martes, 19 de febrero de 2013

Empleo Público, personal contratado o de planta temporaria y la garantía de estabilidad art. 14 bis C.N.).


Empleo Público, personal contratado o de planta temporaria y la garantía de estabilidad art. 14 bis C.N.).

Nota a fallo ( http://www.trabajo.gba.gov.ar/newsletter-juris/pdf-juris/85-MEDER-C-MUNICIPALIDAD-DE-TORNQUINST.pdf )

 1.- El caso
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata en autos “ Meder Diego Norberto c/ Municipalidad de Tornquist  s/pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derecho"  hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, un ex empleado municipal, de planta temporaria pero mensualizado, y ordenó condenar al Municipio de Tornquist a abonar las indemnizaciones previstas a en los artículos 24 inc. 2° de la ley 11.757 y 52 4º párrafo de la ley 23.551, ya que el accionante desempeñaba un cargo como dirigente gremial.
 Haciendo suyo lo decidido por la Corte Suprema en el fallo “Ramos”, los jueces señalaron que “Cuando de empleo público se trata, es dable reconocer a la autoridad administrativa cierto margen de actuación y arbitrio para incorporar agentes que no integren los cuadros estables de la organización, ante necesidades transitorias o eventuales que no puedan cubrirse por el personal de planta permanente, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad (art. 28  Const. Nac.), una excepción admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental”. En autos se acreditó que el accionante había prestado tareas en reemplazo de un empleado que se jubiló, pero continuó desplegando funciones por un período de cinco años y medio. Por ello,  la Cámara determinó que “Tal estado de cosas permite colegir con claridad que las tareas llevadas a cabo por el accionante (…) carecían de la transitoriedad y eventualidad que supone el régimen de excepción”.
Afirma la Cámara que “los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurídica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales, tergiversándola, para generar un vínculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado”.
En cuanto a la indemnización expresa que  “el empleador debió, antes de declarar extinguido el vínculo, requerir ante el órgano judicial la exclusión de aquella tutela sindical mediante el trámite sumarísimo previsto en el ordenamiento legal vigente (art.47)” y que al no actuar de ese modo  “se configuró objetivamente una violación de la garantía sindical, de la que se deriva el derecho del actor a percibir la indemnización tipificada por la Ley 23.551, opción que -vale recalcar-asiste también a los empleados públicos investidos de la garantía de estabilidad sindical consagrada en dicha norma”.
Asimismo , en línea con la Suprema Corte de la Provincia, expresó que si la relación de empleo público adoptó la modalidad de planta temporaria, prolongándose a través de sucesivos decretos de mensualización, el dependiente carece de acción para reclamar la reinstalación en su puesto de trabajo sin estabilidad con sustento en la ley sindical, pues dicha regulación específica de la Ley 23.551 no puede tener el efecto mágico de transformar un vínculo jurídico agotado como personal de planta temporaria en agente de planta permanente, siendo que en ese aspecto son de aplicación las normas del derecho público administrativo (cfr. causas L. 67.396 "Faraci", sent. del 30-IX-1197; L. 68.993 "Castro", sent. del 14-VII-1998; L. 71.906 "Fernández", sent. del 24-XI-1998; L. 72.759 "Martínez", sent. del 09-III-1999; L. 84.711 "Centurelli", sent. del 30-X-2002,
2.- La discrecionalidad no es el reino del “porque sí”
Nadie duda que la Administración pueda valerse legítimamente, para alcanzar determinados cometidos públicos de personal contratado o transitorio. Sin embargo,  una vez que decide hacerlo, cuando invoca las razones y se somete a un plexo jurídico, este es el presupuesto de su obrar, por lo que las razones que invoca deben ser justificadas en los hechos. No es libre de contratar como quiera, sino como la ley le ordena. El margen de discrecionalidad, para decidir si contrata o no, no la autoriza al “porque sí”.
El ejercicio de tal facultad no puede alterar la esencia de la propia norma objeto de reglamentación y del contenido esencial de los derechos que en la especie se afecten; de lo contrario no puede reputarse como razonable. Si en nombre de una facultad discrecional se altera la finalidad de la norma en cuestión y ello conlleva una lesión a los derechos del destinatario de tal ejercicio, deja de ser una “excepción admisible” para configurar una conducta lesiva  del orden jurídico, en tanto el orden jurídico no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (arg. Art. 1071 Cód. Civ.; art. 28 C.N.). La ley no es un límite del obrar administrativo, constituye el presupuesto mismo de su actividad.
Cuando la realidad material contradice la verdad formal, no es el nomen iuris lo que define la relación jurídica, sino precisamente los elementos reales que dan forma a esa realidad que se expresa en una relación jurídica.
