Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva – Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo- Parte Primera
Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva. Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo - Parte Primera
I.- Introducción
II.- El origen de la justicia
administrativa y la evolución del contencioso administrativo en el derecho
francés
III.- Origen y evolución del contencioso
administrativo en España
IV.- La justicia administrativa en el
derecho alemán
V.- Origen y evolución del contencioso
administrativo en Argentina
1.- El derecho indiano y patrio
2.- El cambio de paradigma
3.- El sistema recursivo en la LNPA
4.- El agotamiento de la vía en el
régimen de las pretensiones cautelares contra el Estado
I.-Introducción
Se ha dicho, y se dice con razón, que el Derecho
Administrativo se encuentra en pleno desarrollo, y que su evolución es
necesario concebirlo como las eras geológicas que conforman nuestra geografía
actual; una zaga de procesos que se han ido sedimentando hasta llegar a este
presente. Penetrar en ellos no solo nos dice lo que ha sido, y cómo fue su
desarrollo sino que nos permite identificar sus anomalías e intentar vislumbrar
su porvenir. Susceptible de sufrir reajustes toda proposición doctrinaria lleva
ínsita el gen de su finitud ante los nuevos paradigmas que lentamente va
generando, mediante la formulación de nuevos modelos que permiten explicar el
núcleo primordial a la luz de los valores que lo informan.
Por eso, la visión que hoy podemos tener sobre su devenir,
no puede ser exageradamente futurista pues el vertiginoso desarrollo humano y
de las instituciones nos clausura un ideario con sentido de permanencia eterna,
y nos sitúa en el terreno del corto, y a lo sumo, del mediano plazo. Resulta
difícil concebir una hipótesis visionaria sobre lo que vendrá pues lo que es
incierto y en alto grado impredecible, ante un acelerado proceso de cambio de
las tecnologías, las instituciones, del hombre y su entorno, es precisamente
cuáles serán las derivaciones del mismo, lo que nos obliga a ser más que
prudentes, y abocarnos a aquello que se torna asible a nuestras manos a partir
de ciertas tendencias actuales; esto es, a cuestiones que razonablemente
entendemos podemos influir, modificar, o postular como modificables, a partir
de una situación dada y de valores que entendemos deben primar en el análisis y
estudio de un instituto jurídico.
A ello no escapa la Ciencia del Derecho –en
realidad, no es la infalibilidad una característica de la Ciencia-, y en
especial el Derecho Administrativo, en tanto se conciba como la arquitectura de
la Administración Pública y de la misma política, traducida en normas jurídicas
para la gestión de los bienes comunes. Un sistema jurídico-político no es
inmutable. El impacto del desarrollo tecnológico, las nuevas creencias y la
cosmovisión que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan harto
susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialéctica
natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser
absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada
sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia
como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de
sus costumbres y de sus creencias[i].
De esto da cuenta la Historia, y en lo que aquí
concierne la forma en que evolucionó la organización social y política
determinó en cada uno de esos estadios un marco jurídico que importó, respecto del anterior, un salto cualitativo,
o en todo caso, el numen o el sustrato sobre el que se edificaron nuevas
instituciones jurídicas. Es que el Derecho no es, ni por asomo, un sistema
cerrado de conceptos; es un producto cultural, y por consiguiente, histórico[ii].
Así, dejando de lado los
tipos de organización política
oriental, caracterizados por ser teocracias, la aparición de la Polis o Ciudad
Estado en Grecia, elaboró como concepto
novedoso la “democracia’ como forma de gobierno[iii], y el de ciudadano como
emergente de ese rasgo totalizador que significó la prevalencia de la comunidad
política como una unidad sobre la vieja confederación de aldeas. Si bien ambos conceptos hoy pueden verse como
limitados, o inclusive como erróneos, lo cierto es que configuraron el perfil
de la Polis robustecida por el ideal democrático de Pericles para quien “nadie
sufre injusticias por ser pobre, a nadie se le prohíbe dar consejos, y ninguna
de las legítimas diferencias que resultan del prestigio o de la inteligencia
puede atentar contra la igualdad esencial de los ciudadanos”; aunque la
herencia de Grecia no esté directamente ligada a la concepción del Derecho y
mucho menos con la idea del Derecho Público,
sino en el plano especulativo y filosófico, su legado fue la concepción
del nomos como idea política y el logos, como fundamento ordenador del
pensamiento y el discurso desde lo filosófico.
A diferencia de la
Polis griega, el ciudadano romano tenía una vida privada y una esfera personal
que de algún modo le reconocía una personalidad libre y autónoma. Se
privilegiaba la libertad civil, no así la política. La Civitas romana se
constituye a partir de la familia distinguiendo una esfera pública y otra
privada; esa vital distinción entre lo público y lo privado, se constituirá en
la fuente nodal del derecho occidental: la concepción del “ius” y su
trascendencia más allá de la Civitas será el aporte esencial del legado romano. No
obstante, “aunque con Justiniano concluye el ciclo vital del Derecho Romano[iv], ello no significa que la
vigencia de este derecho muriera con este emperador sino que sobrevivió a
partir del siglo VI como Derecho común de los ordenamientos de los pueblos germánicos que
dominarán Europa hasta su institucionalización como elemento fundamental del ius commune a
partir del siglo XII y como base del Derecho de las distintas naciones europeas que se
constituyen a partir del siglo XVI”. Citando a Ihering, fue después de muerta, casi
aniquilada su autoridad, cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes
cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro
pensamiento jurídico[v].
La
caída del Imperio Romano marca el inicio de la Edad Media, etapa caracterizada
por la fragmentación territorial en la que el hombre se sometió a una relación
de señorío y vasallaje por un contrato personal de obligaciones recíprocas. Durante
la Edad Media, el cristianismo, concibe el derecho natural como algo inmanente
al espíritu humano, y que separado del mundo físico se convierte en derecho
divino. Esta es una idea central en la idea del Derecho que influirá decididamente
en la concepción del absolutismo monárquico[vi]. Idea de la que participa
y recepciona el derecho germánico[vii].
Ese
parcelamiento político al que se alude, en la que el poder real había quedado
virtualmente reducido, indujo la alianza entre las ciudades -los Burgos- y el
Rey para luchar contra el poder feudal. El triunfo de la monarquía dio
nacimiento al Estado Nacional, que atravesó diversas fases;
al principio fue absoluto y teocrático, luego con el avenimiento de la
Revolución Francesa todo el Derecho Público contemporáneo tiene su punto de
partida en ella.
Hecha esta salvedad, no es un excursus racionalista
imaginarnos un horizonte no muy lejano, en el que el derecho administrativo,
fruto de las tendencias del presente, arroje sin miedo, algunos lastres difuminados,
que aún perduran en el derecho argentino, y que subsisten como principios
míticos, pero que en realidad no deben ser vistos sino como construcciones
históricas; anomalías que en un momento alumbraron nuestro sistema de derecho
administrativo.
Se intentará en el presente, evaluar el sistema
recursivo en sede administrativa como procedimiento previo para el acceso a la
Justicia, a la luz del principio de la tutela judicial efectiva y la posición
preferente de los derechos fundamentales en el derecho público del siglo XXI. Y
para ello, pasaremos revista al origen de la justicia administrativa y el
desarrollo del contencioso administrativo en Francia, España, Alemania y en
nuestro país, en la convicción de que los nuevos paradigmas consoliden
definitivamente un sistema de derecho administrativo más justo.
