viernes, 19 de diciembre de 2014

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva – Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo- Parte Primera

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva. Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo - Parte Primera 
I.- Introducción
II.- El origen de la justicia administrativa y la evolución del contencioso administrativo en el derecho francés
III.- Origen y evolución del contencioso administrativo en España
IV.- La justicia administrativa en el derecho alemán
V.- Origen y evolución del contencioso administrativo en Argentina
1.- El derecho indiano y patrio
2.- El cambio de paradigma
3.- El sistema recursivo en la LNPA
4.- El agotamiento de la vía en el régimen de las pretensiones cautelares contra el Estado

I.-Introducción

Se ha dicho, y se dice con razón, que el Derecho Administrativo se encuentra en pleno desarrollo, y que su evolución es necesario concebirlo como las eras geológicas que conforman nuestra geografía actual; una zaga de procesos que se han ido sedimentando hasta llegar a este presente. Penetrar en ellos no solo nos dice lo que ha sido, y cómo fue su desarrollo sino que nos permite identificar sus anomalías e intentar vislumbrar su porvenir. Susceptible de sufrir reajustes toda proposición doctrinaria lleva ínsita el gen de su finitud ante los nuevos paradigmas que lentamente va generando, mediante la formulación de nuevos modelos que permiten explicar el núcleo primordial a la luz de los valores que lo informan.
Por eso, la visión que hoy podemos tener sobre su devenir, no puede ser exageradamente futurista pues el vertiginoso desarrollo humano y de las instituciones nos clausura un ideario con sentido de permanencia eterna, y nos sitúa en el terreno del corto, y a lo sumo, del mediano plazo. Resulta difícil concebir una hipótesis visionaria sobre lo que vendrá pues lo que es incierto y en alto grado impredecible, ante un acelerado proceso de cambio de las tecnologías, las instituciones, del hombre y su entorno, es precisamente cuáles serán las derivaciones del mismo, lo que nos obliga a ser más que prudentes, y abocarnos a aquello que se torna asible a nuestras manos a partir de ciertas tendencias actuales; esto es, a cuestiones que razonablemente entendemos podemos influir, modificar, o postular como modificables, a partir de una situación dada y de valores que entendemos deben primar en el análisis y estudio de un instituto jurídico.
A ello no escapa la Ciencia del Derecho –en realidad, no es la infalibilidad una característica de la Ciencia-, y en especial el Derecho Administrativo, en tanto se conciba como la arquitectura de la Administración Pública y de la misma política, traducida en normas jurídicas para la gestión de los bienes comunes. Un sistema jurídico-político no es inmutable. El impacto del desarrollo tecnológico, las nuevas creencias y la cosmovisión que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan harto susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialéctica natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de sus costumbres y de sus creencias[i].
De esto da cuenta la Historia, y en lo que aquí concierne la forma en que evolucionó la organización social y política determinó en cada uno de esos estadios un marco jurídico que importó,  respecto del anterior, un salto cualitativo, o en todo caso, el numen o el sustrato sobre el que se edificaron nuevas instituciones jurídicas. Es que el Derecho no es, ni por asomo, un sistema cerrado de conceptos; es un producto cultural, y por consiguiente, histórico[ii].
Así, dejando de lado los tipos de organización política oriental, caracterizados por ser teocracias, la aparición de la Polis o Ciudad Estado en Grecia,  elaboró como concepto novedoso la “democracia’ como forma de gobierno[iii], y el de ciudadano como emergente de ese rasgo totalizador que significó la prevalencia de la comunidad política como una unidad sobre la vieja confederación de aldeas. Si bien ambos conceptos hoy pueden verse como limitados, o inclusive como erróneos, lo cierto es que configuraron el perfil de la Polis robustecida por el ideal democrático de Pericles para quien “nadie sufre injusticias por ser pobre, a nadie se le prohíbe dar consejos, y ninguna de las legítimas diferencias que resultan del prestigio o de la inteligencia puede atentar contra la igualdad esencial de los ciudadanos”; aunque la herencia de Grecia no esté directamente ligada a la concepción del Derecho y mucho menos con la idea del Derecho Público,  sino en el plano especulativo y filosófico, su legado fue la concepción del nomos como idea política y el logos, como fundamento ordenador del pensamiento y el discurso desde lo filosófico.

A diferencia de la Polis griega, el ciudadano romano tenía una vida privada y una esfera personal que de algún modo le reconocía una personalidad libre y autónoma. Se privilegiaba la libertad civil, no así la política. La Civitas romana se constituye a partir de la familia distinguiendo una esfera pública y otra privada; esa vital distinción entre lo público y lo privado, se constituirá en la fuente nodal del derecho occidental: la concepción del “ius” y su trascendencia más allá de la Civitas  será el aporte esencial del legado romano. No obstante, “aunque con Justiniano concluye el ciclo vital del Derecho Romano[iv], ello no significa que la vigencia de este derecho muriera con este emperador sino que sobrevivió a partir del siglo VI como Derecho común de los ordenamientos de los pueblos germánicos que dominarán Europa hasta su institucionalización como elemento fundamental del ius commune a partir del siglo XII y como base del Derecho de las distintas naciones europeas que se constituyen a partir del siglo XVI”. Citando a Ihering, fue después de muerta, casi aniquilada su autoridad, cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico[v].

La caída del Imperio Romano marca el inicio de la Edad Media, etapa caracterizada por la fragmentación territorial en la que el hombre se sometió a una relación de señorío y vasallaje por un contrato personal de obligaciones recíprocas. Durante la Edad Media, el cristianismo, concibe el derecho natural como algo inmanente al espíritu humano, y que separado del mundo físico se convierte en derecho divino. Esta es una idea central en la idea del Derecho que influirá decididamente en la concepción del absolutismo monárquico[vi]. Idea de la que participa y recepciona el derecho germánico[vii].

Ese parcelamiento político al que se alude, en la que el poder real había quedado virtualmente reducido, indujo la alianza entre las ciudades -los Burgos- y el Rey para luchar contra el poder feudal. El triunfo de la monarquía dio nacimiento al Estado Nacional, que atravesó diversas fases; al principio fue absoluto y teocrático, luego con el avenimiento de la Revolución Francesa todo el Derecho Público contemporáneo tiene su punto de partida en ella.

Hecha esta salvedad, no es un excursus racionalista imaginarnos un horizonte no muy lejano, en el que el derecho administrativo, fruto de las tendencias del presente, arroje sin miedo, algunos lastres difuminados, que aún perduran en el derecho argentino, y que subsisten como principios míticos, pero que en realidad no deben ser vistos sino como construcciones históricas; anomalías que en un momento alumbraron nuestro sistema de derecho administrativo.

Se intentará en el presente, evaluar el sistema recursivo en sede administrativa como procedimiento previo para el acceso a la Justicia, a la luz del principio de la tutela judicial efectiva y la posición preferente de los derechos fundamentales en el derecho público del siglo XXI. Y para ello, pasaremos revista al origen de la justicia administrativa y el desarrollo del contencioso administrativo en Francia, España, Alemania y en nuestro país, en la convicción de que los nuevos paradigmas consoliden definitivamente un sistema de derecho administrativo más justo.

