Sobre los orígenes del Derecho Administrativo
Sobre los orígenes del Derecho
Administrativo
1.- Como acertadamente expusiera
Prosper Weil, el Derecho Administrativo es necesario concebirlo como las eras
geológicas que conforman nuestra actual geografía. Esto es, producto de una acumulación
sedimentada de principios, instituciones y normas jurídicas.
Lo primero que esto nos marca es que su aparición no fue
espontánea, fulminante, sino que fue producto de una evolución, que al amparo
de una determinada circunstancia histórico política (Vg. La Revolución
Francesa) se hizo visible y patente como un elemento del nuevo orden político,
social y jurídico.
No ha de
suponerse, no obstante, que esa visualización fue plena, con contornos
definidos. Más bien fue como la punta de iceberg que permitió concebirlo como
un fenómeno distinto en la explosión de cambio que importó la Revolución
Francesa con su nuevo lenguaje.
Y es que,
como una confirmación de lo que expresara Montesquieu en su “Espíritu de las
leyes” en 1757, ante ideas nuevas existe la necesidad de encontrar nuevas
palabras o dar a las antiguas nuevas significaciones.
Es este nuevo lenguaje el que importa, como afirma García de
Enterría, la expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un nuevo modelo
de relación entre los hombres.
Este nuevo discurso dará forma y factibilidad al Derecho
Público dentro del cual se inserta el Derecho Administrativo. Pero sobre sus
orígenes, evolución y principios fundamentales volveremos más adelante.
2.-
Cómo se llega a este Estado de Derecho Administrativo, para decirlo con
palabras de Massimo Giannini? Cómo se llega a esta ordenación política y social
que posibilita el surgimiento del Derecho Administrativo?
Para ello es necesario indagar en la historia del hombre y
cómo han sido sus distintas formas de organización en cada tiempo y espacio,
qué estructuras se ha dado hasta llegar a la organización social y política más
perfecta: el Estado.
Vamos a esbozar una pintura acerca de estas formas de
organización al solo efecto de comprender cómo ha sido esa evolución que nos
deposita en el Estado, tal como se encontraba a la época de la Revolución
Francesa, y cómo se desarrolla con posterioridad hasta nuestros días.
Dejaremos de lado los denominados
tipos históricos de organización política oriental, caracterizados por ser
teocracias cuyos vínculos sociales emergían de la tribu, y en las cuales el
individuo carecía de derechos sometido a un Poder encarnado en Reyes-Dioses,
para iniciar este iter constitutivo desde Grecia y la aparición de la “polis” o
“Ciudad Estado”.
En sus primeros tiempos, la organización política comprendía
tres órganos: el Jefe Patriarcal, el Consejo de Ancianos, y la Asamblea de los
miembros de las familias y clanes de las tribus.
La unidad política era el “demos”, que era una asociación de familias, no de individuos,
asentados en aldeas. Estas aldeas mantenían relaciones confederales con otras
“demos”, denominándose ciudad al lugar donde tenía asiento el Rey, como Jefe
Patriarcal de la Confederación de aldeas.
Con el transcurso del tiempo
la Confederación comienza a ceder ante la fuerza centralizadora de la Ciudad,
circunstancia que trae como consecuencia la desintegración de las tribus y
clanes que habían dado lugar a la asociación de familias, para dar nacimiento a
una nueva forma de organización política, social y religiosa: la “Polis” o Ciudad-Estado.
3.- Esta Polis es en esencia, una
comunidad urbana, una ciudad con las características propias como la concebimos
en la actualidad. Es decir, un sistema coordinado de actividades primarias,
secundarias y terciarias.
Políticamente, una unidad política y religiosa. Socialmente,
basada en la esclavitud y una clara distinción entre ciudadanos y extranjeros.
El ciudadano de la Polis es libre al sólo efecto de
participar en la vida política y cumplir con los deberes políticos, pero no
tenía garantizado una esfera de derechos privados, ni su vida privada
constituía un límite para el poder omnímodo de la Polis. Como bien lo refleja Fustel
de Coulanges, “le daba su sangre en la guerra, su tiempo en la paz”, pues no
era lícito dejar de lado los negocios públicos para ocuparse de los suyos.