II.- El origen de la justicia administrativa y la evolución del contencioso administrativo en el derecho francés
Mayoritariamente
los autores reconocen que el Derecho Administrativo nace de la Revolución
Francesa; García de Enterría no sólo afirma tal postura sino que postula que
todo el Derecho Público contemporáneo tiene su punto de partida en ese
movimiento revolucionario. Este evento trascendental del siglo
XVIII ha aportado, expresa el aludido jurista, un discurso totalmente nuevo
para explicar las relaciones entre los hombres y su organización social y
política como materia de Derecho, y que a partir de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano deriva en línea recta el corpus iure civitatis o
publicum que faltaba en relación con el pasado inmediato y sobre la base de
tres grandes principios: el origen del poder, los límites del poder y la
organización del poder.
En efecto, el derecho público del Antiguo Régimen podía
resumirse en la célebre frase: Todos están obligados en algo al Rey, el Rey no
está obligado nunca con ninguno. Las únicas relaciones jurídicas estaban
relacionadas con el Derecho Privado; el Rey estaba eximido de las leyes
positivas (princeps legibus solutus est). Domat, afirma que el orden público es
la obra de Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los estados, que da a
los reyes todo su poder, y alude a la veneración, obediencia y fidelidad que le
deben los súbditos al Príncipe.
De tal modo, la Revolución Francesa propicia un giro
copernicano en las relaciones de mando y obediencia. El poder ya no será
divino, sino que vendrá de los hombres (“El principio de toda soberanía reside
esencialmente en la Nación”); los representantes no ejercen el poder sino por
delegación; la juridización del Poder (“La ley no tiene el derecho de prohibir
más que las acciones perjudiciales a la sociedad...nadie puede ser forzado a
hacer lo que la ley no manda”...”la ley debe ser la misma para todos, tanto si
castiga como si protege”…”todos los ciudadanos son iguales ante ella”..”Ningún hombre
puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por
la Ley y según las formas que ésta prescriba”).
El
derecho administrativo como rama especial del Derecho Público marcará un cambio
sustancial en orden a la organización administrativa. Así, el funcionario de la
Corona, pasará a ser el funcionario del Estado, los órganos de la Corona serán
órganos del Estado, la fuerza del Acto del Príncipe se transformará en disposición
administrativa[viii].
En
el orden instrumental la Revolución Francesa produjo tres modificaciones sustanciales:
- La ley 16 del 24/8/1790 por la cual se
estableció la separación de las funciones administrativa y judicial y la
prohibición a los jueces de perturbar la actividad de los cuerpos
administrativos. Los jueces no podrán en adelante juzgar la actuación
administrativa.
- La reorganización de las estructuras
administrativas según los criterios de uniformidad, centralización y
jerarquía.
- La creación del Consejo de Estado con
funciones de propuesta legislativa y de consulta del Ejecutivo; esta
última sobre asuntos contenciosos (sistema de justicia retenida).
El
derecho administrativo se consolidará a partir de la segunda mitad del siglo
XIX en virtud de tres factores;
1.
La especialidad del derecho relativo a la Administración.
2. La atribución de controversias relativas a la
Administración-Autoridad a un juez especial: el Consejo de Estado (sistema de justicia
delegada).
3. La reafirmación del principio de legalidad; el
sometimiento de la Administración a la Ley. El principio de legalidad
define y limita la autoridad de la Administración sobre el ciudadano.
La especialidad del Derecho Administrativo se afirma en
el Arret Blanco[ix]
de 1792, considerado la piedra angular de esta rama. Esta decisión importa: a) la
autonomía del Derecho Administrativo respecto del Derecho Privado; b) la
autonomía del juez administrativo frente al Derecho privado; c) enuncia el
criterio de atribución de la competencia al juez administrativo (criterio del servicio
público).
La Ley 16-24 de agosto de 1790, prescribía:
“… las funciones judiciales son distintas y permanecen siempre separadas de las
funciones administrativas. Los jueces no podrán dictar penas por prevaricación,
turbados de alguna manera más que por las operaciones de los cuerpos
administrativos, ni citar ante ellos a los administradores en razón de sus
funciones”. No hay que olvidar, que el Consejo de Estado dotado de funciones
jurisdiccionales tiene una razón de ser esencialmente política. Napoleón no
quería que los tribunales del Antiguo Régimen, integrado por el clero y la
nobleza, obstaculizara la marcha de su proceso revolucionario; razón por la
cual, en una particular visión de la división de poderes, le dio esta función
al Consejo de Estado, el que, según la Constitución del Año VIII, integraba una
de las cuatro Asambleas que constituían el Poder Legislativo (las restantes
eran el Tribunado, el Cuerpo legislativo y el Senado).
Existe en el contencioso francés tres
etapas claramente diferenciadas: La primera aparece con el Reglamento de
Litigios en el Año III, que se confía a la propia Administración; la etapa de
la Justicia retenida en el Año VIII con la consagración de los Consejos de
Prefectura y del Consejo de Estado, cuya decisión está supeditada a la aprobación
previa de las autoridades; por último, la ley de 24 de mayo de 1872 autoriza al
Consejo del Estado a tomar decisiones ejecutorias, etapa que se conoce como
Justicia delegada. La jurisdicción administrativa así, queda en manos del
Consejo del Estado, transformando a
este organismo en Juez propio y verdadero que decide. Finalmente, con el Arrêt Cadot (13 de diciembre de 1889) el
Consejo del Estado se reconoce a sí mismo como Juez común de los litigios administrativos
en primera instancia.
Sabido es que el contencioso
administrativo francés se estructuró en base a dos recursos: el recurso de
plena jurisdicción y el recurso por exceso de poder o anulación. La noción de
plena jurisdicción establecida por Laferriere, dará origen al contencioso
ordinario, y en el cual, hizo notar Hauriou[x], se
planteaban tres cuestiones esenciales: a) Acciones de indemnización por
perjuicios causados en el funcionamiento de los servicios del Estado. Esta
acción no se genera en virtud de una disposición de ley, sino por
jurisprudencia del Conseil d’Etat, tal como se estableció con los arrêts
Tysack, Turnbull y el mismo Blanco. b) Indemnización planteada por funcionarios
municipales, manifiesta en los arrêts Cadot, Drancy y Wottling; aunque no se
les dio la razón a los justiciables, si se admitieron en la vía. c) La materia
electoral, aún cuando no existiera un texto legal que habilitara la vía.
Destacan los arrêts De Rochetaillé y Bertrand Binet, relativos a elecciones de
las Cámaras de Comercio y de las Cámaras de Artes y Manufacturas.
Paralelamente el Consejo de Estado en
una primer etapa tomará intervención en denuncias contra irregularidades
administrativas relativas a cuestiones de competencia, violación de la ley y la
desviación de poder, configurándose el recurso por exceso de poder o anulación,
cuya característica fundamental reside en el análisis objetivo acerca de la
legalidad del acto impugnado, con total prescindencia de la pretensión del
interesado aunque ésta sirva como requisito de habilitación de la vía.
Ello así, por cuanto la doctrina del Ministro-Juez,
propia de la evolución del sistema francés importaba una limitación para el
Consejo de Estado, el cual solo podía actuar como tribunal de apelación de las
decisiones administrativas, a partir de una particular versión del principio de
la división de poderes. De modo tal, que necesariamente debía existir una
decisión previa sobre la cual intervenir, y ella configuraba el marco de
actuación de dicho órgano. De ahí el origen del carácter revisor. Esa
equivocada interpretación que se dio en la jurisprudencia francesa recién fue
superada en el arret Cadot, en cuyo decisorio el Consejo se consideró
competente para intervenir como juez de primera instancia frente a las
decisiones administrativas que fueran impugnadas por los particulares.
Sin embargo, como hace notar Tawil[xi], la
inercia jurisprudencial mantuvo la exigencia de la decisión previa en virtud de
la cual se considera que la décision
préalable fija la extensión del debate y sólo los motivos de impugnación
pueden ser, en cierto modo, objeto de modificación. Ello
es explicado por Debbasch, reconociendo el origen histórico de la regla de la
decisión previa y considerada la decisión administrativa hasta 1899 –año del
Arret Cadot- como una sentencia de primera instancia, y que “cuando el Consejo
abandona la teoría del ministro-juez, la fuerza de inercia de la jurisprudencia
conduce a mantener tal exigencia de una decisión previa, ya que ésta ha
cambiado su naturaleza, de jurisdiccional que tenía, ella deviene
administrativa”. .”Si no hay decisión, no hay acción”.