II.- El origen de la justicia  administrativa y la evolución del contencioso administrativo en el derecho francés

Mayoritariamente los autores reconocen que el Derecho Administrativo nace de la Revolución Francesa; García de Enterría no sólo afirma tal postura sino que postula que todo el Derecho Público contemporáneo tiene su punto de partida en ese movimiento revolucionario. Este evento trascendental del siglo XVIII ha aportado, expresa el aludido jurista, un discurso totalmente nuevo para explicar las relaciones entre los hombres y su organización social y política como materia de Derecho, y que a partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano deriva en línea recta el corpus iure civitatis o publicum que faltaba en relación con el pasado inmediato y sobre la base de tres grandes principios: el origen del poder, los límites del poder y la organización del poder.

En efecto, el derecho público del Antiguo Régimen podía resumirse en la célebre frase: Todos están obligados en algo al Rey, el Rey no está obligado nunca con ninguno. Las únicas relaciones jurídicas estaban relacionadas con el Derecho Privado; el Rey estaba eximido de las leyes positivas (princeps legibus solutus est). Domat, afirma que el orden público es la obra de Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los estados, que da a los reyes todo su poder, y alude a la veneración, obediencia y fidelidad que le deben los súbditos al Príncipe.

De tal modo, la Revolución Francesa propicia un giro copernicano en las relaciones de mando y obediencia. El poder ya no será divino, sino que vendrá de los hombres (“El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación”); los representantes no ejercen el poder sino por delegación; la juridización del Poder (“La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad...nadie puede ser forzado a hacer lo que la ley no manda”...”la ley debe ser la misma para todos, tanto si castiga como si protege”…”todos los ciudadanos son iguales ante ella”..”Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley y según las formas que ésta prescriba”).

El derecho administrativo como rama especial del Derecho Público marcará un cambio sustancial en orden a la organización administrativa. Así, el funcionario de la Corona, pasará a ser el funcionario del Estado, los órganos de la Corona serán órganos del Estado, la fuerza del Acto del Príncipe se transformará en disposición administrativa[viii].

En el orden instrumental la Revolución Francesa produjo tres modificaciones sustanciales:
  • La ley 16 del 24/8/1790 por la cual se estableció la separación de las funciones administrativa y judicial y la prohibición a los jueces de perturbar la actividad de los cuerpos administrativos. Los jueces no podrán en adelante juzgar la actuación administrativa.
  • La reorganización de las estructuras administrativas según los criterios de uniformidad, centralización y jerarquía.
  • La creación del Consejo de Estado con funciones de propuesta legislativa y de consulta del Ejecutivo; esta última sobre asuntos contenciosos (sistema de justicia retenida).

El derecho administrativo se consolidará a partir de la segunda mitad del siglo XIX en virtud de tres factores;
1. La especialidad del derecho relativo a la Administración.
2. La atribución de controversias relativas a la Administración-Autoridad a un juez especial: el Consejo de Estado (sistema de justicia delegada).
3. La reafirmación del principio de legalidad; el sometimiento de la Administración a la Ley. El principio de legalidad define y limita la autoridad de la Administración sobre el ciudadano.

La especialidad del Derecho Administrativo se afirma en el Arret Blanco[ix] de 1792, considerado la piedra angular de esta rama. Esta decisión importa: a) la autonomía del Derecho Administrativo respecto del Derecho Privado; b) la autonomía del juez administrativo frente al Derecho privado; c) enuncia el criterio de atribución de la competencia al juez administrativo (criterio del servicio público).
         La Ley 16-24 de agosto de 1790, prescribía: “… las funciones judiciales son distintas y permanecen siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán dictar penas por prevaricación, turbados de alguna manera más que por las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores en razón de sus funciones”. No hay que olvidar, que el Consejo de Estado dotado de funciones jurisdiccionales tiene una razón de ser esencialmente política. Napoleón no quería que los tribunales del Antiguo Régimen, integrado por el clero y la nobleza, obstaculizara la marcha de su proceso revolucionario; razón por la cual, en una particular visión de la división de poderes, le dio esta función al Consejo de Estado, el que, según la Constitución del Año VIII, integraba una de las cuatro Asambleas que constituían el Poder Legislativo (las restantes eran el Tribunado, el Cuerpo legislativo y el Senado).

         Existe en el contencioso francés tres etapas claramente diferenciadas: La primera aparece con el Reglamento de Litigios en el Año III, que se confía a la propia Administración; la etapa de la Justicia retenida en el Año VIII con la consagración de los Consejos de Prefectura y del Consejo de Estado, cuya decisión está supeditada a la aprobación previa de las autoridades; por último, la ley de 24 de mayo de 1872 autoriza al Consejo del Estado a tomar decisiones ejecutorias, etapa que se conoce como Justicia delegada. La jurisdicción administrativa así, queda en manos del Consejo del Estado,     transformando a este organismo en Juez propio y verdadero que decide. Finalmente, con  el Arrêt Cadot (13 de diciembre de 1889) el Consejo del Estado se reconoce a sí mismo como Juez común de los litigios administrativos en primera instancia.

         Sabido es que el contencioso administrativo francés se estructuró en base a dos recursos: el recurso de plena jurisdicción y el recurso por exceso de poder o anulación. La noción de plena jurisdicción establecida por Laferriere, dará origen al contencioso ordinario, y en el cual, hizo notar Hauriou[x], se planteaban tres cuestiones esenciales: a) Acciones de indemnización por perjuicios causados en el funcionamiento de los servicios del Estado. Esta acción no se genera en virtud de una disposición de ley, sino por jurisprudencia del Conseil d’Etat, tal como se estableció con los arrêts Tysack, Turnbull y el mismo Blanco. b) Indemnización planteada por funcionarios municipales, manifiesta en los arrêts Cadot, Drancy y Wottling; aunque no se les dio la razón a los justiciables, si se admitieron en la vía. c) La materia electoral, aún cuando no existiera un texto legal que habilitara la vía. Destacan los arrêts De Rochetaillé y Bertrand Binet, relativos a elecciones de las Cámaras de Comercio y de las Cámaras de Artes y Manufacturas.

         Paralelamente el Consejo de Estado en una primer etapa tomará intervención en denuncias contra irregularidades administrativas relativas a cuestiones de competencia, violación de la ley y la desviación de poder, configurándose el recurso por exceso de poder o anulación, cuya característica fundamental reside en el análisis objetivo acerca de la legalidad del acto impugnado, con total prescindencia de la pretensión del interesado aunque ésta sirva como requisito de habilitación de la vía.

Ello así, por cuanto la doctrina del Ministro-Juez, propia de la evolución del sistema francés importaba una limitación para el Consejo de Estado, el cual solo podía actuar como tribunal de apelación de las decisiones administrativas, a partir de una particular versión del principio de la división de poderes. De modo tal, que necesariamente debía existir una decisión previa sobre la cual intervenir, y ella configuraba el marco de actuación de dicho órgano. De ahí el origen del carácter revisor. Esa equivocada interpretación que se dio en la jurisprudencia francesa recién fue superada en el arret Cadot, en cuyo decisorio el Consejo se consideró competente para intervenir como juez de primera instancia frente a las decisiones administrativas que fueran impugnadas por los particulares.

Sin embargo, como hace notar Tawil[xi], la inercia jurisprudencial mantuvo la exigencia de la decisión previa en virtud de la cual se considera que la décision préalable fija la extensión del debate y sólo los motivos de impugnación pueden ser, en cierto modo, objeto de modificación. Ello es explicado por Debbasch, reconociendo el origen histórico de la regla de la decisión previa y considerada la decisión administrativa hasta 1899 –año del Arret Cadot- como una sentencia de primera instancia, y que “cuando el Consejo abandona la teoría del ministro-juez, la fuerza de inercia de la jurisprudencia conduce a mantener tal exigencia de una decisión previa, ya que ésta ha cambiado su naturaleza, de jurisdiccional que tenía, ella deviene administrativa”. .”Si no hay decisión, no hay acción”.

