Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva. Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo - Parte Segunda

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva. Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo - Parte Segunda

VI.- La reformulación del derecho público – derechos fundamentales y tutela judicial efectiva-

1.- Los derechos fundamentales como átomo primordial del derecho público    argentino

         2.- Agotamiento de la vía y tutela judicial efectiva

         3.- La presunción de legitimidad y la llamada ejecutoriedad del acto administrativo

4.- El quid de la Justicia y el sistema de valores en el desarrollo cultural y político de la sociedad – Un excursus necesario-

VII.- La necesidad de simplificar el modelo recursivo en el derecho administrativo argentino. La tutela judicial efectiva como derecho subjetivo público

 VI.- La reformulación del derecho público (derechos fundamentales y tutela judicial efectiva)

                1.- Los derechos fundamentales como átomo primordial del derecho público argentino

                A partir de 1994 existe un nuevo ¨corpus iure publicum¨ argentino, en tanto los tratados mencionados en el art.75 in. 22 son la Constitución misma[1], a lo que debe agregarse el amplio alcance  que otorga el art. 27 de la Convención de Viena[2]. Y en el sentido expuesto, el derecho administrativo ha dejado de ser el derecho común de la Administración Pública, para comenzar a ser el derecho común de las personas ante la Administración Pública. Trataremos de explicar por qué.

         La reformulación de la concepción del Estado – que no se reduce a la visión económica o estructural del mismo- comporta necesariamente, desde el punto de vista axiológico, una reordenación de los valores en virtud de los cuales como afirma Cassagne, el hombre es el principal protagonista no en el aspecto meramente individual, sino como Persona comprometida con y en la propia comunidad en la que se desenvuelve.

         Un prisma axiológico que ha sido legitimado y constitucionalizado con la reforma de la Carta Magna en 1994, en la que la posición preferente de los derechos fundamentales y el principio de tutela judicial efectiva exige interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos. Por cierto que esto no es un hallazgo personal, sino lo que marca el nuevo orden internacional a partir de la Carta de París de 1990 y en el que se ha inscripto positivamente nuestro país a partir de la mencionada reforma.

         Toda labor hermenéutica debe estar orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, dentro de los cuáles, los derechos fundamentales constituyen la piedra angular del sistema. Son la ratio esendi del orden jurídico y que direcciona, en consecuencia, la totalidad del obrar estatal.

         Ello no supone predicar su carácter absoluto de forma dogmática ni la abdicación de las necesarias potestades estatales. Y si bien es cierto que en muchos casos el interés particular debe ceder ante el interés general, la supremacía del bien general sobre el particular no puede concebirse desde una visión utilitarista; solo puede admitiré como una opción razonable, al decir de Massini, si se lo concibe al bien común como un bien esencialmente participable o comunicable distributivamente entre quienes integran una comunidad y que es la condición del disfrute de los bienes privados[3].

         Aún cuando nuestra Constitución, ni en los propios pactos a que refiere el art. 75 inc. 22 se encuentren normas interpretativas tan claras como, por ejemplo el art. 10.2 de la Constitución española[4], interpretada teleológicamente, la reforma constitucional no pretendió situar sino en una posición preferente al hombre como tal. La constitucionalización de los pactos internacionales, los nuevos derechos y garantías, son indicadores suficientes en tal sentido.

Al respecto cabe recordar que la CIDH ha establecido en su jurisprudencia que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Así, al aprobar esos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción[5].

         Desde esta perspectiva, no debe verse contradicción alguna entre el postulado de la libertad (derechos fundamentales) y las potestades públicas (restricciones, límites, sanciones, etc.). Ambas esferas actúan como elementos  simbiontes justificándose recíprocamente. El ejercicio de una potestad pública puede estar dirigido a la restricción de un derecho, pero a su vez éste condiciona el alcance de aquélla hasta el límite de hacerla compatible con el mínimo irreductible que admite el orden jurídico bajo el prisma del ¨favor libertatis¨.

         En tanto el derecho sea reconocible como tal, en cuanto no es afectado de manera esencial en su contenido, la restricción será razonable. Y cuando existan dudas acerca de la legitimidad del obrar estatal, deberá estarse a favor del derecho fundamental comprometido.

         Y no parece dudoso, ni mucho menos audaz, afirmar que ello exige una interpretación que pondere adecuadamente los valores jurídicos y también políticos que hacen de la Constitución un proyecto de vida en común.

         Por cierto, la idea de un Derecho Administrativo montado sobre la esfera de libertad de las personas, en el cual el concepto de ¨prerrogativa¨ importa por definición una subordinación ante quien la ejerce u ostenta, no armoniza con la concepción enunciada. La ecuación es la misma. La relación jurídico administrativa  no cambia. Es, y seguirá siendo un complejo de prerrogativas y garantías sometidas a las exigencias del Bien Común. Lo que se postula es su interpretación contextual, para decirlo con palabras de Bidart Campos, en el marco de lo que se ha dado en llamar el nuevo Derecho.

         Aún cuando se le reconozca al derecho administrativo una construcción exorbitant a iure commune, el nuevo modo de concebir la relación Estado-Persona en el derecho público obliga a cambia el prisma desde el cual se concibe e interpreta la relación jurídico administrativa.

         Por otra parte, más allá de cualquier debate filosófico acerca de la naturaleza de los derechos, a esta altura de los tiempos no parece concebible predicar ni el carácter omnímodo de las prerrogativas estatales, ni mucho menos dudar acerca de un imperativo categórico en un orden jurídico: el reconocimiento de la titularidad de los derechos en el hombre por su condición de tal; que los derechos humanos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana[6].