Determinar “la existencia de una relación de trabajo, remite principalmente al examen de los hechos, más allá “de la manera en que se caracteriza la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”, y que “en cualquier materia, inclusive en la laboral […], la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos”(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y ots. vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C Nro. 72, párr. 126) (Voto de los Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni en la causa  “Ramos”).
La remozada concepción del Derecho consolidada con los pactos internacionales erige a éstos como la ratio esendi del orden jurídico y que direcciona, en consecuencia, la totalidad del obrar estatal. Esta es la idea que domina el campo del Derecho Público, en el sentido de otorgar a los derechos fundamentales la mayor amplitud posible en su contenido.
Desde este horizonte, los principios rectores del Estado de Derecho son irreductibles, y aún cuando admitan ciertas modulaciones, éstas deben ser de interpretación restrictiva. Allí donde aquellas aparezcan alterando el contenido de dichos principios resultarán inaplicables, pues de tal modo interpretado no resultarán derivación razonable del Derecho vigente (conf. Arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional).
Toda labor hermenéutica debe estar orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, dentro de los cuales, los derechos fundamentales constituyen la piedra angular del sistema.
Agrego, que suele invocarse, para abortar la pretensión del trabajador, la doctrina del sometimiento voluntario a un régimen jurídico. No obstante, la circunstancia de que el empleado haya aceptado la categorización como contratado a plazo fijo o incorporado a la planta temporaria, ello no implica la renuncia voluntaria al reclamo posterior pues ello sería asimilable a considerar que ha renunciado a derechos y garantías constitucionalmente declarados y que reconocen hoy, a tenor de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional  un deber de  estricta observación, y  contenidas en los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18 y 19 de nuestra ley fundamental, máxime cuando del examen de los hechos surge claramente que se evidencia un claro desbaratamiento de los derechos fundamentales de la persona.
Puede acaso una doctrina basada en el principio de la buena fe privilegiarse en detrimento de los derechos fundamentales, presumiendo que estos han sido renunciados al aceptar en su origen un determinado régimen jurídico de naturaleza laboral en las que siempre está en juego una prestación alimentaria, que luego en su ejecución desconoce derechos fundamentales? O es que acaso no debe aplicarse en este ámbito que nos ocupa, al menos, la norma más beneficiosa para el trabajador dado el carácter tuitivo de las normas laborales? Si esto es así, el art. 14 bis de la Constitución Nacional es de indudable aplicación, tanto para aquellos trabajadores contratados por la Administración Pública bajo el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo como para quienes han sido incorporados a la planta temporaria por cuanto  el lapso desempeñado  (en el caso más de cinco años) como personal temporario fue útil a los efectos de adquirir el derecho a permanecer en el empleo, “puesto que las designaciones de tal carácter generan, bajo determinadas circunstancias —como la de autos—, una situación que resulta asimilable a la del personal estable” (conf. causas B. 49.890, "Villalba", sent. 11—VIII—87; B. 50.547, "Zaragoza", sent. 31—V—88; B. 51.829, "Agüero", sent. 16—XI—93).
No cabe duda, se trate de personal contratado a plazo fijo, o incorporado a la planta temporaria, que importa la ejecución de tareas carácter transitorio, eventual, estacional o específicas para coadyuvar al logro de puntuales cometidos estatales, que si bien se le reconocen al poder administrador un margen de discrecionalidad para la designación del personal, conforme a las pautas que define la ley aplicable, su ejercicio no puede exceder razonables límites temporales que importen afectar el principio de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la legítima expectativa que importa el derecho a la carrera.              
En tal sentido, como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia no puede dejar de considerarse que el Estado jamás puede vulnerar las leyes amparándose en la transgresión de normas para subsumir al individuo, y sobre todo que debe ser quien mediante el ejemplo ejerza regularmente sus derechos, debiendo declararse nulos todos los actos que contradigan tales consideraciones.
Compartiendo una reflexión de Orgaz: Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución, valen en la Corte “sólo en principio”, salvo la Constitución misma, que ella sí y solo ella, vale absolutamente.
De modo tal, la máxima protección se obtiene al declarar la nulidad de la extinción de una relación de empleo público por aplicación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, y no mediante la sustitución de una indemnización porque ello equivaldría a sostener la precarización del empleo público, utilizando un régimen más beneficioso para quien ha violado groseramente el plexo constitucional.