Aún cuando la democracia ateniense, por su carácter directo
y no representativo constituya el ejemplo típico de esta forma de organización
política, en la práctica importó una concepción totalizadora del individuo.
Pero es precisamente ese rasgo totalizador que significó la
prevalencia de la comunidad política como una unidad sobre la vieja confederación
de aldeas, el que marca el primer salto cualitativo en la evolución
de las formas de organización social y política.
4.- En Roma, la Civitas primitiva
tenía una estructura similar a la ciudad griega. Es recién bajo la República
que adquiere la forma definida como comunidad política. El centro del poder se
encontraba en el Senado. Este era el que ejercía la autorictas (facultad de impedir los cambios legislativos) y el consilium (potestad de aprobar o
enmendar las proposiciones ejecutivas.
Un rasgo característico de la civitas romana fue que su composición social y estructura
territorial no se modificaba con la conquista. Sólo comprendía a las familias
que figuraban en la ceremonia religiosa del censo y el territorio se encontraba
determinado por los límites que los reyes le habían trazado.
La conquista ampliaba el Imperio y el territorio
perteneciente al Estado Romano, pero en modo alguno les permitía a otras
poblaciones ingresar “in civitate”,
sino “in imperium”. Es decir, la
vinculación entre las civitas y esos pueblos era de sumisión o de alianza,
a lo sumo.
Una clara distinción con la Polis griega está dada por la
existencia de una vida privada y una esfera personal. La figura del pater familias como jefe del grupo
familiar, que no derivaba del Estado ni estaba sometido a su control, implicó
el reconocimiento de una personalidad libre y autónoma.Existe clara
conciencia de la libertad civil, pero no en cambio de la libertad política.
Aquella libertad civil deriva de la condición de ciudadano, no de su calidad de
hombre tal como se concibe en la actualidad.
Estos rasgos, no obstante, marcan la separación de un poder
público y un poder privado, y la base de un Derecho Privado y de un Derecho
Público. Y es en esta delimitación entre lo público y lo privado, donde se
manifiesta el segundo salto cualitativo en la evolución de las formas de organización
social y política.
5.- La caída del Imperio Romano marca el
inicio de la Edad Media y una etapa que estructuralmente nos lleva de la unidad
a la multiplicidad para reconducirnos al final de esa era, otra vez a la
unidad.
En una primera etapa (período de los reinos germánicos), el
asentamiento territorial, la distribución de tierras, y la organización
económica y social sobre la base de la agricultura y el dominio de la tierra
marca el principio de la estructura social y política de la Edad Media. El
elemento territorial (el dominio de la tierra), será el fundamento de esta
forma de organización política.
El reino de los francos significó la unidad religiosa
(catolicismo) y la unidad política. Sin embargo, después de la muerte de
Carlomagno, esa unidad se fragmentó en pequeños poderes territoriales o
señoríos que dieron paso a una segunda etapa: el período feudal.
Como organización política se caracteriza;
·
Territorio
limitado al feudo.
·
Población
dependiente del propietario o beneficiario del feudo.
·
El
Poder como derecho privativo del poseedor del feudo.
·
Relación
de señorío y vasallaje.
Como explica
Fayt, cada señor gobernaba a los hombres que habitaban su feudo, del que
económicamente dependía, y su autoridad comprendía tanto el poder público como
el privado.
Las
invasiones de los normandos durante los siglos IX y X en Europa obligaron a las
poblaciones a pedir protección a los propietarios rurales y a los nobles,
quienes se fueron independizando del Rey erigiéndose en propietarios de las
tierras, imponiendo su señorío feudal, generalizando así el sistema feudal.
De esta forma
las naciones quedaron fragmentadas en pequeñas unidades territoriales en donde
el hombre libre se sometió a una relación de señorío y vasallaje por un
contrato personal de obligaciones recíprocas. En este marco, el Rey mantenía su
Imperio y dominio sobre su tierra, pero no ejercía gobierno alguno sobre los
feudos.
