rol y  debe propender a tutelar el interés general favoreciendo y fortaleciendo los derechos fundamentales de las personas. Ha dejado de ser, a mi criterio, el derecho común de la Administración Pública para comenzar a ser el derecho común de las personas frente a la Administración Pública.
El sistema de Derecho Administrativo no puede eludir, aún cuando se lo construya exorbitant a iure commune, este nuevo modo de concebir la relación Estado-Persona.

Bibliografía
Cassese, Sabino; “Las bases del Derecho Administrativo”, MAP, Madrid, 1994.
Chinchilla Marín, Carmen; “Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del Derecho Administrativo” en  “Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid, 1992.
García de Enterría, Eduardo; “La lengua de los derechos..La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa”, Alianza Editorial, Madrid, 1994.
Giannini, Massimo Severo; “Derecho Administrativo”; MAP, Madrid, 1991.
Giannini, Massimo S.; “Premisas sociológicas e históricas del Derecho Administrativo”, INAP, Madrid, 1987.
Weil, Prosper; “Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid, 1994.

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