Por otra parte, resulta lógicamente coherente, que en casos como el presente, y en atención a las normas aplicables al caso, que sea el trabajador quien defina su pretensión ante la irregular extinción del vínculo. Puede optar por demandar la indemnización por despido o invocar su derecho a la estabilidad (C.N. artículo 14 bis), pero si opta por demandar para obtener la indemnización, corresponde interpretar que optó por extinguir la relación laboral sin que pueda después requerir la reinstalación en su puesto (Rodríguez Mancini,  Jorge; “Ley de Contrato de Trabajo”, Tomo I Pág. 185 Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007).
Aún cuando la utilización de normas de derecho privado por parte de los poderes públicos persiga el cumplimiento efectivo de cometidos estatales (cuestión que por otra parte no podría ser de otra manera), ello no implica que quedan desvinculados de los derechos y garantías fundamentales que forman parte del núcleo duro de nuestro orden jurídico y que la Constitución reconoce en la Primera Parte, y en el art. 75 inc.22; de modo tal, que tal plexo de derechos y garantías no son sino el marco de protección de las personas frente al obrar de aquéllos poderes públicos.
En el caso, va de suyo que la Administración Pública no es libre de contratar por el régimen que quiera, sino que tal distinción es privativa del Poder Legislativo. Por lo tanto, dadas las condiciones para contratar en el marco del derecho privado, o del derecho público, ella se somete más allá del carácter en que lo haga, a un régimen jurídico que, como en el caso de autos, tiene su anclaje en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
La Cámara razona lúcidamente cuando califica la cuestión como de derecho público y hace vértice en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Sin embargo se desliza una confusión al afirmar que cuando de empleo público se trata, es dable reconocer a la autoridad administrativa cierto margen de actuación y arbitrio para incorporar agentes que no integren los cuadros estables de la organización, ante necesidades transitorias o eventuales que no puedan cubrirse por el personal de planta permanente, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental, y que la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia debe ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento.
En efecto, si bien es correcto que la contratación sea analizada con criterio restrictivo no es correcto partir de la supuesta discrecionalidad para incorporar agentes temporarios ante necesidades transitorias o eventuales ni  que objetivamente resulte una excepción admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis, Como expresé más arriba,  la Administración solo goza de ese “cierto margen de actuación” al momento de contratar; puede juzgar necesario o no incorporar personal ante determinadas necesidades. Pero nada más; todo lo demás está tasado por la ley. Es ésta quien la provee de los parámetros para que esa relación laboral se instrumente como locación de servicios, o personal transitorio, etc. En todo caso, lo que generalmente la norma jurídica contiene son conceptos jurídicos indeterminados, cuya interpretación no es libre ni puede dar lugar a criterios subjetivos o irrazonables. Por lo tanto, cuando so pretexto de invocar facultades discrecionales, la Administración burla el mandato y finalidad de la ley, afectando los derechos fundamentales de una persona, no puede ampararse en ellas para extinguir un vínculo laboral.
Tampoco puede hablarse de “excepciones admisibles a las reglas que fluyen del art. 14 bis”. El ejercicio y goce de los derechos y garantías no tienen excepciones. Lo que existen son reglamentaciones. Cuando la Administración contrata a una persona por tiempo determinado, conforme a las pautas que surgen de la ley, vencido el plazo se extingue la relación jurídica. El art. 14 bis que garantiza la estabilidad del empleo público no tiene cabida en este caso, pues la ley ha reglamentado razonablemente ese derecho a trabajar. Pero si, con el fin de eludir tal garantía que emana del mencionado artículo, la Administración renueva año tras año ese contrato, entonces lo que existe es la vulneración de la ley y de una garantía constitucional, y no de una excepción a las reglas del art. 14 bis.
Pese a recorrer la Cámara el ámbito del derecho público, resuelve como si se tratara de un empleo privado al otorgar una indemnización. No comparto su argumentación . Sostengo, que cuando la Administración contrata por tiempo determinado con base en el derecho privado, o incorpora al agente a planta temporaria, la extinción del vínculo cuando ha excedido razonables pautas temporales que no responden a las pautas establecidas por la ley ni al examen de los hechos, es nulo por aplicación de la garantía de la estabilidad propia que reconoce el art. 14 bis de la Constitución Nacional, salvo que el propio interesado haya optado por la pretensión indemnizatoria.
Y  esta es la batalla que se avecina en nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación: estabilidad en el empleo o indemnización sustitutiva.


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