En menos de
tres siglos se había pasado de la unidad al parcelamiento político.
El siglo XIII
marca el inicio de la decadencia del poder feudal. El aumento de la población
libre, la transformación de la economía feudal y una economía comercial y
dineraria promovió desde las ciudades un movimiento tendiente a reducir el
poder feudal, hasta lograr la autonomía política, civil y económica. Se origina
así una nueva clase política: la burguesía; fue admitida como estamento en los
Parlamentos junto con la Nobleza y el Clero, denominándose Tercer Estado.
Paralelamente,
el poder real que había quedado reducido a su valor nominal durante el auge del
feudalismo, se alió estratégicamente a las ciudades en su lucha contra el poder
feudal, al tiempo que éstos apoyaban al Rey en su pretensión de unificar la
monarquía territorialmente.
Las ciudades
se transformaron así en el elemento decisivo en la caída del feudalismo. De la
dispersión territorial, política y social, se pasó a la formación de unidades
políticas centralizadas.
6.-
El triunfo de la monarquía dio nacimiento al Estado Nacional. Ello significó el
tercer
salto cualitativo en la evolución de las formas de organización social y
política.
Esta forma de
organización política tiene en cada Estado su propia fisonomía. No obstante,
dos notas típicas son comunes. Una de ellas es la superación del dualismo entre
el poder real y el poder de la Iglesia a favor del primero, y la eliminación de
la distinción entre el Príncipe y estamentos que conducen a la concentración
del poder en manos de aquél.
El Estado
moderno como forma de organización política se caracteriza por su unidad, un
territorio, una comunidad organizada, un Poder en quien se hacer radicar la
soberanía, y un orden jurídico.
Le
corresponde al absolutismo monárquico ser la primera forma del Estado moderno
que rigió durante los siglos XVI y XVII. Los siglos XVIII y XIX y parte del
siglo XX le corresponden al Estado Liberal; a partir de 1920 se sucederá el
Estado totalitario en los denominados países socialistas; el Estado de
Bienestar y el Estado Social de Derecho.
Qué es
entonces el Estado? Lo primero que corresponde decir es que el Estado es un
ente cultural; es decir, es una creación del hombre. No es por lo tanto un
organismo expresión de una sustancia, ni tampoco una ficción.
Es una
organización accidental, pero absolutamente real.
Qué es lo que
nos permite afirmar la existencia del Estado?. Vimos que desde el punto de
vista político fue la resultante de la lucha que el poder real, sostenido por
los burgos, entabló contra el poder feudal; lucha que culmina con el triunfo de
la monarquía.
Este nuevo
modelo de organización se caracteriza por presentar: 1) un territorio
determinado, 2) un ordenamiento jurídico, 3) la institucionalización del Poder
y, 4) la población. Son elementos constitutivos. Cualquiera que falte torna
imposible la existencia del Estado.
El Poder se
explica sociológicamente como una relación de mando y obediencia. La sociedad,
como dice Burdeau, es una “constelación de poderes”. Y estos se diferencian
cualitativa y cuantitativamente; desde pequeñas asociaciones con fines y
objetivos sociales, culturales o económicos, hasta grandes corporaciones que
constituyen verdaderos factores de poder en el orden político.
El poder
político se expresa sobre la totalidad de una comunidad política. Esa relación
de mando y obediencia se debe por un lado, a la institucionalización del Poder,
y por otro en la íntima convicción de los miembros de esa comunidad de la
legitimidad de su ejercicio por parte de las autoridades para el mantenimiento
del orden social.
Esa
institucionalización del Poder es producto de la organización. Es en este marco
que el Derecho se expresa como condición necesaria para el monopolio del poder
y la posibilidad de su ejercicio, sin que sea posible resistirse.
El imperio de
la ley convierte a ese Poder en impersonal, teñido por la cualidad de ser
soberano.