         Pero el contencioso administrativo francés sería objeto de reformas trascendentales en orden al tema aquí tratado, aún cuando lo haya sido por vía indirecta. En efecto, mediante la sanción de la Ley de 16 de julio de 1980 y el Decreto de 18 de marzo de 1981, se le conferiría al Consejo de Estado poderes para asegurar la ejecución de la sentencia de condena pecuniaria contra la Administración como así también la facultad de imponer astreintes en caso de retardo o de inejecución de sus sentencias.

         Posteriormente, se dictó el Decreto Nº 88-907 de 2 de septiembre de 1988 que estableció la institución del "référé provision" que permite imponer a la Administración medidas de contenido positivo, de enorme trascendencia para el reconocimiento del principio de tutela efectiva.

         En 1995 la Ley 95-125 le reconoce a los tribunales administrativos la facultad de emitir injunctions; es decir órdenes que imponen obligaciones de hacer a la Administración e incluso a personas de derecho privado, encargados de la explotación de servicios públicos. El Consejo de Estado ya había tenido oportunidad de otorgar esas medidas en el arret Barret et Honnet en 1974 manifestando "la facultad reconocida al juez de pronunciar un astreinte en vía de ejecución tanto de las decisiones como de las medidas de instrucción previas" y el poder del juez de asociar un astreinte a las injunctions que le solicitan las partes. Pero a fin de romper con el dogmatismo imperante y la reticencia a disponer órdenes de ejecución a la Administración fue necesario el dictado de una ley que reconociera de modo expreso tales facultades. En caso de inejecución – prescribe la ley- de un auto o de una sentencia definitiva, la parte interesada puede solicitar al tribunal administrativo o a la corte administrativa de apelación que rinda la decisión de asegurar la ejecución... si el auto o la sentencia cuya ejecución es solicitada no define las medidas de ejecución, la jurisdicción producirá esta definición. Ella puede fijar el tiempo para la ejecución y otorgar un astreinte[xii].

         Por último, por Ordenanza de 4 de mayo de 2000 se sancionó por vía reglamentaria el Código de Justicia Administrativa, el que fue ratificado por la ley 2003-591 del 2 de julio de 2003, aunque ya la ley de 30 de junio de 2000 había consolidado como ley la parte de la ordenanza relativa a los référés, y que en lo sustancial elimina el monopolio del Consejo de Estado sobre la justicia administrativa, da forma a la tutela cautelar, y le atribuye a la propia jurisdicción competencia plena para ejecutar sus propias sentencias, y que como lo hace notar García de Enterría se dispone un sistema extraordinariamente rico y matizado de medidas cautelares, con el que se pone fin al carácter básico y central del principio de ejecutoriedad de las decisiones administrativas[xiii].

         Este conjunto de reformas tiene una lectura clara: Si la justicia administrativa puede ordenar obligaciones de hacer concretas (injunctions), si puede dictar medidas de carácter positivo, y aún más, imponer astreintes en caso de inejecución de una injunctions, es evidente que al viejo dogma del carácter revisor de las sentencias de los jueces sobre decisiones administrativas le han extendido carta de defunción.

         El contencioso de anulación por exceso de poder, aspecto del contencioso administrativo francés sobre el que se edificó el aludido dogma, ha adquirido a partir de estas reformas una nueva configuración. Ya no se trata de un recurso objetivo, de un proceso al acto, sino precisamente del ejercicio de un derecho y una pretensión que puede ir más allá de la anulación del acto cuestionado.
        
No obstante, por regla general la interposición de recursos en sede administrativa es optativa, aún cuando existen recursos administrativos especiales que operan como excepción a dicho principio. Más allá de ello la reforma legislativa ha sido un paso trascendental en el camino de la plena jurisdicción y la vigencia del principio de tutela efectiva.

III.- Origen y evolución del contencioso administrativo en España

         Si bien esa inercia sobre el dogma revisor, a que se aludió al analizar la evolución del contencioso francés en sus orígenes será la que se importará a nuestro país, reforzada por la Ley Santamaría de 1888 en España y por  la LJCA de 1956, que mantuvieron la idea del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, también en España el proceso evolutivo siguió una línea similar hasta alcanzar consagración legislativa la plena justiciabilidad de la Administración Pública, en consonancia con claros preceptos constitucionales (arts. 9/10/24 párrafo 1)[xiv].

Es dable recordar no obstante, que en sus orígenes el contencioso administrativo en España no exigía un acto administrativo previo sobre el que la Justicia debiera emitir su pronunciamiento. En efecto, el sistema político que consagró la Constitución de Cádiz de 1812 tenía una visión  opuesta a la versión francesa de la división de poderes, más afín al modelo inglés en el cual la Administración estaba sujeta al control del Poder Judicial[xv]. De modo que en esa etapa, el particular podía plantear una pretensión sin sujeción a plazo de interposición y sin limitaciones procesales, y en el que era posible incluso, juzgar la inactividad administrativa. Pero el innegable impacto de la ideología de la Ilustración, que promovía la centralización administrativa autónoma, el debate doctrinario generado a favor y en contra de tal concepción, y la influencia francesa con su sistema de justicia retenida que alumbró la exigencia del reclamo administrativo previo, moldeó el contencioso administrativo como una jurisdicción revisora. Poco a poco fue configurándose una jurisdicción contencioso administrativa mediante la adopción de algunos privilegios como la autotutela administrativa; y prácticamente todo el siglo XVIII será el escenario de esa lucha pendular de atribución de la competencia contencioso administrativa entre la consagración de un Consejo Real, símil del Consejo de Estado francés, luego a un tribunal específico en lo contencioso administrativo y la atribución de la materia contencioso administrativa a un Tribunal Supremo.

 Será la ley de 1888 la que pondrá fin al dilema jurídico-político en esa particular instancia histórica, y regulará los requisitos sobre el que deberá sustentarse el recurso contencioso administrativo, el que podrá interponerse contra resoluciones administrativas que causen estado, que emanen de la Administración en el ejercicio de facultades regladas y que vulneren un derecho de carácter administrativo establecido anteriormente a favor del demandante por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo.

El sistema ideado por Santamaría de Paredes era, sin embargo, mixto. Proyectaba un Tribunal, separado del Consejo de Estado, de jurisdicción delegada compuesto por jueces y funcionarios. Pero el triunfo de la tesis conservadora –justicia retenida- más las modificaciones sufridas en años subsiguientes dio paso a una legislación que limitó el control de la actuación de la Administración, sobre la base de cuatro tópicos: la exención del poder discrecional, la inimpugnabilidad de reglamentos, la necesidad de tener un derecho subjetivo para impugnar, y la facultad de la Administración de suspender o no ejecutar la sentencia.

La Ley Jurisdiccional de 1956 judicializa el sistema y la especialización de la magistratura, y al contrario de la ley de 1888, permite la impugnación de reglamentos y de la actividad discrecional, y alcanzará con tener un interés legitimo para recurrir; asimismo, se limita la facultad de la Administración de suspender la sentencia para interponer el reclamo e incorpora la desviación de poder como un vicio de los actos administrativos. Sin embargo, subsiste el carácter revisor de la jurisdicción y la obligatoriedad de que exista un acto previo denegatorio en sede administrativa.