Pero el contencioso administrativo
francés sería objeto de reformas trascendentales en orden al tema aquí tratado,
aún cuando lo haya sido por vía indirecta. En efecto, mediante la sanción de la
Ley de 16 de julio de 1980 y el Decreto de 18 de marzo de 1981, se le
conferiría al Consejo de Estado poderes para asegurar la ejecución de la
sentencia de condena pecuniaria contra la Administración como así también la
facultad de imponer astreintes en caso de retardo o de inejecución de sus sentencias.
Posteriormente, se dictó el Decreto Nº
88-907 de 2 de septiembre de 1988 que estableció la institución del
"référé provision" que permite imponer a la Administración medidas de
contenido positivo, de enorme trascendencia para el reconocimiento del
principio de tutela efectiva.
En 1995 la Ley 95-125 le reconoce a los
tribunales administrativos la facultad de emitir injunctions; es decir órdenes
que imponen obligaciones de hacer a la Administración e incluso a personas de
derecho privado, encargados de la explotación de servicios públicos. El
Consejo de Estado ya había tenido oportunidad de otorgar esas medidas en el
arret Barret et Honnet en 1974 manifestando "la facultad reconocida al
juez de pronunciar un astreinte en vía de ejecución tanto de las decisiones
como de las medidas de instrucción previas" y el poder del juez de asociar
un astreinte a las injunctions que le solicitan las partes. Pero a fin de
romper con el dogmatismo imperante y la reticencia a disponer órdenes de
ejecución a la Administración fue necesario el dictado de una ley que
reconociera de modo expreso tales facultades. En caso de inejecución –
prescribe la ley- de un auto o de una sentencia definitiva, la parte interesada
puede solicitar al tribunal administrativo o a la corte administrativa de
apelación que rinda la decisión de asegurar la ejecución... si el auto o la
sentencia cuya ejecución es solicitada no define las medidas de ejecución, la jurisdicción
producirá esta definición. Ella puede fijar el tiempo para la ejecución y
otorgar un astreinte[xii].
Por último, por Ordenanza de 4 de mayo
de 2000 se sancionó por vía reglamentaria el Código de Justicia Administrativa,
el que fue ratificado por la ley 2003-591 del 2 de julio de 2003, aunque ya la
ley de 30 de junio de 2000 había consolidado como ley la parte de la ordenanza
relativa a los référés, y que en lo sustancial elimina el monopolio del Consejo
de Estado sobre la justicia administrativa, da forma a la tutela cautelar, y le
atribuye a la propia jurisdicción competencia plena para ejecutar sus propias
sentencias, y que como lo hace notar García de Enterría se dispone un sistema
extraordinariamente rico y matizado de medidas cautelares, con el que se pone
fin al carácter básico y central del principio de ejecutoriedad de las
decisiones administrativas[xiii].
Este conjunto de reformas tiene una
lectura clara: Si la justicia administrativa puede ordenar obligaciones de
hacer concretas (injunctions), si puede dictar medidas de carácter positivo, y
aún más, imponer astreintes en caso de inejecución de una injunctions, es
evidente que al viejo dogma del carácter revisor de las sentencias de los
jueces sobre decisiones administrativas le han extendido carta de defunción.
El contencioso de anulación por exceso
de poder, aspecto del contencioso administrativo francés sobre el que se
edificó el aludido dogma, ha adquirido a partir de estas reformas una nueva
configuración. Ya no se trata de un recurso objetivo, de un proceso al acto,
sino precisamente del ejercicio de un derecho y una pretensión que puede ir más
allá de la anulación del acto cuestionado.
No obstante, por regla general la interposición de
recursos en sede administrativa es optativa, aún cuando existen recursos
administrativos especiales que operan como excepción a dicho principio. Más
allá de ello la reforma legislativa ha sido un paso trascendental en el camino
de la plena jurisdicción y la vigencia del principio de tutela efectiva.
III.- Origen y evolución del contencioso administrativo en España
Si
bien esa inercia sobre el dogma revisor, a que se aludió al analizar la
evolución del contencioso francés en sus orígenes será la que se importará a
nuestro país, reforzada por la Ley Santamaría de 1888 en España y por la LJCA de 1956, que mantuvieron la idea del
carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, también en
España el proceso evolutivo siguió una línea similar hasta alcanzar
consagración legislativa la plena justiciabilidad de la Administración Pública,
en consonancia con claros preceptos constitucionales (arts. 9/10/24 párrafo 1)[xiv].
Es dable recordar no obstante, que en sus orígenes el
contencioso administrativo en España no exigía un acto administrativo previo
sobre el que la Justicia debiera emitir su pronunciamiento. En efecto, el
sistema político que consagró la Constitución de Cádiz de 1812 tenía una
visión opuesta a la versión francesa de
la división de poderes, más afín al modelo inglés en el cual la Administración
estaba sujeta al control del Poder Judicial[xv]. De
modo que en esa etapa, el particular podía plantear una pretensión sin sujeción
a plazo de interposición y sin limitaciones procesales, y en el que era posible
incluso, juzgar la inactividad administrativa. Pero el innegable impacto de la
ideología de la Ilustración, que promovía la centralización administrativa
autónoma, el debate doctrinario generado a favor y en contra de tal concepción,
y la influencia francesa con su sistema de justicia retenida que alumbró la
exigencia del reclamo administrativo previo, moldeó el contencioso
administrativo como una jurisdicción revisora. Poco a poco fue configurándose
una jurisdicción contencioso administrativa mediante la adopción de algunos
privilegios como la autotutela administrativa; y prácticamente todo el siglo
XVIII será el escenario de esa lucha pendular de atribución de la competencia
contencioso administrativa entre la consagración de un Consejo Real, símil del
Consejo de Estado francés, luego a un tribunal específico en lo contencioso
administrativo y la atribución de la materia contencioso administrativa a un
Tribunal Supremo.
Será la ley de
1888 la que pondrá fin al dilema jurídico-político en esa particular instancia
histórica, y regulará los requisitos sobre el que deberá sustentarse el recurso
contencioso administrativo, el que podrá interponerse contra resoluciones
administrativas que causen estado, que emanen de la Administración en el
ejercicio de facultades regladas y que vulneren un derecho de carácter
administrativo establecido anteriormente a favor del demandante por una ley, un
reglamento u otro precepto administrativo.
El
sistema ideado por Santamaría de Paredes era, sin embargo, mixto. Proyectaba un
Tribunal, separado del Consejo de Estado, de jurisdicción delegada compuesto
por jueces y funcionarios. Pero el triunfo de la tesis conservadora –justicia
retenida- más las modificaciones sufridas en años subsiguientes dio paso a una
legislación que limitó el control de la actuación de la Administración, sobre
la base de cuatro tópicos: la exención del poder discrecional, la
inimpugnabilidad de reglamentos, la necesidad de tener un derecho subjetivo
para impugnar, y la facultad de la Administración de suspender o no ejecutar la
sentencia.
La
Ley Jurisdiccional de 1956 judicializa el sistema y la especialización de la
magistratura, y al contrario de la ley de 1888, permite la impugnación de
reglamentos y de la actividad discrecional, y alcanzará con tener un interés
legitimo para recurrir; asimismo, se limita la facultad de la Administración de
suspender la sentencia para interponer el reclamo e incorpora la desviación de
poder como un vicio de los actos administrativos. Sin embargo, subsiste el
carácter revisor de la jurisdicción y la obligatoriedad de que exista un acto
previo denegatorio en sede administrativa.