         Y es que el Estado es una creación del hombre y como tal, una expresión cultural del mismo; es por lo tanto, una organización accidental pero absolutamente real, cuya existencia depende de la existencia del hombre mismo. Afirma Barra que mientras en las comunidades inferiores los fines son diversos y variados, conforme la necesidad humana que busquen satisfacer... en el Estado – cabeza y forma de la sociedad – el fin es uno y excluyente, es decir, lo que provoca la sociabilidad humana, y es también la causa de la causa formal – lo que hace que el estado sea tal y no un mero agregado humano – por lo que justifica el poder del Estado, señalándole sus límites y alcances[7].  

El constitucionalismo contemporáneo fue recipiendario de esa idea central nacida en las entrañas del liberalismo y tendrá en la concepción del “Estado de Derecho” su formulación más acabada para asegurar los derechos ciudadanos y eliminar la discrecionalidad sin freno del llamado estado policial. Se trata, en su origen, de contenerlo garantizando los derechos individuales y otorgándole a estos el carácter de inmutables. Así, el derecho tiene por misión limitar al Estado en su función de crear el derecho. Consiste entonces en una autolimitación en virtud de la cual el fin del aquel está predeterminado por la norma.

 En suma, el objeto del derecho no es, estrictamente hablando, limitar el Estado sino alcanzar el bien común, que es la razón de ser del mismo, la causa causorum. No puede haber por lo tanto, contradicción alguna entre bien común y dignidad de la persona humana[8].

         Es esa autolimitación en la creación del Derecho, de los fines de la norma jurídica lo que abona la irreductible interpretación de los mismos a favor de la dignidad de la persona humana. Como bien explica Gordillo, las facultades estatales han de ser interpretadas en forma estricta, siempre que puedan interferir o rozar derechos humanos, bien entendido que estemos en presencia del ejercicio regular de un derecho por parte del individuo[9].

         De modo tal que el Estado no sólo tiene el deber de crear derecho justo, sino que además, en la dinámica propia de las relaciones humanas que tienen virtualidad jurídica, tiene el deber de garantizar que cualquier conflicto que se traduzca en una contienda, sea en el ámbito administrativo como judicial, se resuelva rápida y eficazmente.

         2.- El agotamiento de la vía y tutela judicial efectiva

            Es evidente que el reconocimiento de los derechos colectivos, el habeas data, el principio de tutela judicial efectiva y la constitucionalización e internacionalización de los derechos humanos entre otros, determinan una remozada concepción del Estado de Derecho, y por consiguiente del Derecho Público.

         Al momento de valorar una relación de derecho público, no parece posible sostener ya, que el intérprete pueda soslayar ese complejo haz de proposiciones ético-jurídicas. En particular, resolver una cuestión regida por el derecho administrativo implica reconocer que el eje de la relación Administración-Persona no transita por el clásico sendero del acto administrativo, sino por el amplio marco en que operan los derechos y garantías de esta última.

         Tal planteamiento no es una cuestión menor y mucho menos irrelevante jurídicamente al momento de determinar lo justo circunstanciado. Ni en el procedimiento administrativo, ni el proceso contencioso administrativo, el objeto es el acto administrativo sino los derechos fundamentales de la persona que se alegan en la relación jurídico administrativa.

         Pero, de qué manera el Derecho asegura la efectiva vigencia de tales derechos para que no se transformen en meros postulados vacíos de contenido? En la Constitución de la provincia de Buenos Aires, el artículo 15 consagra el principio de tutela efectiva. Así establecido, alcanza la categoría de derecho público subjetivo que comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución fundada sin dilaciones indebidas y que ésta no sea impedida por rigores procesalistas o interpretaciones racionalistas. Y ello es válido tanto en una contienda judicial como en el procedimiento administrativo.

         Si bien en el orden nacional no existe una norma que recepcione de manera explícita el principio de tutela judicial efectiva, no menor cierto es que ella encuentra quicio constitucional en el artículo 18 de la Constitución Nacional y la amplia interpretación del derecho de defensa en juicio, comprensivo del debido proceso adjetivo y el derecho a la jurisdicción.

         Como expresa Cassagne, ¨en lo fundamental, la tutela judicial efectiva apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial, y por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción¨[10]

         Sin duda que la transformación del Derecho Público al que se ha aludido a lo largo de este trabajo, importa que tal transformación impacte, de lleno, en el procedimiento administrativo.

         Que implica esa transformación? Esencialmente barrer algunos dogmas que han caracterizado tal procedimiento respecto a la competencia, la adjetivación de determinado obrar administrativo para sustraerlo a la justicia para invocar inmunidad en los estrados judiciales, la participación de los ciudadanos y de las organizaciones de defensa de los usuarios y/o consumidores en los procedimientos de audiencia pública, y el agotamiento de la vía administrativa en el sistema recursivo como condición sine qua non para el acceso a la jurisdicción.

         Respecto al tema que nos ocupa abordamos específicamente el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa a la luz del sistema recursivo establecido en la ley nacional de procedimientos administrativos.

         En otros términos, el contenido del derecho a la tutela judicial despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia.[11] El primero de ellos se incardina en el sistema recursivo prescripto en la LNPA.

                Y en ese aspecto, el agotamiento de la vía se ha transformado, en general, en una verdadera carrera de obstáculos que es necesario afrontar legislativamente para que “que el acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares¨ como supo expresar la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”[12].

                Con la notable lucidez y criterio práctico que lo caracteriza, Gordillo al desarrollar el tema del deficiente acceso a la justicia y privación de justicia como violación del sistema de derechos humanos, enumera lo que denomina ¨el efecto acumulativo y circular¨. Y cita entre otros aspectos, la cantidad de valladares formales que aplica la jurisprudencia (¨habilitación de instancia¨, ¨agotamiento de la vía administrativa¨, ¨existencia de otra vía¨, etc.), la previsible lentitud de la justicia, la presión política a los jueces, que torna casi una hipótesis irracional litigar contra el Estado, y quien lo logra, accede a un lugar kafkiano donde tendrá que librar todas esas batallas[13].