 Tanto la doctrina  como la propia jurisprudencia reaccionaron ante la rigidez del sistema mediante el cual las cuestiones no planteadas en ocasión de la impugnación administrativa no podían ser alegadas en sede judicial en tanto la Administración no había podido expedirse sobre las mismas. García de Enterría y Tomás Fernández dirán que “el objeto del recurso contencioso administrativo no es en la LJ el acto administrativo impugnado, sino precisamente las “pretensiones”…que se formulen en “relación con las disposiciones y los actos de la Administración”…podrá pedirse bastante más que la simple anulación del acto…el  acto administrativo no es, pues, en sí mismo el objeto del recurso contencioso administrativo, sino, como precisa la Exposición de Motivos de la Ley, sólo “presupuesto de admisibilidad de la acción contencioso administrativa”; no hay posibilidad de abrir el proceso contencioso administrativo si no es atacando un acto administrativo previo, pero este ataque puede agotar en sí mismo el contenido de la pretensión (pretensión anulatoria) o ser, simplemente, la referencia para pretender del Tribunal, además de esa anulación, una declaración positiva contraria a la que el acto impugnado contiene directa o indirectamente…”[xvi].

La jurisprudencia por su parte, irá flexibilizando la interpretación sobre el carácter revisor de la jurisdicción: en un principio dejando a salvo el requisito de no variar las pretensiones esgrimidas ante la Administración; más adelante, afirmando que ella no se pierde por el hecho de alegarse nuevas pruebas u otros fundamentos jurídicos no expuestos en sede administrativa pues lo fundamental era que el Tribunal tuviera un conocimiento cabal de las circunstancias del caso y restablecer, en su caso, la situación jurídica conculcada, o reafirmando el sometimiento pleno de la Administración considerando inaplicables artículos de la ley; por ejemplo la cláusula que preveía que una ley pudiera excluir determinadas materias del control judicial (vg. art. 40 inc., f]), invocando la primacía del art. 24.1 de la Constitución.

Este giro jurisprudencial, acompañado por sector importante de la doctrina administrativista, fue recepcionada por la ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que persigue el pleno control judicial de la actuación administrativa, incluidos los llamados actos políticos  que mencionaba la ley de 1956. La ley, “parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho”, y “pretende completar- expresa la exposición de motivos-  la adecuación del régimen jurídico del recurso contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideración las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la nueva organización del Estado y la evolución de la doctrina jurídica”; supera el sesgo individualista, en relación a la calidad de “ partes”, que contenía la LJ/1956, adoptando un criterio amplio para el acceso a la justicia, en tanto la persona, sea pública o privada, tenga capacidad jurídica suficiente y sea titular de un interés legítimo que tutelar (v.g. corporaciones, asociaciones sindicados, grupos afectados, uniones sin personalidad, la Administración del Estado para impugnar actos de las Administración de las Comunidades Autónomas, la Administración de las Comunidades Autónomas respecto de disposiciones que afecten su autonomía, las Entidades Locales y Territoriales respecto de disposiciones que afecten su autonomía, el Ministerio Fiscal cuando así lo indique la ley, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualesquiera de las Administraciones Públicas respecto de disposiciones que afecten el ámbito de sus fines); rompe definitivamente con el mito del carácter revisor de los actos administrativos, señalando al referirse al Título III, “Objeto del recurso Contencioso-Administrativo”, que “se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración”.

Al respecto el art. 25 de la Ley dispone que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Asimismo es admisible contra la inactividad de la Administración y las actuaciones materiales que constituyan vías de hecho. Cuando la Administración se encuentre obligada a prestar determinada actividad y no lo hiciere, el afectado, previo a interponer el recurso en sede judicial, deberá intimar a aquélla su cumplimiento; si no lo hiciere en el plazo de tres meses queda habilitada la instancia judicial; si se trata de vías de hecho, el reclamo administrativo es facultativo, pero si lo interpone deberá transcurrir al menos diez días para verificar el cese de ese comportamiento irregular, antes de recurrir a la Justicia.

         Hace más de veinte años García de Enterría, refiriéndose al radical cambio operado en el derecho francés del que se ha dado cuenta en el ítem II], hablaba de la “riqueza de reflejos” del Consejo de Estado y la legislación del país galo, recordando respecto de España, que “la Constitución celebra ahora su primera década y su artículo 24 que, no obstante, contiene in nuce toda la transformación exigida, no ha logrado aún desplegar plenamente la totalidad de sus efectos”[xvii]. Esa riqueza de reflejos, aunque demorada, no ha sido menor en el derecho español, por cuanto la ley 29/1998 implicó la definitiva conquista, según el autor aludido, en “una jurisdicción plenaria y efectiva para garantizar de manera completa y plena, por primera vez en la historia, los derechos y libertades de los ciudadanos, frente a una Administración que había acertado a mantenerse en una inmunidad sustancial última en virtud de viejos y convencionales mitos cuidadosamente presentados como supuestamente derivados de la naturaleza de las cosas, y que escondían, simplemente, la conveniencia práctica de los administradores y su orgullo de titulares efectivos de un verdadero poder público, frente a una ciudadanía de menor rango, a la que correspondía, sobre todo obedecer». En el actual Estado de Derecho la Administración es concebida «como un aparato para el servicio integral de los ciudadanos”[xviii].

         Por último, cabe destacar que el presupuesto procesal del agotamiento de la vía administrativa se mantiene en el art. 25 inc. 1 de la ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (art. 25, inc. 1).   

