Sobre la doctrina del sometimiento voluntario y la igualdad en el empleo público
La vieja doctrina del
sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa como
impedimento para impugnar al mismo con base constitucional (ED 65-476; 4-880;
Fallos, 255:216; 285-329; y 293;438 entre otros), que ha sido invariablemente
acogida por la Procuración del Tesoro por cuanto "La teoría de los actos
propios establece que es el mismo ordenamiento jurídico el que no puede aceptar
que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una
conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se
iba a observar en la relación jurídica, sin incurrir en una contracción
lógica.( Dict. Nº 145/99, 18 de octubre de 1999. Expte. Nº 620-00049/95.
Tribunal Fiscal de la Nación;.Dictámenes 231:072), está siendo relativizado por
el Alto Tribunal en los últimos tiempos, sobre todo en cuestiones derivadas del
empleo público (doctrina de Fallos; 311:1132).
En Autos "Recurso de hecho
deducido por la actora en la causa Pérez Ortega, Laura Fernanda c/ Honorable
Cámara de Diputados de la Nación s/ empleo público" la Suprema Corte de
Justicia, tuvo la oportunidad, una vez más, de sentar doctrina acerca del
alcance del artículo 14 bis de la Constitución Nacional sobre el empleo público
y de la aplicación de la doctrina del sometimiento voluntario. La sentencia de
fecha 21 de febrero de 2013 dispone, tanto el voto mayoritario como la
disidencia, se dicte una nuevo pronunciamiento por el tribunal de origen; la
mayoría con base en el citado artículo constitucional y la disidencia
apoyándose en el principio de igualdad que consagra el artículo 16 de la ley
fundamental.
En el caso, la actora perseguía
la declaración de nulidad de la Resolución por la cual la demandada había
revocado su designación en un cargo de planta permanente, por no cumplir con el
requisito de ser argentina, exigido en el artículo 7,inc. d) de la ley 22.140
para el ingreso a la Administración Pública Nacional.
Su pretensión había sido rechazada
en ambas instancias, y ante la denegación del recurso extraordinario interpuso
la queja que motivó el pronunciamiento del Máximo Tribunal.
En principio, debe destacarse
que el fallo de la Corte considera que el artículo 7 inc. d) de la ley 22.140
que exige la calidad de ciudadano argentino para ingresar a la Administración
Pública no resiste el estandar de razonabilidad por entender que tal distinción
"es sospechosa de discriminación" conforme a los fundamentos que ella
misma había expuesto en precedentes similares (v.g, "Calvo y Pesini"
y "Gottschau"; Fallos 312:194 y 329:2986 respectivamente). En tal
sentido la Corte había expresado que, cuando se impugna una categoría
infraconstitucional basada en el "origen nacional" corresponde
considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de
inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa
"Hooft", Fallos: 327:5118, considerando 4° y sus citas).Después de
señalar la inversión del onus probando que esa presunción de
inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo
podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines
que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al
efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean
meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una
genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada (sentencia in re "Hooft", considerando 6°).
El voto de la mayoría, reafirma que no resulta oponible la teoría de
los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen
como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad, y que ello
encuentra quicio constitucional en el carácter protectorio del artículo 14
bis de la Constitución Nacional, y en
el carácter inviolable de los derechos que reconoce. De modo tal, ello conduce
-dice- a la indisponibilidad de las normas que tutelan el trabajo "en
todas sus formas"; sea el prestado en el ámbito público como en el
privado.
La disidencia fundamenta su
voto en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Dice al respecto que el
ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más
o de menos, balance y ponderación, en tanto -claro está- no se altere lo
central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros,
todos ellos "habitantes de la Nación"; que "La reglamentación
que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio,
inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla
siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines
especificas que se persiguen con la distinción superen el aludido test" y
que en ese marco “corresponde dirimir si la condición de argentino supone un
requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que
se accedió, con justificación suficiente entre el medio elegido y el fin
perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal
razonable".
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