miércoles, 17 de abril de 2013

Sobre la doctrina del sometimiento voluntario y la igualdad en el empleo público



La vieja doctrina del sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa como impedimento para impugnar al mismo con base constitucional (ED 65-476; 4-880; Fallos, 255:216; 285-329; y 293;438 entre otros), que ha sido invariablemente acogida por la Procuración del Tesoro por cuanto "La teoría de los actos propios establece que es el mismo ordenamiento jurídico el que no puede aceptar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se iba a observar en la relación jurídica, sin incurrir en una contracción lógica.( Dict. Nº 145/99, 18 de octubre de 1999. Expte. Nº 620-00049/95. Tribunal Fiscal de la Nación;.Dictámenes 231:072), está siendo relativizado por el Alto Tribunal en los últimos tiempos, sobre todo en cuestiones derivadas del empleo público (doctrina de Fallos; 311:1132).
En Autos "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez Ortega, Laura Fernanda c/ Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/ empleo público" la Suprema Corte de Justicia, tuvo la oportunidad, una vez más, de sentar doctrina acerca del alcance del artículo 14 bis de la Constitución Nacional sobre el empleo público y de la aplicación de la doctrina del sometimiento voluntario. La sentencia de fecha 21 de febrero de 2013 dispone, tanto el voto mayoritario como la disidencia, se dicte una nuevo pronunciamiento por el tribunal de origen; la mayoría con base en el citado artículo constitucional y la disidencia apoyándose en el principio de igualdad que consagra el artículo 16 de la ley fundamental.
En el caso, la actora perseguía la declaración de nulidad de la Resolución por la cual la demandada había revocado su designación en un cargo de planta permanente, por no cumplir con el requisito de ser argentina, exigido en el artículo 7,inc. d) de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional.
Su pretensión había sido rechazada en ambas instancias, y ante la denegación del recurso extraordinario interpuso la queja que motivó el pronunciamiento del Máximo Tribunal.
En principio, debe destacarse que el fallo de la Corte considera que el artículo 7 inc. d) de la ley 22.140 que exige la calidad de ciudadano argentino para ingresar a la Administración Pública no resiste el estandar de razonabilidad por entender que tal distinción "es sospechosa de discriminación" conforme a los fundamentos que ella misma había expuesto en precedentes similares (v.g, "Calvo y Pesini" y "Gottschau"; Fallos 312:194 y 329:2986 respectivamente). En tal sentido la Corte había expresado que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el "origen nacional" corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa "Hooft", Fallos: 327:5118, considerando 4° y sus citas).Después de señalar la inversión del onus probando que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re "Hooft", considerando 6°).
El voto de la mayoría,  reafirma que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad, y que ello encuentra quicio constitucional en el carácter protectorio del artículo 14 bis   de la Constitución Nacional, y en el carácter inviolable de los derechos que reconoce. De modo tal, ello conduce -dice- a la indisponibilidad de las normas que tutelan el trabajo "en todas sus formas"; sea el prestado en el ámbito público como en el privado.
La disidencia fundamenta su voto en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Dice al respecto que el ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más o de menos, balance y ponderación, en tanto -claro está- no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación"; que "La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines especificas que se persiguen con la distinción superen el aludido test" y que en ese marco “corresponde dirimir si la condición de argentino supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se accedió, con justificación suficiente entre el medio elegido y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable".

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