IV.- La justicia administrativa en el derecho alemán

                La II Guerra Mundial marcó a fuego la configuración política de Alemania, y ello decididamente también selló una nueva concepción del derecho. Expuesta a la luz las atrocidades del régimen nazi, la nueva Constitución sancionada en 1949 colocó a la dignidad de la persona como el núcleo esencial de su orden jurídico político. Así el artículo 1, apartado 1 establece: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”.
                En la parte dogmática hay dos artículos que garantizan la efectividad de los derechos individuales: el art. 1, apart. 3, establece que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos como derecho directamente aplicable, y el art. 19 apart.4, garantiza a todas las personas cuyos derechos (no solo los fundamentales) sean vulnerados por el poder público, el derecho a recurrir a la vía judicial. Esta garantía procesal que se ha cualificado en la doctrina como la “coronación del Estado de Derecho” ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal como un derecho prestacional a una tutela judicial efectiva y universal (sin lagunas)[xix].
         Asimismo, la Constitución prevé la organización del Poder Judicial, estableciendo entre sus fueros a la administrativa general o justicia administrativa, junto a la financiera y la social como integrantes de la jurisdicción administrativa.
         La Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1960 reconoce, en tanto se derive un daño a una persona por el quebrantamiento de la legalidad por parte de la Administración, un derecho subjetivo del agraviado a la reparación de ese perjuicio y faculta a los jueces a perseguir la ejecución de la sentencia por el procedimiento previsto en la ley civil.
         En concreto prevé  dos recursos; la acción impugnatoria para requerir la anulación de un acto administrativo[xx] que afecte los derechos de una persona de manera ilegal, y la acción de prestación que puede deducirse contra actos que no producen efectos jurídicos pero que son susceptibles de lesionar los derechos de una persona.
         Las acciones de prestación tienen dos vertientes: 1) la acción de condena, que persigue el dictado de un acto administrativo, la que a su vez comprende dos facetas o pretensiones diferenciadas: a) la acción contra la denegación de un acto positivo, o b) la acción contra la inactividad administrativa; y 2) la acción general de prestación reservada para demandar todo otro comportamiento de la Administración.
         En cualquier caso es necesario interponer un recurso en sede administrativa, sin que sea necesario agotar la vía administrativa, salvo que una ley específicamente así lo disponga.
         La justicia administrativa alemana, con sustento en el art. 19.4 de la ley Fundamental ha construido un sistema que se basa en la noción de derecho público subjetivo, la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales y el concepto de tutela judicial efectiva. Los derechos fundamentales han sido elevados por obra del Tribunal Constitucional a la condición de sistema de valores a partir del precedente Luth de 1958: ¨Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también un orden de valores objetivo, que como decisión constitucional fundamental es válida para todas las esferas del derecho…la Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de valores neutral (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 y ss., 197 y ss.]; 6, 32 [40 ss.]), sino que ha establecido –en su capítulo sobre derechos fundamentales– un orden de valores objetivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales (Klein / v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, t. III, 4, notas al Art. 1, p. 93). La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este sistema de valores, el cual constituye, a su vez, una decisión jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las esferas del derecho¨[xxi].
         Como expresa Schimdt Assmann, de acuerdo con la teoría sobre las normas de protección decididamente guiada ya por la teoría de los derechos fundamentales, hoy vigente en Alemania, cabe partir del reconocimiento de un derecho subjetivo siempre que la ley aplicable incorpore los intereses del recurrente de una forma individualizada a su finalidad de protección, es decir, siempre que la norma jurídica cuya infracción se alegue sirva a la protección, al menos entre otros, de dichos concretos intereses[xxii].
         No obstante el carácter restrictivo de la legitimación para impugnar el obrar de la Administración, una interpretación más flexible ha dado paso al reconocimiento de los derechos de terceros afectados, sin que ello llegue a producir una apertura total para cubrir los denominados intereses difusos, ni al reconocimiento de los intereses legítimos; estos intereses solo tiene virtualidad jurídica en caso de una acción declarativa acerca de la existencia o no de una relación jurídica o de la existencia de la nulidad de un acto administrativo, y en tanto el demandante no haya podido defender sus derechos mediante una acción tendiente a modificar la situación jurídica o de prestación, y no es viable cuando se persiga la nulidad de un acto administrativo.
         El control judicial depende, en suma, de la existencia de un derecho subjetivo que permita el examen de una situación jurídica dada en la que el poder público haya actuado violando una norma jurídica determinada. En la medida que la ley no disponga otra cosa –reza el art.42 ap. 2- la acción solo es admisible si el demandante alega que sus derechos están vulnerados por el acto administrativo o su denegación o su omisión.
         Si bien el control judicial es pleno, la configuración propia del sistema judicial, no le permite a la jurisdicción administrativa, y ni siquiera a la Corte Federal, analizar la constitucionalidad strictu sensu de la ley aplicable al caso. Cuando un Tribunal entienda que la norma de atribución por la que la Administración ha actuado es contraria a la Constitución debe plantear la cuestión  ante el Tribunal Constitucional Federal para que se expida sobre la constitucionalidad de la norma jurídica.
         Pero más allá de lo expresado respecto a la tutela de los derechos, y de las ordenes provisionales o cautelares, el punto máximo de inflexión del principio de tutela efectiva se corona en el efecto suspensivo automático de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que permiten detener el efecto del acto administrativo recurrido. Solo cuando la ley expresamente lo excluye, es tarea del Tribunal acceder a la petición de suspensión o no, conforme a las circunstancias de la causa.
         La diferencia con el derecho argentino es notable, pero la disposición normativa tiene su razón de ser: el derecho alemán se construye a partir de la noción de derecho subjetivo. Consecuentemente, cuando un acto administrativo afecta antijurídicamente un derecho subjetivo, la ley opera con efecto inmediato ante la impugnación del particular: suspende el acto administrativo; luego la Justicia analizará si existen intereses públicos suficientemente trascedentes para no extender esa protección y que el acto administrativo produzca sus efectos.
En el derecho argentino, en cambio, la operación lógica en la interpretación normativa es otra: se parte de la presunción de legitimidad del acto administrativo, y por lo tanto es el particular quien debe destruir esa presunción para lograr la suspensión de los efectos de dicho acto. Cuestión que para el interesado es caminar “cuesta arriba”, pues los jueces no dejan de expresar que la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que gozan sólo cede ante actos irregulares, injustificados o abusivos, y solo a partir de ser declarados tales en sede judicial y, ocasionalmente en sede administrativa.

V.- Origen y evolución del contencioso administrativo en Argentina.

         1.-El derecho indiano y patrio
De la poderosa atracción que ejerció el derecho francés sobre el contencioso administrativo en nuestro país durante los siglos XIX y gran parte del siglo XX da cuenta nuestra legislación, la jurisprudencia y una buena parte de la doctrina. La incorporación a  nuestro Derecho de construcciones jurídicas tales como el de el “carácter revisor de la jurisdicción”, la exigencia del acto administrativo previo como actividad habilitante de la Justicia, entre otras, en modo alguno obedecen a nuestros antecedentes históricos, al sistema judicialista que se propugnó desde el momento mismo de producida la Revolución de Mayo.

         Si con fines didácticos se realiza un corte en ese acontecimiento, numen de nuestro proceso independentista, es posible verificar que desde ese momento se produce el “desguace” del derecho indiano. En efecto, durante el Virreinato era posible distinguir entre una justicia administrativa y otra ordinaria, recayendo en la primera los fueros especiales de Hacienda, Guerra, Gobierno, entre otros, cuyos magistrados eran los funcionarios que tenían a su cargo la función ejecutiva. Muchos de estos fueros se mantuvieron en la primera época del Gobierno Patrio, pero a medida que avanzaba el proceso de organización nacional, fueron languideciendo hasta desaparecer.

         La organización judicial en lo que es hoy nuestro territorio –con excepción de la región de Cuyo que pertenecía a la Audiencia de Santiago de Chile- formó parte a partir de mediados del siglo XVI, de la jurisdicción territorial de la Audiencia de Charcas. En ese esquema, los alcaldes ordinarios entendían en los juicios civiles y criminales y el gobernador, con carácter excluyente, de las causas de gobierno de carácter administrativo. Al crearse las Intendencias en el Virreinato, a fines de 1783, a los Intendentes se les otorgó competencia exclusiva en los pleitos relativos al fisco y de carácter administrativo. De modo tal, que se configuraron dos jurisdicciones: una propiamente judicial, y otra administrativa. A la primera correspondían los juicios civiles y comerciales del fuero ordinario; la jurisdicción administrativa entendía en todos los asuntos en los que estuviera interesado el fisco, y las cuestiones de gobierno o derivadas de problemas administrativos[xxiii].

         Producida la Revolución de mayo, la jurisdicción administrativa no varió sustancialmente su estructura, al menos hasta 1862. Conforme se fue  dando el proceso de organización nacional, los sucesivos reglamentos y leyes fueron otorgando competencia en materia administrativa a  distintos funcionarios,  con arreglo a la Ordenanza de Intendentes, con excepción del Reglamento de 1817 que transfirió a la Cámara de Apelaciones la competencia para resolver en “los pleitos sobre contrabando, y demás ramos de Hacienda”.