Tanto la
doctrina como la propia jurisprudencia
reaccionaron ante la rigidez del sistema mediante el cual las cuestiones no
planteadas en ocasión de la impugnación administrativa no podían ser alegadas
en sede judicial en tanto la Administración no había podido expedirse sobre las
mismas. García de Enterría y Tomás Fernández dirán que “el objeto del recurso
contencioso administrativo no es en la LJ el acto administrativo impugnado, sino
precisamente las “pretensiones”…que se formulen en “relación con las
disposiciones y los actos de la Administración”…podrá pedirse bastante más que
la simple anulación del acto…el acto
administrativo no es, pues, en sí mismo el objeto del recurso contencioso
administrativo, sino, como precisa la Exposición de Motivos de la Ley, sólo
“presupuesto de admisibilidad de la acción contencioso administrativa”; no hay
posibilidad de abrir el proceso contencioso administrativo si no es atacando un
acto administrativo previo, pero este ataque puede agotar en sí mismo el
contenido de la pretensión (pretensión anulatoria) o ser, simplemente, la
referencia para pretender del Tribunal, además de esa anulación, una
declaración positiva contraria a la que el acto impugnado contiene directa o
indirectamente…”[xvi].
La jurisprudencia por su parte, irá flexibilizando la
interpretación sobre el carácter revisor de la jurisdicción: en un principio
dejando a salvo el requisito de no variar las pretensiones esgrimidas ante la Administración;
más adelante, afirmando que ella no se pierde por el hecho de alegarse nuevas
pruebas u otros fundamentos jurídicos no expuestos en sede administrativa pues
lo fundamental era que el Tribunal tuviera un conocimiento cabal de las
circunstancias del caso y restablecer, en su caso, la situación jurídica
conculcada, o reafirmando el sometimiento pleno de la Administración considerando
inaplicables artículos de la ley; por ejemplo la cláusula que preveía que una
ley pudiera excluir determinadas materias del control judicial (vg. art. 40
inc., f]), invocando la primacía del art. 24.1 de la Constitución.
Este
giro jurisprudencial, acompañado por sector importante de la doctrina
administrativista, fue recepcionada por la ley 29/1998, reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, que persigue el pleno control judicial
de la actuación administrativa, incluidos los llamados actos políticos que mencionaba la ley de 1956. La ley, “parte
del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento
jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho”, y “pretende
completar- expresa la exposición de motivos- la adecuación del régimen jurídico del recurso
contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando
en consideración las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, la nueva organización del Estado y la
evolución de la doctrina jurídica”; supera el sesgo individualista, en relación
a la calidad de “ partes”, que contenía la LJ/1956, adoptando un criterio
amplio para el acceso a la justicia, en tanto la persona, sea pública o
privada, tenga capacidad jurídica suficiente y sea titular de un interés
legítimo que tutelar (v.g. corporaciones, asociaciones sindicados, grupos
afectados, uniones sin personalidad, la Administración del Estado para impugnar
actos de las Administración de las Comunidades Autónomas, la Administración de
las Comunidades Autónomas respecto de disposiciones que
afecten su autonomía, las Entidades Locales y Territoriales respecto de
disposiciones que afecten su autonomía, el Ministerio Fiscal cuando así lo
indique la ley, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica
propia vinculadas o dependientes de cualesquiera de las Administraciones Públicas
respecto de disposiciones que afecten el ámbito de sus fines); rompe
definitivamente con el mito del carácter revisor de los actos administrativos,
señalando al referirse al Título III, “Objeto del recurso
Contencioso-Administrativo”, que “se trata nada menos que de superar la
tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo
como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un
recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia
frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración”.
Al respecto el art. 25 de la Ley dispone que el recurso
contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de
carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública
que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si
estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan
la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Asimismo es admisible
contra la inactividad de la Administración y las actuaciones materiales que
constituyan vías de hecho. Cuando la Administración se encuentre obligada a
prestar determinada actividad y no lo hiciere, el afectado, previo a interponer
el recurso en sede judicial, deberá intimar a aquélla su cumplimiento; si no lo
hiciere en el plazo de tres meses queda habilitada la instancia judicial; si se
trata de vías de hecho, el reclamo administrativo es facultativo, pero si lo
interpone deberá transcurrir al menos diez días para verificar el cese de ese
comportamiento irregular, antes de recurrir a la Justicia.
Hace más de veinte años García de
Enterría, refiriéndose al radical cambio operado en el derecho francés del que
se ha dado cuenta en el ítem II], hablaba de la “riqueza de reflejos” del
Consejo de Estado y la legislación del país galo, recordando respecto de
España, que “la Constitución celebra ahora su primera década y su artículo 24
que, no obstante, contiene in nuce toda la transformación exigida, no ha
logrado aún desplegar plenamente la totalidad de sus efectos”[xvii]. Esa
riqueza de reflejos, aunque demorada, no ha sido menor en el derecho español, por
cuanto la ley 29/1998 implicó la definitiva conquista, según el autor aludido,
en “una jurisdicción plenaria y efectiva para garantizar de manera completa y
plena, por primera vez en la historia, los derechos y libertades de los
ciudadanos, frente a una Administración que había acertado a mantenerse en una
inmunidad sustancial última en virtud de viejos y convencionales mitos
cuidadosamente presentados como supuestamente derivados de la naturaleza de las
cosas, y que escondían, simplemente, la conveniencia práctica de los
administradores y su orgullo de titulares efectivos de un verdadero poder
público, frente a una ciudadanía de menor rango, a la que correspondía, sobre
todo obedecer». En el actual Estado de Derecho la Administración es concebida
«como un aparato para el servicio integral de los ciudadanos”[xviii].
Por último, cabe destacar que el
presupuesto procesal del agotamiento de la vía administrativa se mantiene en el
art. 25 inc. 1 de la ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, (art. 25, inc. 1).
IV.- La justicia administrativa en el derecho alemán
La II Guerra Mundial marcó
a fuego la configuración política de Alemania, y ello decididamente también
selló una nueva concepción del derecho. Expuesta a la luz las atrocidades del
régimen nazi, la nueva Constitución sancionada en 1949 colocó a la dignidad de
la persona como el núcleo esencial de su orden jurídico político. Así el
artículo 1, apartado 1 establece: “La dignidad humana es intangible. Respetarla
y protegerla es obligación de todo poder público”.
En la parte dogmática hay
dos artículos que garantizan la efectividad de los derechos individuales: el
art. 1, apart. 3, establece que los derechos fundamentales vinculan a los
poderes públicos como derecho directamente aplicable, y el art. 19 apart.4,
garantiza a todas las personas cuyos derechos (no solo los fundamentales) sean
vulnerados por el poder público, el derecho a recurrir a la vía judicial. Esta
garantía procesal que se ha cualificado en la doctrina como la “coronación del
Estado de Derecho” ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal
como un derecho prestacional a una tutela judicial efectiva y universal (sin
lagunas)[xix].
Asimismo, la Constitución prevé la
organización del Poder Judicial, estableciendo entre sus fueros a la
administrativa general o justicia administrativa, junto a la financiera y la
social como integrantes de la jurisdicción administrativa.
La Ley de Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 1960 reconoce, en tanto se derive un daño a una persona por
el quebrantamiento de la legalidad por parte de la Administración, un derecho
subjetivo del agraviado a la reparación de ese perjuicio y faculta a los jueces
a perseguir la ejecución de la sentencia por el procedimiento previsto en la
ley civil.
En concreto prevé dos recursos; la acción impugnatoria para
requerir la anulación de un acto administrativo[xx] que
afecte los derechos de una persona de manera ilegal, y la acción de prestación
que puede deducirse contra actos que no producen efectos jurídicos pero que son
susceptibles de lesionar los derechos de una persona.