         Es que, allanado el camino para promover el reconocimiento de un derecho en sede judicial, desprevenidamente podemos juzgar, que en el ¨mientras tanto¨, hasta tanto se sustancie el proceso y obtengamos una sentencia, las medidas cautelares nos permiten suspende los efectos del acto administrativo cuestionado. Pero he aquí donde comienza el primer acto de la tragedia procedimental. Esa medida cautelar está supeditada, a la luz de la ley 26584, además de los requisitos ya clásicos en la materia, a la exigencia del informe previo de la autoridad pública para que se expida sobre el interés público comprometido y la exigencia de requerir la suspensión del acto administrativo en sede administrativa. Y si se logra obtener la cautelar, en caso de tratarse de leyes, decretos de necesidad y urgencia o delegados, la apelación de la medida cautelar tiene efectos suspensivos. Un regreso triunfal de la inmunidad soberana. ¨En el principio fue la exención¨…        

         Como puede apreciarse, la posibilidad de acceder a un proceso rápido y eficaz constituye, en una visión general del problema, una quimera. Resolver todas las inconsistencias que derivan en la frustración de los derechos, no depende exclusivamente de modificar el sistema recursivo. Pero bueno es abrir el amplio portón de la Justicia e insistir en la necesidad de reformular aspectos que tienden a mejorar la posición del justiciable, y asegurar el cumplimiento de los fines que informa el nuevo derecho público a la luz de la creciente internacionalización de los derechos humanos.

         Porque así como el Estado tiene el deber de respetar el haz de derechos y garantías de los ciudadanos (obligación negativa), también tiene el deber de adoptar todas medidas tendientes a remover los obstáculos que impiden el goce pleno de tales derechos (obligación positiva) en cumplimiento del plexo constitucional (arts. 14 y sig., y 75 inc. 22).

         Sacudirse el dogmatismo jurídico para desprenderse de los mitos que parecen las columnas de Hércules del sistema administrativo, para promover la consolidación de un sistema de justicia, eficaz y, valga la redundancia, esencialmente justo, constituye un norte inclaudicable.

         Seguir la corriente mayoritaria puede ser ¨políticamente correcto¨, pero sano es recordar y reflexionar acerca de un apotegma de indudable actualidad: que la verdad no deja de ser tal, aunque sea minoría. Así, el recurso administrativo que nació como medio de protección de los particulares, con el devenir del tiempo se transformó en un privilegio de la administración, pero el súmmum de la exorbitancia la constituye el agotamiento de la vía administrativa.

         Creemos que es posible, decididamente posible, articular un procedimiento mucho más simple, sencillo y contundente para revertir, al menos en el aspecto analizado, esa exorbitancia que desnaturaliza en su funcionamiento práctico el sistema de derechos fundamentales sobre el que se asienta el nuevo derecho público.

         La cuestión no obstante, no se resuelve sólo con lo enunciado precedentemente. Hay otros tópicos fertilizados en nuestra cultura jurídica y positivizados como el que se analizará seguidamente, sin perjuicio de un proceso cultural y político al que necesariamente hay que referirse – y nos referiremos más adelante- sin el cual es difícil explicarse las rémoras del derecho administrativo y el deficiente estado de justicia en el que convivimos. 

         3.- La presunción de legitimidad y la llamada ejecutoriedad del acto administrativo

            Es posible sostener el cambio de paradigma al que nos hemos referido a lo largo de este trabajo, si desde el inicio de un conflicto de intereses entre el particular (ciudadano) y la Administración Pública (Estado), ambas partes no debaten sus posiciones en un pie de igualdad?

         Cómo respetar los derechos fundamentales, si estos aparecen disminuidos frente a la prevalencia de la presunción de legitimidad de los actos administrativos?

            Cassagne, al puntualizar las críticas acerca de determinadas instituciones de nuestro derecho administrativo, y referirse a la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto administrativo, rechaza la posición sostenida por Gordillo y Mairal, quienes sostienen que lo dispuesto en el art. 12 LNPA son soluciones normativas ¨coherentemente¨ autoritarias[14].

         Qué dice la ley, y cómo opera en la realidad de los administrados y justiciables? Admitamos, que un sano principio de hermenéutica no puede conducirnos a aceptar, sin más, que lo prescripto por el artículo 12 LNPA (¨el acto administrativo goza de presunción de legitimidad¨) constituye una licencia ilimitada para aceptar que ¨todo¨ acto administrativo, desde el acto regular hasta el irregular, goza de tal presunción, pues en tal caso uno debería concluir que el citado artículo es inconstitucional. No puede razonablemente sostenerse que un acto administrativo contrario al orden jurídico, nulo, goza de presunción de legitimidad.

         Ya lo sostuvo la Corte en el caso Pustelnik que la presunción de legitimidad no puede sostenerse frente actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta; en pocas palabras, los actos manifiestamente irregulares no pueden presumirse legítimos. Pero (siempre hay un ¨pero¨), agrega el Alto Tribunal: “La invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible”.

         Y es en esta última expresión de la CSJN, lo que parece tan claro y nítido, no lo es tanto jurídicamente, ni tampoco en la vida los justiciables. El caso Pustelnik tiene una llave maestra a favor de la presunción de legitimidad del acto administrativo. Aunque sea manifiestamente nulo, requiere una declaración judicial o administrativa al respecto. Ergo, hasta que esa declaración no ocurra, hasta que no haya una sentencia de nulidad o un acto administrativo de revocación, el acto administrativo en cuestión será legítimo. Lo decidió en Pustelink, es a la luz del prisma de los derechos humanos y del principio de tutela judicial efectiva, solo una petición de principios.  