         Sancionada la Constitución de 1853, se ordinariza de algún modo la jurisdicción administrativa al otorgarle competencia a la justicia federal en los juicios contenciosos en los que la Confederación sea parte, y en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima (art. 97). Inmediatamente después, la ley de aduanas  creó, y atribuyó a la Junta de Comisos y Reclamos toda acción contenciosa de naturaleza fiscal, y en 1855 se decretó que las causas de contrabando y demás asuntos contenciosos de hacienda serían resueltos en primera instancia por la administración de rentas nacionales y aduanas[xxiv].
         2.- El cambio de paradigma
La Constitución de 1853 no estableció jamás limitación alguna para demandar al Estado. Es más, en 1859 se sanciona la ley 224 que en su artículo 1 establecía que “la Confederación Argentina desde la instalación de su gobierno constitucional, no reconoce derecho a indemnización a favor de nacionales o extranjeros, sino por perjuicios causados por empleados de las autoridades legítimas del país”. Establecía el principio de responsabilidad estatal de manera amplia, al que si bien el texto constitucional no aludía expresamente, estaba en el sustrato filosófico del mismo y respondía a la idea sostenida por Alberdi en sus Bases aunque no explicitada de manera puntual[xxv].

Sin embargo, concluido definitivamente el proceso de organización nacional con la reforma constitucional de 1860 y el establecimiento de la Corte Suprema de la Nación, comenzó a prevalecer la tesis de que nuestra Constitución tenía como fuente principal a la Constitución de los Estados Unidos. Posición, que como bien apunta Salomoni, fue apuntalada por Sarmiento, Mitre y Vélez Sarsfield “construyendo un mito que sustituyo al propio ordenamiento jurídico”[xxvi].

Así las cosas, la cuestión de la demandabilidad del Estado fue el centro de la agenda doctrinaria de la época, y con base en el art. 100 de la Constitución se interpretó que esta disposición solo autorizaba a la Justicia a intervenir cuando la nación fuera parte actora; cuando se pretendiese demandarla debía requerirse la autorización del Congreso. Así, en la causa Vicente Seste y Antonio Seguich c.  Gobierno Nacional” (1864), la Corte al decidir expresó que “es uno de los atributos de la soberanía, reconocido universalmente, que el que la inviste, no puede ser   arrastrado ante Tribunales de otro fuero, sin su expreso consentimiento, por particulares, a responder de sus actos, y ser apremiado al cumplimiento de las obligaciones que de ellos puedan resultarle, cuyo cumplimiento está sujeto a reglas especiales, y tiene por garantía su buen fe…Que la jurisprudencia de los Estados-Unidos de Norte-América, que debe servirnos de guía para interpretar nuestra Constitución, reconoce como principio, que el Gobierno Nacional no puede ser demandado ante los tribunales, y que la cláusula del artículo tercero, sección segunda de la Constitución de aquella República, que corresponde a la del artículo cien de la nuestra, que describiendo los casos a que se entiende la Justicia Federal, dice ser uno de ellos, los asuntos en que la nación sea parte, solamente se refiere a los pleitos en que es parte  demandante”[xxvii].

         En 1874, el Congreso mediante la ley 675 autoriza a un particular a demandar a la Nación, dato que institucionaliza la venia legislativa como requisito para llevar a juicio a la Nación. Posteriormente, por lo burocrático y engorroso que suponía solicitar la venia legislativa y esperar la sanción de la ley para iniciar la acción legal, se sustituyó el procedimiento través de la ley 3952 (1900), la que en su art. 1° dispuso: “Los tribunales federales y los jueces letrados  de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por porte de éste”. Así nace el reclamo administrativo previo, en un principio acotado a las demandas civiles por la vigencia de la teoría de la doble personalidad del Estado. Cuando este actuaba como persona de derecho público era necesaria la venia legislativa. Esto fue así hasta la sanción de la ley 11634 (1934), modificatoria de la ley 3952, que elimino esa limitación, haciendo extensible el procedimiento del reclamo administrativo previo aún cuando el Estado actuara como persona de derecho público.

         Más adelante, los decretos 20.003/1933, el 7520/4462 de 1944 y el 2126/6163, configuraron el procedimiento administrativo de impugnación de carácter obligatorio, estableciendo el recurso jerárquico y el de revocatoria.  No se podía demandar al Estado, sin que previamente éste hubiese tenido oportunidad de conocer el reclamo en sede administrativa y resolver  sobre su procedencia.

         3.- El sistema recursivo en la Ley de Procedimientos Administrativos de la Nación
            La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nro. 19549 dictada en 1972 marcó un hito fundamental en el proceso de codificación, aún inconcluso, y definió una perspectiva respecto al arraigo de principios rectores del procedimiento administrativo y de la protección de los derechos de los particulares.

         Aún con los errores que puede contener la mencionada ley, lo más trascendente en el camino de su perfeccionamiento es, sin duda, el nuevo paradigma sobre el que se asienta el derecho público contemporáneo. La posición preferente de los derechos fundamentales y la tutela judicial efectiva son el núcleo duro que alumbra a aquél. Por lo tanto, saber cuál es el camino más fructífero que pueda recorrerse y no olvidar las raíces de nuestro sistema de derecho público, son los extremos virtuosos que nos permitirán consolidar un sistema de derecho administrativo justo.

                Un sistema de derecho administrativo, que por definición, supone la tensión entre el interés público y los intereses particulares, y que por lo tanto, el mayor grado de certeza que otorgue el ordenamiento para permitir la resolución del conflicto resulta vital para reducir al mínimo el estado inicial de entropía y así obtener una decisión justa.
        
Los arts. 30/31 y 32 regulan el procedimiento impugnatorio en sede administrativo de carácter obligatorio para acceder a la vía judicial. A partir de la reforma introducida (a la LPA) por la ley 21.686 quedó eliminada la opción o vía alternativa entre la recursiva y reclamativa a los fines de la impugnación de los actos administrativos. Por su parte, La ley 25.344 en su art. 10 introduce diversos cambios en los citados artículos de la LNPA, con el claro propósito de ampliar la exigibilidad de la reclamación administrativa como requerimiento  obligatorio previo a la interposición de la acción   judicial.

Se mantiene como principio general la obligatoriedad del reclamo administrativo previo a toda acción judicial, cualquiera sea el objeto de la pretensión. No obstante, cuando se impugnan actos administrativos de  alcance particular o actos administrativos de ejecución de un acto de alcance general,  o actos administrativos de alcance general directamente, debe agotarse la vía administrativa mediante un recurso en el primer supuesto, o interponiendo el reclamo si se   impugna directamente un acto administrativo de alcance general.
El reclamo administrativo previo es necesario cuando se demanda al Estado Nacional y también a las entidades autárquicas, y la resolución no es recurrible en sede administrativa.
         Se mantiene el plazo de 90 días para la resolución del reclamo; vencido dicho plazo el interesado debe requerir pronto despacho por 45 días; plazos que pueden ampliarse de 90 a 120 y de 45 a 60 días mediante resolución expresa del Poder Ejecutivo la que debe estar fundada en la complejidad del reclamo o emergencia pública. En el supuesto que no se resolviese el reclamo queda configurado el silencio administrativo previsto en el art. 10 de la LNPA y expedita la vía judicial sin exigencia de plazo alguno, salvo prescripción.
Por último, tanto para el supuesto de la vía recursiva, como en la vía reclamativa los jueces deben verificar de oficio si efectivamente ha sido agotada la vía administrativa y si   la acción judicial fue promovida dentro del plazo del art. 25 de la   LPA[xxviii].
         Y en cuanto a la reclamación en la que se invoque la responsabilidad del Estado, la LNPA mantiene la inexigibilidad del reclamo administrativo previo sólo en el caso de responsabilidad extracontractual; en cambio será necesario cuando se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual.