Las acciones de prestación tienen dos
vertientes: 1) la acción de condena, que persigue el dictado de un acto
administrativo, la que a su vez comprende dos facetas o pretensiones
diferenciadas: a) la acción contra la denegación de un acto positivo, o b) la
acción contra la inactividad administrativa; y 2) la acción general de
prestación reservada para demandar todo otro comportamiento de la
Administración.
En cualquier caso es necesario interponer
un recurso en sede administrativa, sin que sea necesario agotar la vía
administrativa, salvo que una ley específicamente así lo disponga.
La justicia administrativa alemana, con
sustento en el art. 19.4 de la ley Fundamental ha construido un sistema que se
basa en la noción de derecho público subjetivo, la vinculación de los poderes
públicos a los derechos fundamentales y el concepto de tutela judicial
efectiva. Los derechos fundamentales han sido elevados por obra del Tribunal
Constitucional a la condición de sistema de valores a partir del precedente
Luth de 1958: ¨Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del
ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos
fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también un orden de valores
objetivo, que como decisión constitucional fundamental es válida para todas las
esferas del derecho…la Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de
valores neutral (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 y ss., 197 y ss.]; 6, 32 [40
ss.]), sino que ha establecido –en su capítulo sobre derechos fundamentales– un
orden de valores objetivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión
fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales
(Klein / v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, t. III, 4, notas al Art. 1, p.
93). La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la
cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de
este sistema de valores, el cual constituye, a su vez, una decisión
jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las esferas del derecho¨[xxi].
Como expresa Schimdt Assmann, de
acuerdo con la teoría sobre las normas de protección decididamente guiada ya
por la teoría de los derechos fundamentales, hoy vigente en Alemania, cabe
partir del reconocimiento de un derecho subjetivo siempre que la ley aplicable
incorpore los intereses del recurrente de una forma individualizada a su
finalidad de protección, es decir, siempre que la norma jurídica cuya
infracción se alegue sirva a la protección, al menos entre otros, de dichos
concretos intereses[xxii].
No obstante el carácter restrictivo de
la legitimación para impugnar el obrar de la Administración, una interpretación
más flexible ha dado paso al reconocimiento de los derechos de terceros
afectados, sin que ello llegue a producir una apertura total para cubrir los
denominados intereses difusos, ni al reconocimiento de los intereses legítimos;
estos intereses solo tiene virtualidad jurídica en caso de una acción
declarativa acerca de la existencia o no de una relación jurídica o de la
existencia de la nulidad de un acto administrativo, y en tanto el demandante no
haya podido defender sus derechos mediante una acción tendiente a modificar la
situación jurídica o de prestación, y no es viable cuando se persiga la nulidad
de un acto administrativo.
El control judicial depende, en suma,
de la existencia de un derecho subjetivo que permita el examen de una situación
jurídica dada en la que el poder público haya actuado violando una norma
jurídica determinada. En la medida que la ley no disponga otra cosa –reza el
art.42 ap. 2- la acción solo es admisible si el demandante alega que sus
derechos están vulnerados por el acto administrativo o su denegación o su
omisión.
Si bien el control judicial es pleno,
la configuración propia del sistema judicial, no le permite a la jurisdicción
administrativa, y ni siquiera a la Corte Federal, analizar la
constitucionalidad strictu sensu de la ley aplicable al caso. Cuando un
Tribunal entienda que la norma de atribución por la que la Administración ha
actuado es contraria a la Constitución debe plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional Federal para
que se expida sobre la constitucionalidad de la norma jurídica.
Pero más allá de lo expresado respecto
a la tutela de los derechos, y de las ordenes provisionales o cautelares, el
punto máximo de inflexión del principio de tutela efectiva se corona en el
efecto suspensivo automático de los recursos, tanto administrativos como
judiciales, que permiten detener el efecto del acto administrativo recurrido. Solo
cuando la ley expresamente lo excluye, es tarea del Tribunal acceder a la
petición de suspensión o no, conforme a las circunstancias de la causa.
La diferencia con el derecho argentino
es notable, pero la disposición normativa tiene su razón de ser: el derecho
alemán se construye a partir de la noción de derecho subjetivo.
Consecuentemente, cuando un acto administrativo afecta antijurídicamente un
derecho subjetivo, la ley opera con efecto inmediato ante la impugnación del
particular: suspende el acto administrativo; luego la Justicia analizará si
existen intereses públicos suficientemente trascedentes para no extender esa
protección y que el acto administrativo produzca sus efectos.
En
el derecho argentino, en cambio, la operación lógica en la interpretación
normativa es otra: se parte de la presunción de legitimidad del acto
administrativo, y por lo tanto es el particular quien debe destruir esa
presunción para lograr la suspensión de los efectos de dicho acto. Cuestión que
para el interesado es caminar “cuesta arriba”, pues los jueces no dejan de
expresar que la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que gozan sólo
cede ante actos irregulares, injustificados o abusivos, y solo a partir de ser
declarados tales en sede judicial y, ocasionalmente en sede administrativa.
V.- Origen y evolución del contencioso
administrativo en Argentina.
1.-El derecho indiano y patrio
De la poderosa atracción que ejerció el derecho francés
sobre el contencioso administrativo en nuestro país durante los siglos XIX y
gran parte del siglo XX da cuenta nuestra legislación, la jurisprudencia y una
buena parte de la doctrina. La incorporación a
nuestro Derecho de construcciones jurídicas tales como el de el
“carácter revisor de la jurisdicción”, la exigencia del acto administrativo
previo como actividad habilitante de la Justicia, entre otras, en modo alguno
obedecen a nuestros antecedentes históricos, al sistema judicialista que se
propugnó desde el momento mismo de producida la Revolución de Mayo.
Si con fines didácticos se realiza un
corte en ese acontecimiento, numen de nuestro proceso independentista, es
posible verificar que desde ese momento se produce el “desguace” del derecho
indiano. En efecto, durante el Virreinato era posible distinguir entre una
justicia administrativa y otra ordinaria, recayendo en la primera los fueros
especiales de Hacienda, Guerra, Gobierno, entre otros, cuyos magistrados eran
los funcionarios que tenían a su cargo la función ejecutiva. Muchos de estos
fueros se mantuvieron en la primera época del Gobierno Patrio, pero a medida
que avanzaba el proceso de organización nacional, fueron languideciendo hasta
desaparecer.
La organización judicial en lo que es
hoy nuestro territorio –con excepción de la región de Cuyo que pertenecía a la
Audiencia de Santiago de Chile- formó parte a partir de mediados del siglo XVI,
de la jurisdicción territorial de la Audiencia de Charcas. En ese esquema, los
alcaldes ordinarios entendían en los juicios civiles y criminales y el
gobernador, con carácter excluyente, de las causas de gobierno de carácter
administrativo. Al crearse las Intendencias en el Virreinato, a fines de 1783,
a los Intendentes se les otorgó competencia exclusiva en los pleitos relativos
al fisco y de carácter administrativo. De modo tal, que se configuraron dos
jurisdicciones: una propiamente judicial, y otra administrativa. A la primera
correspondían los juicios civiles y comerciales del fuero ordinario; la
jurisdicción administrativa entendía en todos los asuntos en los que estuviera
interesado el fisco, y las cuestiones de gobierno o derivadas de problemas
administrativos[xxiii].
Producida la Revolución de mayo, la
jurisdicción administrativa no varió sustancialmente su estructura, al menos
hasta 1862. Conforme se fue dando el
proceso de organización nacional, los sucesivos reglamentos y leyes fueron
otorgando competencia en materia administrativa a distintos funcionarios, con arreglo a la Ordenanza de Intendentes,
con excepción del Reglamento de 1817 que transfirió a la Cámara de Apelaciones
la competencia para resolver en “los pleitos sobre contrabando, y demás ramos
de Hacienda”.