         Cómo resolver entonces la cuestión? Aclarando mediante una reforma el alcance del principio sentado en el artículo 12, o articulando como ya adelantamos un procedimiento mucho más simple, sencillo y contundente para revertir, al menos en el aspecto analizado, esa exorbitancia que desnaturaliza en su funcionamiento práctico el sistema de derechos fundamentales sobre el que se asienta el nuevo derecho público?

         Es que, mantenernos en la lógica del sistema, tal cual se encuentra hoy vigente nos lleva a una inevitable privación de justicia por violación de los principios liminares del derecho público actual. El particular no puede incumplir lo que dispone el acto administrativo nulo pues sería tanto como promover el desacato a la ley amén de las sanciones a que se expone, pero al mismo tiempo sufrirá las consecuencias negativas de ese acto nulo hasta tanto no sea declarado tal por un Juez o revocado por la autoridad administrativa.

         Qué hacer para que la Justicia sea efectiva?. Invertir la lógica del sistema. Y a eso nos referiremos en el próximo acápite.

         4.- El quid de la justicia y el sistema de valores en el desarrollo cultural y político de la sociedad  – Un excursus necesario

            Todas las personas tenemos una idea aproximada de lo que la Justicia es o significa, percibimos la ausencia de armonía, la falta de equivalencia entre el acto o la omisión y la respuesta del operador jurídico o de la propia ley. Muchas veces está determinado por el conocimiento científico adquirido, otras simplemente por la experiencia o la conciencia social. Y la Justicia, la ley y el Estado mismo son puestos en tela de juicio cuando en particulares situaciones históricas políticas, el ciudadano se siente indefenso, carente de sostén, ante la falta de respuestas por el quebrantamiento de la ley o la privación de justica que repercute en el orden social.

         El quid de la Justicia no es un tema menor, y hasta puede parecer a primera vista disparatado relacionar ese valor con el desarrollo cultural y político de una comunidad. Pero a poco que se reflexione sobre ello su importancia se revelará esencial, ya no solo en el control social de los actos de gobierno, sino también en el control jurisdiccional de la Administración Pública.

         Adviértase que no solo juega la valoración que todos y cada uno de los individuos que componen el tejido social, incluidos los operadores jurídicos (jueces, abogados, peritos, etc.) que es disímil en diversos grados, sino también lo que se revela como el estado social de la cuestión. No solo lo que realmente es, sino como se percibe individual y colectivamente. Además, como bien lo explica Recasens Siches, los seres humanos son a la vez iguales y desiguales entre sí. Todos los hombres presentan similitudes básicas desde el punto de vista anatómico, fisiológico y psíquico; también en cuanto al sistema de las funciones de la vida humana; y, sobre todo, en tanto que personas morales dotadas de dignidad. Pero es cierto también que son múltiples las diferencias entre los seres humanos en cuanto a capacidades físicas, en cuanto a aptitudes mentales, en cuanto a los méritos y los deméritos de conducta[15].

         Hacer Justicia entonces nos remite a una cuestión de contenido, y en la aplicación práctica, real de ese valor, a una ponderación jurídica de normas, principios, valores y del dato histórico político en el que se da una determinada relación jurídica.

         Entonces, si el Derecho se nos presenta como un sistema abierto, comprensivo de ese dato histórico político, de la norma jurídica y de un sistema de valores, cómo hacer para aplicar el modelo más apto para hacer efectiva la Justicia?[16]

         No pretendemos efectuar una descripción propia de la sociología política, pero si queremos centrar el tema en debate, y no quedarnos con la punta del iceberg, no podemos analizar una institución o un sistema jurídico como si se tratara de una prueba de laboratorio. No hay asepsia en la relación humana, y el Derecho no hace sino regular esa relación. Cómo podría ser Justo, sin ese dato?

En un país donde se ha perdido eficacia para responder a las demandas sociales y tambalea la confianza social sobre la fortaleza del sistema para resolver tales demandas, no nos parece dudoso afirmar que vivimos tiempos (hace tiempo) de disfunción institucional. Si se falsifica la verdad, si se borra de la conciencia colectiva toda idea de compromiso, de cumplimiento de promesas, y de utopías realizables, la nación es un cuerpo inerte.

El desconocimiento de reglas y usos que son vitales para el fortalecimiento institucional genera, y vuelvo a Gordillo, un círculo, no precisamente virtuoso que el citado autor describe como la causación circular en el desarrollo cultural y político. Es que la falta de respeto a la ley, la intolerancia como demérito social, la prevalencia de los intereses personales o de grupo, la ausencia de responsabilidad social, entre otras claves éticas, ha generado una crisis de responsabilidades compartidas[17]      .

Todo colectivo social necesita de un sistema de valores para desarrollarse, para articular el sin fin de relaciones que se dan en la vida en comunidad, para hacer posible la convivencia. No puede existir una sociedad sin valores. Cuando estos entran en crisis, se esfuman los ideales, nos quedamos sin utopías, se pierde el sentido de comunidad, de Nación, y hasta de la vida misma[18].

Cómo podríamos darle efectiva vigencia a los derechos fundamentales, entendidos como aquellos que son trascedentes para las personas, que hacen a su dignidad en el marco de una comunidad organizada si extraviamos la idea del ¨nosotros¨ y pretendemos autoconstruimos sin alteridad alguna?

Dice Aristóteles: La vida social es un imperioso mandato de la naturaleza. El primero que instituyó una asociación política hizo a la humanidad el mayor de los beneficios; porque si el hombre, perfeccionado por la sociedad, es el primero de los animales, es también el último cuando vive sin leyes y sin justicia. Justicia: tal es la base de la sociedad; derecho: tal es el principio de la asociación política[19].