El otro
elemento esencial que debemos prestarle atención es precisamente al Derecho. No
existe Estado sin Derecho. El Poder es el que establece y aplica el Derecho; a
través de éste las relaciones entre los miembros de la sociedad se transforman
en jurídicas al tiempo que justifica al Poder y lo legitima en la medida que
esa justificación ética está dada en la Rectitud en el obrar en vista al Bien
Común.
Desde esa
perspectiva determina, fija y delimita el campo de actuación del Poder en las
diversas funciones en que se expresa (v.g. judiciales, legislativas y
administrativas).
Ahora bien,
al comienzo la primer pregunta que nos habíamos formulado era “cómo se había
llegado al Estado de Derecho Administrativo”; es decir, como se había generado.
Por qué se afirma que el Derecho Administrativo nace con la revolución Francesa?
Lo primero
que debemos aclarar es que en las organizaciones políticas del mundo antiguo,
la primera distinción entre Derecho Público y Privado se remonta a Roma. Sin
duda los romanos tuvieron una excelente organización administrativa, derivada
de su necesidad de mantener un eficiente aparato militar (por ej. Servicios
marítimos, servicios postales, hospitales, abastecimiento, etc.).
Pero, por qué
no podemos hablar de la existencia de un derecho administrativo? La respuesta
la debemos buscar en los elementos estructurales del ordenamiento jurídico de
los romanos. En primer lugar, la existencia de esclavos. Lo que hoy podemos
denominar “servicios públicos” eran desempeñados por esclavos; pero esa
prestación servil del trabajo se hacía a favor del organismo, no del Imperio o
la República. Esto tornaba innecesario la existencia de normas especiales. El
derecho privado era concebido con tal elasticidad como para regular todo tipo
de situaciones.
De manera
tal, que entre la autoridad y la comunidad no existía un aparato organizativo;
la organización derivaba de la propia estructura constitucional sin que pudiera
identificarse una función administrativa.
En la época
feudal coincide la administración pública con la privada. El señor feudal tenía
poderes económicos y militares al tiempo que administraba como un propietario
privado. Recuérdese que las invasiones normandas, tártaras, etc., son las que
expanden el sistema feudal por la necesidad de la defensa. Y va a ser
precisamente esa necesidad de defensa y la aparición de la persona jurídica
como concepto jurídico lo que determinará el embrión de la organización
administrativa.
De este modo
la organización administrativa se torna en organización de personas jurídicas,
y si bien en principio no se diferenciaba claramente, la necesidad de recaudar
fondos para el sostenimiento de los ejércitos permite diferenciar los entes de
carácter público de los privados, resultando determinante en la evolución de la
organización administrativa, los que empiezan a asumir funciones distintas de
la de los órganos constitucionales.
Cuando
aparece el Estado la organización administrativa adquiere individualidad
propia, transformándose si no en un elemento, sí en una cualidad propia del
mismo.
Esa
organización administrativa estará regulada por el Derecho. Cuando le son
aplicadas normas de derecho común, tanto ésta como los particulares estarán
sujetos a la misma normativa en un pie de igualdad. Por lo tanto, a un ente de
carácter público le son aplicadas las normas propias de una asociación privada,
aunque a veces gocen de ciertas prerrogativas que será la semilla de algunos
institutos propios del Derecho Público. (Por ej., la venta obligatoria será
luego la expropiación; el arrendamiento obligatorio será después la requisa o
incautación).
Este sistema
jurídico será adoptado por Inglaterra y luego trasladado a los EEUU. Se lo
conoce como Common Law. Como explica Dicey, el sistema de Rule of Law implica
una idéntica sujeción del ciudadano y del agente público a la ley ordinaria.
Cuando a la Administración Pública le es aplicada una normativa especial de
derecho público estamos en presencia del sistema jurídico Continental Europeo,
o Estado de Derecho Administrativo.
En pleno
siglo XVIII la Administración Pública será un aparato incrustado en el Poder
Ejecutivo (Inglaterra, EEUU) o en la Corona (Francia), regulado por un derecho
común o por un derecho público general.