Sancionada la Constitución de 1853, se
ordinariza de algún modo la jurisdicción administrativa al otorgarle
competencia a la justicia federal en los juicios contenciosos en los que la
Confederación sea parte, y en las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima (art. 97). Inmediatamente después, la ley de aduanas creó, y atribuyó a la Junta de Comisos y
Reclamos toda acción contenciosa de naturaleza fiscal, y en 1855 se decretó que
las causas de contrabando y demás asuntos contenciosos de hacienda serían
resueltos en primera instancia por la administración de rentas nacionales y
aduanas[xxiv].
2.- El cambio de paradigma
La Constitución de 1853 no estableció jamás limitación alguna para
demandar al Estado. Es más, en 1859 se sanciona la ley 224 que en su artículo 1
establecía que “la Confederación Argentina desde la instalación de su gobierno
constitucional, no reconoce derecho a indemnización a favor de nacionales o
extranjeros, sino por perjuicios causados por empleados de las autoridades
legítimas del país”. Establecía el principio de responsabilidad estatal de manera
amplia, al que si bien el texto constitucional no aludía expresamente, estaba
en el sustrato filosófico del mismo y respondía a la idea sostenida por Alberdi
en sus Bases aunque no explicitada de manera puntual[xxv].
Sin embargo, concluido definitivamente el proceso de organización
nacional con la reforma constitucional de 1860 y el establecimiento de la Corte
Suprema de la Nación, comenzó a prevalecer la tesis de que nuestra Constitución
tenía como fuente principal a la Constitución de los Estados Unidos. Posición,
que como bien apunta Salomoni, fue apuntalada por Sarmiento, Mitre y Vélez
Sarsfield “construyendo un mito que sustituyo al propio ordenamiento jurídico”[xxvi].
Así las cosas, la cuestión de la demandabilidad del Estado fue el centro
de la agenda doctrinaria de la época, y con base en el art. 100 de la
Constitución se interpretó que esta disposición solo autorizaba a la Justicia a
intervenir cuando la nación fuera parte actora; cuando se pretendiese
demandarla debía requerirse la autorización del Congreso. Así, en la causa Vicente
Seste y Antonio Seguich c. Gobierno
Nacional” (1864), la Corte al decidir expresó que “es uno de los atributos de
la soberanía, reconocido universalmente, que el que la inviste, no puede ser arrastrado ante Tribunales de otro fuero,
sin su expreso consentimiento, por particulares, a responder de sus actos, y
ser apremiado al cumplimiento de las obligaciones que de ellos puedan
resultarle, cuyo cumplimiento está sujeto a reglas especiales, y tiene por
garantía su buen fe…Que la jurisprudencia de los Estados-Unidos de Norte-América,
que debe servirnos de guía para interpretar nuestra Constitución, reconoce como
principio, que el Gobierno Nacional no puede ser demandado ante los tribunales,
y que la cláusula del artículo tercero, sección segunda de la Constitución de
aquella República, que corresponde a la del artículo cien de la nuestra, que
describiendo los casos a que se entiende la Justicia Federal, dice ser uno de
ellos, los asuntos en que la nación sea parte, solamente se refiere a los
pleitos en que es parte demandante”[xxvii].
En 1874, el Congreso mediante la ley
675 autoriza a un particular a demandar a la Nación, dato que institucionaliza
la venia legislativa como requisito para llevar a juicio a la Nación.
Posteriormente, por lo burocrático y engorroso que suponía solicitar la venia
legislativa y esperar la sanción de la ley para iniciar la acción legal, se
sustituyó el procedimiento través de la ley 3952 (1900), la que en su art. 1°
dispuso: “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de
las acciones civiles que deduzcan contra la Nación en su carácter de persona
jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán
darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho
controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por porte de éste”. Así
nace el reclamo administrativo previo, en un principio acotado a las demandas
civiles por la vigencia de la teoría de la doble personalidad del Estado.
Cuando este actuaba como persona de derecho público era necesaria la venia
legislativa. Esto fue así hasta la sanción de la ley 11634 (1934),
modificatoria de la ley 3952, que elimino esa limitación, haciendo extensible
el procedimiento del reclamo administrativo previo aún cuando el Estado actuara
como persona de derecho público.
Más adelante, los decretos 20.003/1933,
el 7520/4462 de 1944 y el 2126/6163, configuraron el procedimiento
administrativo de impugnación de carácter obligatorio, estableciendo el recurso
jerárquico y el de revocatoria. No se
podía demandar al Estado, sin que previamente éste hubiese tenido oportunidad
de conocer el reclamo en sede administrativa y resolver sobre su procedencia.
3.-
El sistema recursivo en la Ley de Procedimientos Administrativos de la Nación
La Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos Nro. 19549 dictada en 1972 marcó un hito fundamental en el
proceso de codificación, aún inconcluso, y definió una perspectiva respecto al
arraigo de principios rectores del procedimiento administrativo y de la
protección de los derechos de los particulares.
Aún
con los errores que puede contener la mencionada ley, lo más trascendente en el
camino de su perfeccionamiento es, sin duda, el nuevo paradigma sobre el que se
asienta el derecho público contemporáneo. La posición preferente de los
derechos fundamentales y la tutela judicial efectiva son el núcleo duro que
alumbra a aquél. Por lo tanto, saber cuál es el camino más fructífero que pueda
recorrerse y no olvidar las raíces de nuestro sistema de derecho público, son
los extremos virtuosos que nos permitirán consolidar un sistema de derecho
administrativo justo.
Un sistema de derecho
administrativo, que por definición, supone la tensión entre el interés público
y los intereses particulares, y que por lo tanto, el mayor grado de certeza que
otorgue el ordenamiento para permitir la resolución del conflicto resulta vital
para reducir al mínimo el estado inicial de entropía y así obtener una decisión
justa.
Los arts. 30/31 y 32 regulan el procedimiento impugnatorio en sede
administrativo de carácter obligatorio para acceder a la vía judicial. A
partir de la reforma introducida (a la LPA) por la ley 21.686 quedó eliminada
la opción o vía alternativa entre la recursiva y reclamativa a los fines de la
impugnación de los actos administrativos. Por su parte, La ley 25.344 en su
art. 10 introduce diversos cambios en los citados artículos de la LNPA, con el
claro propósito de ampliar la exigibilidad de la reclamación administrativa
como requerimiento obligatorio previo a
la interposición de la acción judicial.
Se
mantiene como principio general la obligatoriedad del reclamo administrativo
previo a toda acción judicial, cualquiera sea el objeto de la pretensión. No
obstante, cuando se impugnan actos administrativos de alcance particular o actos administrativos de
ejecución de un acto de alcance general, o actos administrativos de alcance general
directamente, debe agotarse la vía administrativa mediante un recurso en el primer
supuesto, o interponiendo el reclamo si se
impugna directamente un acto administrativo de alcance general.
El
reclamo administrativo previo es necesario cuando se demanda al Estado Nacional
y también a las entidades autárquicas, y la resolución no es recurrible en sede
administrativa.
Se mantiene el plazo de 90 días para la
resolución del reclamo; vencido dicho plazo el interesado debe requerir pronto
despacho por 45 días; plazos que pueden ampliarse de 90 a 120 y de 45 a 60 días
mediante resolución expresa del Poder Ejecutivo la que debe estar fundada en la
complejidad del reclamo o emergencia pública. En el supuesto que no se
resolviese el reclamo queda configurado el silencio administrativo previsto en
el art. 10 de la LNPA y expedita la vía judicial sin exigencia de plazo alguno,
salvo prescripción.
Por
último, tanto para el supuesto de la vía recursiva, como en la vía reclamativa
los jueces deben verificar de oficio si efectivamente ha sido agotada la vía
administrativa y si la acción judicial
fue promovida dentro del plazo del art. 25 de la LPA[xxviii].