No podemos dar respuesta jurídica (ergo, política) si no reconocemos el fundamento moral de las instituciones jurídicas. Primero hay que creer, sostener una idea, convencerse de su mérito para luego accionar en conjunto, como sociedad, como Estado. Estamos obligados, comprometidos a reflexionar, sacudirnos los mitos y conceptos que entendemos nos impiden transitar el camino hacia ese Estado de Justicia.

Por eso, si bien la ley formal caracteriza el ordenamiento jurídico de un Estado democrático con sus notas de estabilidad y permanencia que hace a la seguridad jurídica, ello no impide que sea lo suficientemente flexible para adecuarse progresivamente al dato histórico político, esencialmente mutable, y preservar su potencial normativo que posibilite una oportuna y eficaz instrumentación para el logro de los cometidos públicos. Es una razón práctica, pero esencialmente ética.

El cuadro es por tanto, complejo, multifácetico. Hay aspectos que deben afrontarse desde una visión ciudadana, política en tanto tiene ingredientes sociales y culturales; otros, desde la tarea legislativa, para mejorar la calidad de las instituciones jurídicas (control de la administración pública). Es por cierto, una relación que se nutre recíprocamente. Desde esta perspectiva entonces, es necesario operar cambios que tiendan a revertir el estado de insuficiencia de las instituciones, para romper ¨la causación circular del insuficiente desarrollo cultural y político¨ y coadyuvar al logro de un Estado eficaz.

Porque un Estado eficaz importa ineludiblemente un orden jurídico justo. Por imperativo ético el orden jurídico no debe sólo garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales, sino que tiene la obligación de remover cuánto obstáculo normativo y/o instrumental impida el libre goce de aquéllos.

Afirmó Kelsen que una teoría jurídica dominada por la política no permite tomar conciencia cuando una Constitución en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos equivale más o menos, desde el punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria, y en consecuencia hasta un acto jurídico particular puede tener más fuerza que la propia Constitución[20]. Más allá del iuspositivismo revelado tal  afirmación nos obliga a efectuar un juicio de previsibilidad sobre las consecuencias de pretender la inmutabilidad de algunos institutos del derecho administrativo, fundados en pruritos formales o en apegados posicionamientos políticos acerca del Estado como ¨pater noster¨.

Es que, el Derecho y por consiguiente, el orden jurídico de un Estado es el que garantiza la racionalidad en las relaciones intersubjetivas, y en tanto las normas jurídicas que le dan forma son conocidas, y aceptadas como axiológicamente justas, aquel se transforma en el sustento de la vigencia de los derechos humanos.

Para que ello sea posible, para que esa concepción se haga Derecho eficaz y por lo tanto justo, no podemos quedarnos en la descripción del problema, sino en analizar, indagar lo que el Derecho debe ser. Esto es, revelar una concepción del mundo, del hombre, de las cosas, promoviendo un cambio no desde ¨el espacio silencioso donde se mueven los astros impasibles o las ideas puras, sino entre las muchedumbres humanas¨. No se trata de cientificismo jurídico, sino de abrevar en la razón ético jurídica.

Y en la medida que se centra el debate en problema (cualquiera sea este) y se generaliza su tratamiento, es posible aspirar a que se incorpore al tejido social. Y solo desde allí sustentar su incorporación al mundo jurídico. Es el consenso, logrado sobre la base de los fines y valores, lo que va a consagrar un lenguaje en el mundo del Derecho. Dirá García de Enterría, en su conocido estudio ¨La lengua de los derechos…¨, que la lengua del Derecho es ya una lengua preceptiva, que no se conforma con reflejar especularmente la situación tal como existe, sino que aspira a conformarla en molde prefigurados con ánimo de instalarla duraderamente a través de instituciones nuevas…¨ y que ¨la lengua de los derechos debe explicarse pues, no como una simple aparición de nuevos términos, en un plano estrictamente técnico de análisis léxico o sintáctico, sino como la expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un nuevo modelo de relación entre los hombres¨[21]

Como supo expresar Graneris[22], el hombre que obra, si lo hace humanamente, es decir, determinándose a la acción de un modo consciente y libre, obra para alcanzar un fin, y la elección de un fin se hace siempre por el impulso de la propia concepción de la vida y del mundo, o al menos en armonía con esta concepción. En otras palabras, en tanto actuamos, esa acción está imbuida de una concepción acerca de las cosas, del hombre, de la vida, de las experiencias vividas que nos hace construir o adoptar una visión integral del mundo. No hay entonces posibilidad ninguna de esgrimir teoría alguna para expresar una idea que no esté impregnada de una determinada concepción filosófica.

Un nuevo sistema de derecho administrativo solo será posible desde el orden político impregnado de la razón ética (fines y valores). Y esa es una tarea de responsabilidades compartidas.

VII.- La necesidad de simplificar el modelo recursivo en el derecho administrativo argentino. La tutela judicial efectiva como derecho público subjetivo

            En el origen del sistema recursivo nació como un medio de autocontrol de la actividad administrativa; constituía en ese sentido una defensa del administrado. Hoy por cierto, constituye un privilegio de la Administración. Y ya hemos dado cuenta de la disfuncionalidad de esta concepción en la actualidad a la luz de los derechos fundamentales y el principio de tutela judicial efectiva.