         En suma, a través de una ley de emergencia económica y su decreto reglamentario se modifica el sistema recursivo haciéndolo más complejo y disvalioso, acentuando la posición de privilegio del Estado en relación a los administrados, y transformándolo en un verdadero galimatías. Así, el art. 4° de   la ley 25.344 dispone que en todos los juicios en trámite deducidos contra el Estado Nacional y sus organismos centralizados y descentralizados “se suspenderán los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente radicación, organismo interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a  determinar”; dispone la suspensión de los procesos hasta tanto la Procuración del Tesoro tome intervención, cuyo plazo es de 20 días en los procesos ordinarios, y de 5 días en el proceso sumarísimo, amparo y en materia previsional; las notificaciones podrán ser realizadas “por oficio, o a través del formulario que apruebe la  reglamentación o por carta documento u otro medio fehaciente; y dispone que “será nula de nulidad absoluta e insanable cualquier comunicación que carezca de los requisitos anteriormente establecidos o contenga información incorrecta o falsa¨. Respecto a las nuevas demandas entabladas contra el Estado Nacional, el art. 6 establece que cualquiera sea la jurisdicción que corresponda, se remitirá por oficio a la Procuración del Tesoro de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada y se procederá, cumplido este acto, a dar vista al fiscal, para que se expida acerca de la procedencia y competencia del tribunal” (es decir el Procurador toma conocimiento de la demanda, incluso antes de que se expida el Fiscal sobre la procedencia de la acción), y a mayor abundamiento para garantizar el privilegio del Estado el art. 8° dispone que: “En las causas que no fuera menester la  habilitación de la instancia, se cursará de igual forma y manera la notificación a la Procuración del Tesoro de la Nación con una anticipación no menor de treinta (30) días hábiles judiciales al traslado de la demanda que se curse al organismo pertinente”.

Sin embargo, esto no sería todo en el proceso involutivo de nuestro sistema de derecho administrativo. En el año 2013, se dictó la ley 26854 sobre medidas cautelares, que por su pertinencia abordaremos  seguidamente, y durante el año 2014 se sancionó la ley 26944 sobre responsabilidad estatal, que importa en la práctica, una sensible limitación de la responsabilidad del Estado. Así, se excluye la responsabilidad del Estado Nacional, en caso de culpa concurrente como así también por los daños y perjuicios que causen los concesionarios, y en materia indemnizatoria no se reconoce el daño futuro ni el lucro cesante. Ley, que por otra parte solo es aplicable al Estado Nacional, mientras que para las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios seguirá rigiendo las normas del Código Civil, salvo que adhieran al régimen de la ley o dicten su propia ley de responsabilidad estatal.

         4.- El agotamiento de la vía en el régimen de las pretensiones cautelares contra el Estado
Ha expresado Juan Carlos Cassagne, que "las medidas cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder público"[xxix]. La ley 26.854 parece contradecir tal afirmación. En lo que aquí interesa, cabe resaltar tres tópicos en los que parece reverdecer la primacía estatal en las relaciones de derecho público.

El primero de ellos es la exigencia del informe previo de la autoridad pública para que se expida sobre el interés público comprometido, que importa un avasallamiento de las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial por parte del poder administrador. El segundo se refiere a la exigencia de requerir la suspensión del acto en sede administrativa. El tercero, es el otorgamiento de efectos suspensivos a la apelación de las medidas cautelares que suspendan leyes, decretos de necesidad y urgencia, o delegados.

Es claro, a esta altura del desarrollo del derecho público que la tutela judicial efectiva, es un principio nuclear para ejercer un control efectivo sobre la administración pública. Es por eso que la ley 26.854, al bilateralizar el proceso de las medidas cautelares, imponer como requisito excluyente, que se haya solicitado en sede administrativo la suspensión del acto administrativo, y consagrar el efecto suspensivo a la apelación de las medidas cautelares que suspendan leyes, decretos de necesidad y urgencia o delegados,  descompensa la relación Persona (derechos)-autoridad administrativa (prerrogativas) y vulnera el principio de la tutela judicial efectiva. En otras palabras, la justiciabilidad de los actos del poder público ya no son los derechos fundamentales sino las prerrogativas de aquél[xxx].





Notas

[i] Fustel de Coulanges; La ciudad antigua; Buenos Aires: Emecé Editores, 1945; traducción del francés de Eusebio de Gorbea; pág. 427.
[ii] L. Recasens Siches; Tratado General de Filosofía del Derecho.
[iii] Si bien la constitución “democrática” aparece con Solón y es confirmada por Clístenes en el 508 a.C, no será sino casi 50 años después que el término aparecerá tras una nueva reforma constitucional como comprensiva de la atribución del poder al pueblo como clase, en lucha contra la nobleza. “ Nuestra constitución se llama democracia porque su fin es la utilidad del mayor número y no de una minoría; la consideración  no se atribuye al nacimiento ni a la fortuna, sino al mérito, y no son las distinciones sociales, sino la competencia y el talento las dotes que determinan la reputación de una persona; en los asuntos privados aseguramos la libertad ante la ley”, en cuanto a los asuntos públicos expresa: somos los únicos que al ciudadano que no toma parte activa en las tareas públicas no lo consideramos un hombre apático, amigo de la quietud, sino como un ser inútil” (Tucídides, II, VII: 115,117).
[iv] La recopilación del Derecho Romano en el Corpus Iuris Civiles abarca todas las ramas del Derecho: Instituciones (personas, cosas, sucesiones y obligaciones); Digesto (recopila la opinión de los juristas clásicos en 50 libros); Código (recopila las diversas constituciones imperiales; Las Nuevas Constituciones (leyes promulgadas por Justiniano hasta su muerte).
[v] Aut. Cit.; El espíritu del derecho romano; Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.; 1997, pág. 29/30. Traducción de Fernando Vela.
[vi] Según San Agustín, el gobierno, el derecho y la propiedad son producto del pecado y le confiere a la Iglesia el derecho de interferir en tales instituciones. D ahí que se derive un poder incondicionado sobre el Estado, cuya única justificación es la necesidad de mantener la paz eterna. La ley eterna es pues, la razón divina y el derecho positivo reconoce así, como fuente única y válida a la ley de Dios.
[vii] La expresión más clara del derecho natural está en la Glosa al Sachsenspiégel (Espejo de Sajonia): El Derecho tiene su origen o en la costumbre, o en la naturaleza. Y el Derecho Natural se llama también Derecho Divino en cuanto que Dios ha dado este derecho a todas las criaturas, como la unión del hombre y de la mujer, que llamamos derecho matrimonial y del que derivan todos los otros derechos (Ut Instit. De iure nat. In pr.). Y ese derecho, se llama por diversas razones, Derecho Natural”. (Citado por Félix Ruiz Chavez; Historia del Derecho).
[viii] Conf. Giannini, Massimo; “Derecho Administrativo”, Pág.59.