7.- Será la Revolución Francesa la que
materializa el Estado de Derecho Administrativo. Mayoritariamente los
autores reconocen que esta rama del
Derecho nace de la Revolución Francesa; García de Enterría no sólo afirma tal
postura sino que postula que todo el Derecho Público contemporáneo tiene su
punto de partida en la Revolución Francesa. Este evento trascendental del siglo
XVIII ha aportado, expresa, un discurso totalmente nuevo para explicar las
relaciones entre los hombres y su organización social y política como materia
de Derecho, y que a partir de la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano deriva en línea recta el corpus iure civitatis o publicum que faltaba en
relación con el pasado inmediato y sobre la base de tres grandes principios: el
origen del poder, los límites del poder y la organización del poder.
El derecho
administrativo como rama especial del Derecho Público marcará un cambio
sustancial en orden a la organización administrativa. Así, el funcionario de la
Corona, pasará a ser el funcionario del Estado, los órganos de la Corona serán
órganos del Estado, la jerarquización de los funcionarios pasarán a ser los
departamentos del Estado, la fuerza del acto del Príncipe se transformará en la
ejecutoriedad de la disposición administrativa, etc. (Conf. Giannini, Massimo;
“Derecho Administrativo”).
Antes de
introducirnos en los elementos que configuraron el Derecho Administrativo y el
papel que jugó la Revolución Francesa, necesario es pasar revista a algunos
datos puntuales que caracterizaron el derecho público del Antiguo Régimen. Así,
Domat en un libro sobre las leyes civiles editado en 1689, dedica un capítulo
al Derecho Público en el que expresa que es preciso “comenzar por los
fundamentos de la autoridad y del poder que Dios ha puesto en la persona
sacrosanta de vuestra Majestad para gobernarlo, de los derechos ligados a ese
poder, de la veneración, de la obediencia y de la fidelidad que le deben sus
súbditos a todas sus órdenes...” (García de Enterría; La lengua de los derechos, Pág. 100).
Como se
aprecia se habla de súbditos, de obediencia y fidelidad, más no de derechos; el
poder del Rey está supeditado a su prudencia y discreción. Un segundo texto que
data de 1766 se refiere al discurso de Luis XV ante el Parlamento para oponerse
al veto que éste había aplicado a una decisión suya y en el que se consigna que
“…en mi persona sola reside el poder soberano, cuyo carácter propio es el
espíritu de consejo, de justicia y de razón...La plenitud de esta autoridad,
que los tribunales no ejercen más que en mi nombre, permanece siempre en mí y
su uso no puede ser jamás usado contra mí”. (Vid. “La lengua de los derechos”, Pág.
101/102).
El derecho público del
Antiguo Régimen podía resumirse en la célebre frase: Todos están obligados en
algo al Rey, el Rey no está obligado nunca con ninguno. . Las únicas relaciones
jurídicas estaban relacionadas con el Derecho Privado; el Rey estaba eximido de
las leyes positivas (princeps legibus solutus est). Domat, afirma que el orden
público es la obra de Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los
estados, que da a los reyes todo su poder, y alude a la veneración, obediencia
y fidelidad que le deben los súbditos al Príncipe.
Ahora bien,
esta caracterización del Antiguo Régimen contrasta con el ideario
revolucionario que se concentra en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano (Arts. 3, 4, 5, 6,7 y 8). Su articulado importa la legalización del
ejercicio del poder; la ley como expresión del gobierno de la Nación se
articula con los derechos creando una esfera de libertad que la autoridad no
puede transgredir.
De tal modo, la
Revolución Francesa propicia un giro copernicano en las relaciones de mando y
obediencia. El poder ya no será divino, sino que vendrá de los hombres (“El principio de toda soberanía reside
esencialmente en la Nación”); los representantes no ejercen el poder sino
por delegación; la juridización del Poder (“La
ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la
sociedad...nadie puede ser forzado a hacer lo que la ley no manda”...”la ley
debe ser la misma para todos, tanto si
castiga como si protege”..”Todos los ciudadanos son iguales ante
ella”...”Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley
y según las formas que ésta prescriba”).