         La pregunta que surge naturalmente ante tal estado de situación, en la cual el recurso es además, una carga cuya resolución es ad eternis, por qué razón debe otorgársele a la Administración, al Estado como persona de derecho público, la posibilidad de revisar sus actos cuando la ley define claramente un procedimiento para el dictado de un acto administrativo instituido precisamente para asegurar la legalidad de su actuación? (confr. art. 7, en particular, inciso d], LNPA). Además no debe dejar de advertirse que el debido proceso adjetivo contemplado en el artículo 1 inc. f] no solo responde a la garantía constitucional de la defensa en juicio, sino también a garantizar la juridicidad del obrar estatal, y por consiguiente del denominado interés público.

         Desde esta perspectiva se desvanece cualquier intento de justificar el sistema recursivo con la idea de darle posibilidades a la Administración Pública de revisar sus actos, o de entender que se trata de una etapa conciliadora.

         Insistir con tales argumentos es convalidar el regreso a la inmunidad soberana e importa delinear contornos sombríos, y decididamente retrógrados respecto a los derechos humanos y el principio de tutela judicial efectiva. Recordemos además, que la ley 25344, modificatoria de la LNPA, eliminó la necesidad de la reclamación previa cuando medie una conducta del Estado que convierta al reclamo en un ritualismo inútil, estableció que “los jueces no podrán dar curso a la demanda mencionada en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos¨  y extendió el plazo de caducidad del artículo 25 al supuesto de una denegatoria por silencio en el reclamo administrativo previo, más allá de algunos fallos que parecieran mantener intacto dicho concepto[23]. Agréguese a ello la ley 26584 de medidas cautelares a la que ya hemos hecho referencia más arriba.

        

Todo ello configura un plexo normativo que agrega obstáculos a los ya aludidos, y nos otorga la más íntima convicción de la necesidad de modificar sustancialmente el sistema recursivo; hacerlo más simple, meno engorroso para el administrado. Coincidimos plenamente con Cassagne cuando afirma que la regla del agotamiento está asociada a una serie de dogmas y teorías que terminan por aniquilar la tutela administrativa y judicial efectiva que instituye la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 8.1 y 25, preceptos que no sólo forman parte de nuestra Constitución (art. 75.22) sino que poseen una jerarquía superior[24]; en esa inteligencia la exigencia del agotamiento de la vía es decididamente inconstitucional.

La Convención citada,  en el art. 8.18 reconoce los siguientes derechos: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal  competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. El art. 25.1 dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales”[25].

Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”, ha expresado: “Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio “pro actione”, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”[26].

Esencialmente, el principio de tutela judicial efectiva importa reconocer que no existe obrar administrativo por acción u omisión, cualquiera sea su nomen iuris, inmune al control judicial, en tanto traspase o vulnere la esfera de derechos del particular, y que ello debe verificarse mediante un trámite rápido y eficaz.

Una declaración constitucional, sea expresa o que se desprenda de la interpretación finalista de sus normas o que se revele por la incorporación de los pactos internacionales que se relacionen de manera directa e indubitable a los derechos fundamentales, importa una directriz de ordenación de las relaciones sociales. Un punto de referencia insoslayable para el Estado como garante del bien común, de la convivencia política.

De tal modo, la dignidad humana, que es el bien preciado que se eleva a la categoría de derecho fundamental, constituye la nota modal sobre la que debe pivotear el accionar estatal, y obvio es decirlo, todas la personas respecto a su prójimo. El reconocimiento de esa dignidad, más allá de diferencias  en ¨cuanto a capacidades físicas, en cuanto a aptitudes mentales, en cuanto a los méritos y los deméritos de conducta¨ es la piedra angular del sistema. Entre los seres humanos entonces debe haber indiscriminada igualdad, como asimismo en cuanto a los derechos básicos o fundamentales que se derivan como consecuencia o corolarios de esa dignidad que se erige como valor supremo[27].

El principio de tutela judicial efectiva, se erige así como un derecho público subjetivo. No es solo un derecho que las personas tienen frente al Estado, es también el deber que tiene el Estado de asegurar, garantizar el acceso a la jurisdicción, el debido proceso adjetivo y una respuesta rápida y eficaz a la pretensión de aquéllas y la efectividad de la sentencia[28].

El acceso a la jurisdicción debe serlo, no solo sin cortapisas en el ámbito administrativo, sino mediante un recurso ordinario y eficaz, dando respuesta a la finalidad para la cual fue concebido, requiriéndose que el mismo sea accesible, evitando que se torne ilusorio, con independencia de su denominación, permitiendo el examen integral de la decisión recurrida, sin limitar la revisión a aspectos formales o legales[29]. en este sentido  la Comisión I.D.H., en el “Caso 10.194. Narciso Palacios – Argentina.  29 de septiembre de 1999”, ha reafirmado su posición y decisión expresando que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales[30].

En suma, la eficacia y la celeridad que se ha proclamado durante años para mantener incólume el principio de autotutela imponiendo el agotamiento de la vía administrativa no solo ha sido desmantelado en la legislación comparada y en los organismos jurisdiccionales internacionales, sino que no encuentra razón jurídica en el plexo normativo argentino, ni mucho menos una razón práctica. Precisamente la experiencia demuestra que tales principios son falsos. De ningún modo se ha logrado eficacia, ni ha contribuido a una buena administración.

El agotamiento de la vía administrativa conspira contra el principio de igualdad, expone al justiciable a un tortuoso camino procedimental que cercena la tutela judicial efectiva y se transforma en un privilegio de la Administración que se da de bruces con los derechos fundamentales y sin que implique beneficio alguno para el interés público.

Entendemos que para comenzar a desandar ese camino que se ha revelado en la práctica como injusto es necesario promover modificaciones en el sistema de derecho administrativo que impliquen un giro copernicano en el tratamiento de la relación jurídico administrativa.