[ix] “la responsabilidad en la que incurre el Estado, a causa de los daños causados a los particulares por las personas que emplea en sus distintos servicios públicos, no está regulada por los principios establecidos en el Art. 1382 y siguientes del Código Civil respecto de las relaciones entre particulares. Esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales, que varían según sean las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad”.

[x] Maurice Hauriou. Derecho administrativo y derecho público (edición de 1890). Editorial Jurídica Universitaria. México. 2007. p. 67, citado por Luis José Béjar Rivera,Semejanzas y Diferencias entre el contencioso administrativo mexicano y francés” en Primer Curso Teórico Práctico de Postgrado sobre Proceso Administrativo Mendoza, Argentina, Abril de 2009; Universidad de Cuyo.

[xi] Aut. Cit.; Estudios de Derecho Administrativo, 1ra. ed.; Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2012; pág. 291/292.
[xii] Artículo L. 8-4 del Código de Tribunales Administrativos y de las Cortes Administrativas de Apelación.
[xiii] Sobre el particular, véase ¨La justicia administrativa en Europa¨, Juan José Diez Sánchez, texto de la ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho administrativo (Lima, Perú), organizado por la PUCP (22-24 de abril 2010).
[xiv] Es por demás esclarecedor el planteo de García de Enterría  en “Hacia una nueva justicia administrativa”;( 2da. Ed. ampliada; Madrid: Civitas, 1992, págs.43/75) para fundar su afirmación de que la justicia administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos, que implica, entre otras, cosas, la justiciabilidad plena de la discrecionalidad y que por consiguiente, la concepción tradicional del contencioso administrativo, la idea de un proceso al acto, ha concluido en España. Formulación doctrinaria que encontrará, por fin, eco legislativo con la sanción de la ley 29/1998.
[xv] En el año 2000, a través de la ¨Human Rights Act 1998¨, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se convierte en norma interna en el Reino Unido superando así el judicial review al consagrar un verdadero derecho subjetivo al recurso administrativo y prescribiendo la ilegalidad del obrar administrativo que vulnere los derechos de esa convención y la capacidad de los tribunales para hacer valer sus decisiones frente a la autoridad que haya infringido un derecho amparado por aquella.
[xvi] Autor Cit.; Curso de Derecho Administrativo II; 3ra. ed.; Madrid: Civitas, 1991, pág. 557/558.
[xvii] Autor y ob. cit. pág. 174.
[xviii] Autor Cit.; “La formación y el desarrollo en Europa de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de  jurisdicción plena y efectiva», en RAP, nº 79, pp. 177 y sig.
[xix] Karl Peter Sommermann; “El papel de la ley alemana de la justicia administrativa para la realización del Estado de Derecho”. Disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas_18233-1522-4-30.pdf?091125180700
[xx] Para el derecho alemán acto administrativo es solo aquel adoptado por un órgano administrativo para disponer en un caso concreto, de modo tal que quedan excluidos los actos normativos o reglamentos. Estos no son susceptibles de anularse mediante una acción impugnatoria. El artículo 35 de la ley Federal de Procedimiento Administrativo prescribe: Acto administrativo es cada orden, resolución u otra medida que una autoridad adopta en ejercicio de poder público para la regulación de un caso concreto en el ámbito del Derecho Público y que tiene por objeto producir efectos jurídicos inmediatos en la esfera externa. Un orden general es un acto administrativo que se dirige a un círculo de personas determinado o determinable según criterios generales o que se refiere al carácter de Derecho público de una cosa o a su uso por el público”.
[xxi]En otro de sus considerandos el Tribunal Constitucional expresa: Sin duda alguna, los derechos fundamentales se encuentran destinados a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del Estado. Ello se desprende de la evolución espiritual de la idea de los derechos fundamentales, así como de los acontecimientos históricos que llevaron a la incorporación de los derechos fundamentales en las constituciones de cada uno de los Estados. Este sentido tienen también los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, la cual –al anteponer el capítulo de derechos fundamentales dentro de la Constitución– quiso resaltar la prevalencia del ser humano y de su  dignidad frente al poder del Estado.
[xxii] Eberhard Schmidt Assmann; La teoría general del derecho administrativo como sistema; Madrid: INAP, 2003; pág. 227.
[xxiii] Ricardo Zorraquín Becú; Historia del Derecho Argentino, Tomo I, 1ra. ed; 4ta reimp.; Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988, pág. 144
[xxiv] Ricardo Zorraquín Becú, ob. cit., T II;  pág. 172.
[xxv] Más que del texto constitucional proyectado por Alberdi en su art. 29 (El presidente, los ministros y los miembros del Congreso pueden ser acusados por haber dejado sin ejecución las promesas de la constitución en el término fijado por ella, por haber comprometido y frustrado el progreso de la República…”) que se refiere al mal desempeño en las funciones, la idea de responsabilidad deriva de los fines asignados a la Constitución cuando expresa en el parágrafo XVIII que “la constitución argentina no debe limitarse a declarar inviolable el derecho privado de propiedad, sino que debe garantizar la reforma de todas las leyes civiles y de todos los reglamentos coloniales vigentes, a pesar de la República, que hacen ilusorio y nominal ese derecho. Con un derecho constitucional republicano y un derecho administrativo colonial y monárquico, la América del Sud arrebata por un lado lo que promete por el otro: la libertad en la superficie y la esclavitud en el fondo...”. (Juan Bautista Alberdi; Bases…; 1ra. ed.; Buenos Aires: Editorial Sopena, 1957; pág. 100).
[xxvi] Jorge Luis Salomoni; La responsabilidad del Estado por omisión en la República Argentina, disponible en www.juridicas.unam.mx. Afirma Cassagne que ¨la tesis según la cual la Constitución argentina es una reproducción de la norteamericana constituye un equívoco histórico doctrinario y lo cierto es que no resulta sustentable, como surge de la interpretación del propio ALBERDI, quien al refutar tal postura en un trabajo dedicado especialmente al tema titulado Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853, comienza diciendo nada menos que: “para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos¨ (El acceso a la justicia administrativa, Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004).  
[xxvii] Fallos 1:317; En el mismo sentido  Fallos, 2:36.;  23: 103; 26: 201; 65: 408; 80: 399; 119: 414
[xxviii] Comenta Pozo Gowland que La doctrina mostró dos criterios opuestos:  uno, fundado en los principios de división de poderes y de imparcialidad entre las partes litigantes, entendió que el control del cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa por parte del juez debía tener lugar sólo a instancia de parte y no de oficio; quienes sostuvieron lo contrario, consideraron que el juez debía verificar al promoverse una acción contencioso administrativa si el actor había cumplido con todas las condiciones de admisibilidad establecidas en   las disposiciones legales vigentes.
[xxix] "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001-B, 1090.
[xxx] En ese  sentido, el Juzgado Federal Nro. 4 de Mar del Plata, estableció que los arts. 4, 5,6 inc.1, 10 y 13 inc.3 de la ley 26854 afectan gravemente el principio de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y división de poderes vulnerando de forma palmaria los arts. 14, 17 ,19 y 28 de la C.N. (Colegio de Abogados del Dep. Jud. De Mar del Plata c/ PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, 31/05/2013). En igual sentido Rizzo Jorge Gabriel y otro c/ Estado Nacional – PEN Ley 26855 s/ amparo Ley 16986; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nro.2; 5/6/2013, entre otros.

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