Y
en cuanto a la reclamación en la que se invoque la responsabilidad del Estado,
la LNPA mantiene la inexigibilidad del reclamo administrativo previo sólo en el
caso de responsabilidad extracontractual; en cambio será necesario cuando se
reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual.
En
suma, a través de una ley de emergencia económica y su decreto reglamentario se
modifica el sistema recursivo haciéndolo más complejo y disvalioso, acentuando
la posición de privilegio del Estado en relación a los administrados, y
transformándolo en un verdadero galimatías. Así, el art. 4° de la ley 25.344 dispone que en todos los
juicios en trámite deducidos contra el Estado Nacional y sus organismos
centralizados y descentralizados “se suspenderán los plazos procesales hasta
que el tribunal de oficio o la parte actora comuniquen a la Procuración del
Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente radicación, organismo
interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar”; dispone la suspensión de los
procesos hasta tanto la Procuración del Tesoro tome intervención, cuyo plazo es
de 20 días en los procesos ordinarios, y de 5 días en el proceso sumarísimo,
amparo y en materia previsional; las notificaciones podrán ser realizadas “por
oficio, o a través del formulario que apruebe la reglamentación o por carta documento u otro
medio fehaciente; y dispone que “será nula de nulidad absoluta e insanable
cualquier comunicación que carezca de los requisitos anteriormente establecidos
o contenga información incorrecta o falsa¨. Respecto a las nuevas demandas
entabladas contra el Estado Nacional, el art. 6 establece que cualquiera sea la
jurisdicción que corresponda, se remitirá por oficio a la Procuración del
Tesoro de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental
acompañada y se procederá, cumplido este acto, a dar vista al fiscal, para que
se expida acerca de la procedencia y competencia del tribunal” (es decir el
Procurador toma conocimiento de la demanda, incluso antes de que se expida el
Fiscal sobre la procedencia de la acción), y a mayor abundamiento para
garantizar el privilegio del Estado el art. 8° dispone que: “En las causas que
no fuera menester la habilitación de la
instancia, se cursará de igual forma y manera la notificación a la Procuración
del Tesoro de la Nación con una anticipación no menor de treinta (30) días
hábiles judiciales al traslado de la demanda que se curse al organismo
pertinente”.
Sin embargo, esto no sería todo en el proceso involutivo de nuestro
sistema de derecho administrativo. En el año 2013, se dictó la ley 26854 sobre
medidas cautelares, que por su pertinencia abordaremos seguidamente, y durante el año 2014 se
sancionó la ley 26944 sobre responsabilidad estatal, que importa en la
práctica, una sensible limitación de la responsabilidad del Estado. Así, se
excluye la responsabilidad del Estado Nacional, en caso de culpa concurrente
como así también por los daños y perjuicios que causen los concesionarios, y en
materia indemnizatoria no se reconoce el daño futuro ni el lucro cesante. Ley,
que por otra parte solo es aplicable al Estado Nacional, mientras que para las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios seguirá
rigiendo las normas del Código Civil, salvo que adhieran al régimen de la ley o
dicten su propia ley de responsabilidad estatal.
4.-
El agotamiento de la vía en el régimen de las pretensiones cautelares contra el
Estado
Ha expresado Juan Carlos Cassagne, que "las medidas cautelares
despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela
judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder
público"[xxix]. La ley 26.854 parece
contradecir tal afirmación. En lo que aquí interesa, cabe resaltar tres tópicos
en los que parece reverdecer la primacía estatal en las relaciones de derecho
público.
El primero de ellos es la exigencia del informe previo
de la autoridad pública para que se expida sobre el interés público
comprometido, que importa un avasallamiento de las facultades jurisdiccionales
del Poder Judicial por parte del poder administrador. El segundo se refiere a la
exigencia de requerir la suspensión del acto en sede administrativa. El tercero,
es el otorgamiento de efectos suspensivos a la apelación de las medidas
cautelares que suspendan leyes, decretos de necesidad y urgencia, o delegados.
Es claro, a esta altura del desarrollo del derecho
público que la tutela judicial efectiva, es un principio nuclear para ejercer
un control efectivo sobre la administración pública. Es por eso que la ley 26.854,
al bilateralizar el proceso de las medidas cautelares, imponer como requisito
excluyente, que se haya solicitado en sede administrativo la suspensión del
acto administrativo, y consagrar el efecto suspensivo a la apelación de las
medidas cautelares que suspendan leyes, decretos de necesidad y urgencia o
delegados, descompensa la relación
Persona (derechos)-autoridad administrativa (prerrogativas) y vulnera el
principio de la tutela judicial efectiva. En otras palabras, la justiciabilidad
de los actos del poder público ya no son los derechos fundamentales sino las
prerrogativas de aquél[xxx].
Notas
[i] Fustel de
Coulanges; La ciudad antigua; Buenos Aires: Emecé Editores, 1945; traducción
del francés de Eusebio de Gorbea; pág. 427.
[ii]
L. Recasens Siches; Tratado General de Filosofía del Derecho.
[iii] Si
bien la constitución “democrática” aparece con Solón y es confirmada por Clístenes
en el 508 a.C, no será sino casi 50 años después que el término aparecerá tras
una nueva reforma constitucional como comprensiva de la atribución del poder al
pueblo como clase, en lucha contra la nobleza. “ Nuestra constitución se llama
democracia porque su fin es la utilidad del mayor número y no de una minoría;
la consideración no se atribuye al
nacimiento ni a la fortuna, sino al mérito, y no son las distinciones sociales,
sino la competencia y el talento las dotes que determinan la reputación de una
persona; en los asuntos privados aseguramos la libertad ante la ley”, en cuanto
a los asuntos públicos expresa: somos los únicos que al ciudadano que no toma
parte activa en las tareas públicas no lo consideramos un hombre apático, amigo
de la quietud, sino como un ser inútil” (Tucídides, II, VII: 115,117).
[iv] La
recopilación del Derecho Romano en el Corpus Iuris Civiles abarca todas las
ramas del Derecho: Instituciones (personas, cosas, sucesiones y obligaciones); Digesto
(recopila la opinión de los juristas clásicos en 50 libros); Código (recopila
las diversas constituciones imperiales; Las Nuevas Constituciones (leyes
promulgadas por Justiniano hasta su muerte).
[v] Aut.
Cit.; El espíritu del derecho romano; Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas
y Sociales, S.A.; 1997, pág. 29/30. Traducción de Fernando Vela.
[vi] Según
San Agustín, el gobierno, el derecho y la propiedad son producto del pecado y
le confiere a la Iglesia el derecho de interferir en tales instituciones. D ahí
que se derive un poder incondicionado sobre el Estado, cuya única justificación
es la necesidad de mantener la paz eterna. La ley eterna es pues, la razón
divina y el derecho positivo reconoce así, como fuente única y válida a la ley
de Dios.
[vii] La expresión
más clara del derecho natural está en la Glosa al Sachsenspiégel (Espejo de
Sajonia): El Derecho tiene su origen o en la costumbre, o en la naturaleza. Y
el Derecho Natural se llama también Derecho Divino en cuanto que Dios ha dado
este derecho a todas las criaturas, como la unión del hombre y de la mujer, que
llamamos derecho matrimonial y del que derivan todos los otros derechos (Ut
Instit. De iure nat. In pr.). Y ese derecho, se llama por diversas razones,
Derecho Natural”. (Citado por Félix Ruiz Chavez; Historia del Derecho).
[viii] Conf. Giannini, Massimo; “Derecho Administrativo”,
Pág.59.
[ix] “la responsabilidad en la que incurre el Estado, a
causa de los daños causados a los particulares por las personas que emplea en
sus distintos servicios públicos, no está regulada por los principios
establecidos en el Art. 1382 y siguientes del Código Civil respecto de las
relaciones entre particulares. Esta responsabilidad no es general ni absoluta,
tiene reglas especiales, que varían según sean las exigencias del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares.
Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios,
valorar tal responsabilidad”.
[x] Maurice Hauriou. Derecho
administrativo y derecho público (edición de 1890). Editorial Jurídica
Universitaria. México. 2007. p. 67, citado por Luis José Béjar Rivera, “Semejanzas y Diferencias entre el
contencioso administrativo mexicano y francés” en Primer Curso Teórico Práctico
de Postgrado sobre Proceso Administrativo Mendoza, Argentina, Abril de 2009; Universidad
de Cuyo.
[xi] Aut.
Cit.; Estudios de Derecho Administrativo, 1ra. ed.; Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2012; pág. 291/292.
[xii]
Artículo L. 8-4 del Código de Tribunales Administrativos y de las Cortes
Administrativas de Apelación.
[xiii] Sobre
el particular, véase ¨La justicia administrativa en Europa¨, Juan José Diez
Sánchez, texto de la ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho
administrativo (Lima, Perú), organizado por la PUCP (22-24 de abril 2010).
[xiv] Es por
demás esclarecedor el planteo de García de Enterría en “Hacia una nueva justicia
administrativa”;( 2da. Ed. ampliada; Madrid: Civitas, 1992, págs.43/75) para
fundar su afirmación de que la justicia administrativa es una justicia de
tutela de derechos e intereses legítimos, que implica, entre otras, cosas, la
justiciabilidad plena de la discrecionalidad y que por consiguiente, la
concepción tradicional del contencioso administrativo, la idea de un proceso al
acto, ha concluido en España. Formulación doctrinaria que encontrará, por fin,
eco legislativo con la sanción de la ley 29/1998.
[xv] En el
año 2000, a través de la ¨Human Rights Act 1998¨, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950 se convierte en norma interna en el Reino Unido
superando así el judicial review al consagrar un verdadero derecho subjetivo al
recurso administrativo y prescribiendo la ilegalidad del obrar administrativo
que vulnere los derechos de esa convención y la capacidad de los tribunales
para hacer valer sus decisiones frente a la autoridad que haya infringido un
derecho amparado por aquella.
[xvi] Autor
Cit.; Curso de Derecho Administrativo II; 3ra. ed.; Madrid: Civitas, 1991, pág.
557/558.
[xvii] Autor
y ob. cit. pág. 174.
[xviii] Autor
Cit.; “La formación y el desarrollo en Europa de la Jurisdicción
contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva», en RAP, nº
79, pp. 177 y sig.
[xix] Karl Peter
Sommermann; “El papel de la ley alemana de la justicia administrativa para la
realización del Estado de Derecho”. Disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas_18233-1522-4-30.pdf?091125180700
[xx] Para el
derecho alemán acto administrativo es solo aquel adoptado por un órgano
administrativo para disponer en un caso concreto, de modo tal que quedan
excluidos los actos normativos o reglamentos. Estos no son susceptibles de
anularse mediante una acción impugnatoria. El artículo 35 de la ley Federal de
Procedimiento Administrativo prescribe: Acto administrativo es cada orden,
resolución u otra medida que una autoridad adopta en ejercicio de poder público
para la regulación de un caso concreto en el ámbito del Derecho Público y que
tiene por objeto producir efectos jurídicos inmediatos en la esfera externa. Un
orden general es un acto administrativo que se dirige a un círculo de personas
determinado o determinable según criterios generales o que se refiere al
carácter de Derecho público de una cosa o a su uso por el público”.
[xxi]En otro
de sus considerandos el Tribunal Constitucional expresa: Sin duda alguna, los
derechos fundamentales se encuentran destinados a asegurar en primer lugar la esfera
de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los poderes
públicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del Estado. Ello
se desprende de la evolución espiritual de la idea de los derechos
fundamentales, así como de los acontecimientos históricos que llevaron a la
incorporación de los derechos fundamentales en las constituciones de cada uno
de los Estados. Este sentido tienen también los derechos fundamentales
contenidos en la Ley Fundamental, la cual –al anteponer el capítulo de derechos
fundamentales dentro de la Constitución– quiso resaltar la prevalencia del ser
humano y de su dignidad frente al poder
del Estado.
[xxii] Eberhard
Schmidt Assmann; La teoría general del derecho administrativo como sistema; Madrid:
INAP, 2003; pág. 227.
[xxiii] Ricardo
Zorraquín Becú; Historia del Derecho Argentino, Tomo I, 1ra. ed; 4ta reimp.;
Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988, pág. 144
[xxiv] Ricardo
Zorraquín Becú, ob. cit., T II; pág.
172.
[xxv] Más
que del texto constitucional proyectado por Alberdi en su art. 29 (El
presidente, los ministros y los miembros del Congreso pueden ser acusados por
haber dejado sin ejecución las promesas de la constitución en el término fijado
por ella, por haber comprometido y frustrado el progreso de la República…”) que
se refiere al mal desempeño en las funciones, la idea de responsabilidad deriva
de los fines asignados a la Constitución cuando expresa en el parágrafo XVIII
que “la constitución argentina no debe limitarse a declarar inviolable el
derecho privado de propiedad, sino que debe garantizar la reforma de todas las
leyes civiles y de todos los reglamentos coloniales vigentes, a pesar de la
República, que hacen ilusorio y nominal ese derecho. Con un derecho
constitucional republicano y un derecho administrativo colonial y monárquico,
la América del Sud arrebata por un lado lo que promete por el otro: la libertad
en la superficie y la esclavitud en el fondo...”. (Juan Bautista Alberdi;
Bases…; 1ra. ed.; Buenos Aires: Editorial Sopena, 1957; pág. 100).
[xxvi] Jorge
Luis Salomoni; La responsabilidad del Estado por omisión en la República
Argentina, disponible en www.juridicas.unam.mx.
Afirma Cassagne que ¨la tesis según la cual la Constitución argentina es una
reproducción de la norteamericana constituye un equívoco histórico doctrinario
y lo cierto es que no resulta sustentable, como surge de la interpretación del
propio ALBERDI, quien al refutar tal postura en un trabajo dedicado
especialmente al tema titulado Estudios sobre la Constitución Argentina de
1853, comienza diciendo nada menos que: “para falsear y bastardear la
Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los
comentarios de la Constitución de los Estados Unidos¨ (El acceso a la justicia
administrativa, Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho
Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004).
[xxvii]
Fallos 1:317; En el mismo sentido
Fallos, 2:36.; 23: 103; 26: 201;
65: 408; 80: 399; 119: 414
[xxviii]
Comenta Pozo Gowland que La doctrina mostró dos criterios opuestos: uno, fundado en los principios de división de
poderes y de imparcialidad entre las partes litigantes, entendió que el control
del cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa por parte del juez
debía tener lugar sólo a instancia de parte y no de oficio; quienes sostuvieron
lo contrario, consideraron que el juez debía verificar al promoverse una acción
contencioso administrativa si el actor había cumplido con todas las condiciones
de admisibilidad establecidas en las
disposiciones legales vigentes.
[xxix] "Las
medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001-B, 1090.
[xxx] En
ese sentido, el Juzgado Federal Nro. 4
de Mar del Plata, estableció que los arts. 4, 5,6 inc.1, 10 y 13 inc.3 de la
ley 26854 afectan gravemente el principio de tutela judicial efectiva,
seguridad jurídica y división de poderes vulnerando de forma palmaria los arts.
14, 17 ,19 y 28 de la C.N. (Colegio de Abogados del Dep. Jud. De Mar del Plata
c/ PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, 31/05/2013). En igual
sentido Rizzo Jorge Gabriel y otro c/ Estado Nacional – PEN Ley 26855 s/ amparo
Ley 16986; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal Nro.2; 5/6/2013, entre otros.
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