En ese sentido, debiera eliminarse el requisito del agotamiento de la vía administrativa consagrando, como principio general, el carácter opcional de los recursos en el orden administrativo, estableciendo un plazo breve para la resolución del mismo cuando el particular opte por plantear su impugnación en esa sede. Asimismo, para garantizar el principio de igualdad entre el particular y el Estado, otorgarle al recurso administrativo, como asimismo a la acción judicial que se entable en su caso, el efecto suspensivo de la ejecución del acto administrativo cuestionado, hasta tanto el Juez pueda resolver una vez que la Administración exprese sus agravios y justifique que tal medida afecta el interés público.

Si pretendemos asegurar, en el orden de lo posible, que el Estado obre conforme  Derecho, no podemos seguir reconociéndole facultades que importen la sumisión de los derechos fundamentales; derechos que constituyen un atributo ínsito de la dignidad humana. Si pretendemos un Estado de Justicia, no debemos seguir tolerando la injusticia. Si queremos un Estado eficaz, debemos dotar al sistema de derecho administrativo de normas que faciliten la buena administración. Si aceptamos que en la larga y difícil evolución del Derecho, el prisma de los derechos humanos constituye el más excelso posicionamiento en dicha evolución, no podemos seguir alentando institutos, principios, proposiciones dogmáticas o nuevas normas jurídicas que nos acercan peligrosamente a la inmunidad soberana. Debemos entonces amigarnos con la verdad objetiva, no tratar en forma desigual lo que es igual.

La justicia no se realiza sino encarnada en la historia misma y en el hombre que es su protagonista. Cuando las circunstancias cambian, nuevos criterios deben presidir la valoración de los principios, aún cuando  se consideren permanentes, pues no puede desconocerse que su contenido debe adecuarse conforme a las contingencias históricas de cada época.

El derecho no es neutro a los valores y en tanto estos son parte sustancial del hombre, aquel no puede sino crearse atendiendo a criterios axiológicos. De ahí, que todo principio contenido en una norma jurídica, aún considerado fundamental por la comunidad política no puede ser ponderado sino teniendo en cuenta la realidad política de aquella y los fines que la informan.

Ello encierra una idea esencialmente dinámica del derecho como producto cultural cuyo límite meta jurídico está dado por el valor justicia, y que en la realidad concreta de cada pueblo se materializa en el bien común. Esto es lo permanente y lo universal. Como explica Fayt – refiriéndose al imperio de la Ley – tal principio ha de mantener una íntima relación con la primacía de la vida. No puede orillar los problemas de la vida y atender a los problemas de ayer. Tiene que referirse a los problemas de hoy. No tiene que ser estática pues vivimos en una época de transición donde las circunstancias evolucionan con una rapidez asombrosa y nada puede ser estático en un mundo en evolución[31].

Si el valor central es la dignidad humana, el Derecho –en el caso, el sistema de derecho administrativo- debe ser un vehículo más para la realización personal en el marco de una comunidad política. El Derecho debe servir al Hombre para su más excelsa realización, estableciendo un método para la resolución de conflictos.

Porque en definitiva de eso se trata el Derecho, de eso se trata la vida.

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[1] Sobre el particular,  véase Barra, Rodolfo y Muratorio, Jorge: ¨la reforma constitucional de 1994 y su contenido tuitivo de la igual dignidad humana¨, La Ley del 5-11-96.

[2] Al respecto, y más allá de las posiciones doctrinarias acerca de la primacía del derecho internacional por sobre la Constitución Nacional, no debe dejar de meritarse la creciente importancia de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en especial de la Corte Interamericana, tanto por vía de la faz consultiva, como del contencioso, y que ha ido imponiéndose paulatinamente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, véase  ¨Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción¨ (Caso Bulacio), E.224 XXXIX, 23/12/2044; ¨Mazzeo¨, 2007.

[3] Autor cit., ¨Individualismo y derechos humanos¨, Persona y Derecho, Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos, Nro. 16, 1987, Ed. Universidad de Navarra S.A., pág. 32 y ss.

[4] ¨Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España¨

[5] Caso Furlan y familiares versus Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012.

[6] Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Véase asimismo, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[7] Autor cit. “Principios de Derecho Administrativo, pág. 40. El poder institucionalizado elabora el derecho y se subordina a él; el límite y por consiguiente la justificación ética de su ejercicio está dado por la rectitud en el obrar en vista al fin específico de la comunidad política: el bien común. (José Roberto Dromi, “La contribución de Sampay a los principios de Derecho Administrativo” en Revista de Derecho Público y teoría del Estado, Nro. 1, agosto 1986, pág. 42 y sig.). “La Ley humana, en tanto tiene razón de ley en cuanto se conforma con la recta razón y, según esto, es manifiesto que se deriva de la ley eterna. Mas en cuanto se aparta de la razón, se llama ley inicua y así no tiene ser de ley, sino más bien de cierta violencia” (Santo Tomás; Suma Theol.,I-II Quaest. 13 a 3).

[8] Carmelo de Diego-Lora; “Jueces y abogados ante la ley injusta”, en Persona y Derecho, Revista de Fundamentación de las instituciones jurídicas y de Derechos Humanos; Ediciones Universidad de Navarra S.A. Nro. 16, 1987, pág. 158. Dice el autor:”.No puede haber contradicción entre bien común y dignidad de la persona humana, pues su correlación es tal que si, por fuerza de unas leyes humanas, buscando un supuesto bien común, se despreciaran los bienes de la persona, su vida, su libertad de elección, por ejemplo en materia de enseñanza, no sólo dejaría de quedar dañada la propia humana dignidad, sino que tampoco se salvaría de ese daño el propio bien común, conformado por múltiples sumas de bienes particulares pertenecientes al hombre. Tales leyes, por ser contrarias a la dignidad de la persona, serían también adversas al bien común, y en consecuencia serían leyes injustas...”.