8.-
En el orden instrumental la Revolución Francesa produjo tres modificaciones
sustanciales;
1.- La ley 16 del
24/8/1790 por la cual se estableció la separación de las funciones
administrativa y judicial y la prohibición a los jueces de perturbar la
actividad de los cuerpos administrativos; en otras palabras, los jueces no
podrán en adelante juzgar la actuación administrativa.
2.- La reorganización de
las estructuras administrativas según los criterios de uniformidad,
centralización y jerarquía.
3.- La creación del
Consejo de Estado con funciones de propuesta legislativa y de consulta del
ejecutivo; esta última sobre asuntos contenciosos. Por eso se lo denomina
sistema de justicia retenida pues la decisión final le pertenece al Ejecutivo.
En realidad el derecho administrativo se consolidará a
partir de la segunda mitad del siglo XIX. Tres factores promueven tal
consolidación;
1.- La especialidad del
derecho relativo a la Administración.
2.- La atribución de las
controversias relativas a la Administración-Autoridad a un juez especial: el
Consejo de Estado.
3.- La reafirmación del
principio de legalidad; esto es, el sometimiento de la Administración a la ley.
La
especialidad del Derecho Administrativo se afirma en el Arret Blanco de 1792.
Esta decisión importa: a) la autonomía del Derecho Administrativo respecto al
Derecho Privado; b) la autonomía del juez administrativo frente al Derecho
Privado; c) enunciar el criterio de atribución de la competencia al juez
administrativo (criterio del servicio público). (“la
responsabilidad en la que incurre el Estado, a causa de los daños causados a
los particulares por las personas que emplea en sus distintos servicios
públicos, no está regulada por los principios establecidos en el Art. 1382 y
siguientes del Código Civil respecto de las relaciones entre particulares. Esta
responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales, que varían
según sean las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos
del Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez
administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal
responsabilidad”).
La creación del Consejo de Estado como Juez es fruto de la
ley. La ley del 24/5/1872 transforma al Consejo de Estado en Juez propio y
verdadero que decide (Justicia delegada).
El principio de legalidad define y limita la autoridad de la
Administración sobre el ciudadano.
9.- Dos siglos han transcurrido desde
aquel fenomenal evento transformador. A modo de conclusión es válido recordar,
que toda labor hermenéutica debe estar orientada hacia los valores que presiden
el orden jurídico, dentro de los cuales, los derechos fundamentales constituyen
la piedra angular del sistema. La idea de un Derecho Administrativo “montado”
sobre la esfera de libertad de las personas, en el cual el concepto de
“prerrogativa” importa por definición una subordinación ante quien la ejerce u ostenta,
no armoniza con la concepción enunciada. El derecho administrativo debe asumir
su nuevo rol y debe propender a tutelar
el interés general favoreciendo y fortaleciendo los derechos fundamentales de
las personas. Ha dejado de ser, a mi criterio, el derecho común de la
Administración Pública para comenzar a ser el derecho común de las personas
frente a la Administración Pública.
El sistema de Derecho
Administrativo no puede eludir, aún cuando se lo construya exorbitant a iure commune, este nuevo modo de concebir la relación
Estado-Persona.
Bibliografía
Cassese,
Sabino; “Las bases del Derecho Administrativo”, MAP, Madrid, 1994.
Chinchilla
Marín, Carmen; “Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del Derecho
Administrativo” en “Nuevas perspectivas
del Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid, 1992.
García
de Enterría, Eduardo; “La lengua de los derechos..La formación del Derecho
Público Europeo tras la Revolución Francesa”, Alianza Editorial, Madrid, 1994.
Giannini,
Massimo Severo; “Derecho Administrativo”; MAP, Madrid, 1991.
Giannini,
Massimo S.; “Premisas sociológicas e históricas del Derecho Administrativo”,
INAP, Madrid, 1987.
Weil,
Prosper; “Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid, 1994.
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