[9] Así, afirma el autor citado, que en este supuesto solo tendrá potestades para reglamentar cuando expresamente se le confiera y siempre que el ejercicio del derecho por parte del individuo, pueda afectar a terceros, a la seguridad o bienestar de la comunidad. Nunca la limitación podrá estar fundada en intereses momentáneos de un gobierno o de un grupo dentro de la sociedad; sino que deberá estar basada en una mejor coordinación para asegurar el ejercicio de los derechos humanos a todos en un pie de igualdad. ¨Derechos Humanos, 4ta ed., Fundación de Derecho Administrativo, 1999, V-7.

[10] Autor cit., ¨La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA¨ https://es.scribd.com/doc/214656755/La-Transformacion-del-Procedimiento-Administrativo-y-la-LNPA-JCC-10-05-11-LL.

[11] González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 200, p.59, citado por Perrino Pablo Esteban, El Derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, publicado en la Revista de Derecho Público, editada por Rubinzal-Culzoni, año 2003-I, Proceso administrativo –I, ps. 257/294

[12] Publicado en LL, 2000-F, p.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitación de instancia y derechos humanos.

[13] Autor cit.; Derechos humanos, 4ta ed.; Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999; XI-1/XI-9.

[14] Cassagne sostiene que los autores citados dan a entender, sin demostrarlo que ¨dicha regulación se apoya en ideologías incompatibles con nuestro sistema constitucional¨. Véase autor citado, ¨la Justicia administrativa en la actualidad, JA, Número especial 2009-I, pág. 3

[15] Aut. Cit., Introducción al estudio del Derecho, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1985, pág. 312.

[16] Gordillo se plantea que si la cuestión es la efectividad, poco importa que se adopte el modelo inglés o el francés, porque bien con cualquiera de ellos puede garantizare la eficacia en el control jurisdiccional de la Administración Pública. Sin embargo, como bien observa, la cuestión de la eficacia de ese control está profundamente relacionado con el desarrollo político y cultural, la falta de participación ciudadana y consecuentemente la falta de control social de la actividad administrativa o de la propia gestión de gobierno. Más allá de ello, vale la pena intentar soluciones para superar el estado de insuficiencia en que se debate el control jurisdiccional de la administración pública. (Derecho Humanos, 4ta ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999,  XI-37/XI-38).

[17]  Ver Chavez, Cesar Horacio; Argentina y la agenda del siglo XXI, pág. 10 y sig. en https://es.scribd.com/doc/124557982/Argentina-y-la-agenda-del-siglo-XXI-Pensamiento-y-accion-Articulo

[18] La idea de la libertad expresada en términos absolutos, el libre albedrío desconociendo la relatividad de toda acción humana por parte de los miembros de una sociedad, y el desembozado accionar del poder público que tiende a vulnerar los límites de su propia competencia pulverizan la idea de comunidad política, que solo encuentra su quicio en un permanente equilibrio entre la esfera privada y la pública en la configuración del espacio en el que se articula la construcción del bien común. Cuando ello desaparece prima la promoción del auto interés encubierto. La vida es una competencia, cuyo único objetivo es estar adelante. Cuál es la consecuencia de este modo de concebir la vida en sociedad? Lo primero es que se separa lo moral de lo político y aún más, ambas de la economía. Pero además, y lo más grave que tanto la moral, como la política y como la economía se mueven y giran por fuera de la esfera de la sociedad. Y el resultado es un hombre aislado, desintegrado y a partir de la cual a cada uno le resulta difícil darse una respuesta sobre el sentido de la vida. (Cesar Horacio Chavez, Política y Humanismo en http://politicayhumanismo.blogspot.com.ar/2012/11/politica-y-humanismo-v-sociedad-civil-y.html

[19] La política; Libro I, Capítulo I: 27/30; Editorial Alba, Madrid, 2da. reimp., febrero 1999.

[20] La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional) Hans Kelsen presentado a la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público que se llevó a cabo en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928 Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán. Revisión de Domingo García Belaunde. http://www.justiciasantafe.gov.ar/portal/index.php/esl/content/download/14410/63488/file/DR%20KVASINA%20KelsenGarantiaJurisdConst.pdf

[21] Autor citado, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa; Alianza Editorial, Madrid 1994, págs. 30 y sig.

[22] Giuseppe Graneris; Contribución tomista a la filosofía del Derecho, Eudeba, Bs. As., 1977, pág. 4.

[23] CNFed. CA, Sala II, Castillo, Carlos Abraham y otros c. D.G.F.M., LL, 2002-A, 972.  CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811.  CNFed. CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-F

[24]  Autor citado, “Subsistencia de la regla de agotamiento de la vía administrativa”. LL, T. 2011-D

[25]  En el mismo sentido, la Declaración de Universal de Derechos Humanos de 1948, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948,  la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

[26]  LL, 2000-F, p.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitación de instancia y derechos humanos.

[27] Recasens Siches, Luis, ob. Cit. Pág. 316/317.

[28] La creciente internacionalización de los derechos humanos, y la vigencia del principio de la tutela judicial efectiva encuentran sustento  normativo en el derecho comparado. Ver al respecto, Art.10  Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 de las Naciones Unidas (Pacto de New York), Art. 19.4 de la Constitución alemana, art. 24 de la Constitución italiana,  el art. 6, párrafo 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950, art. 24. Apartado 1 de la Constitución española, entre muchos otros.

[29] Corte IDH: “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, párrafo 161, 164,165 y166, 2004.

[30] El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales. 58. Sin embargo, puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho derecho fundamental. 59. Y esta es precisamente la situación en el presente caso, donde la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario, pues éste sencillamente se dejó llevar por la interpretación correcta y autorizada de las normas vigente que le eran aplicables, las cuales --para el momento de la interposición de su demanda-- le permitían acceder al contencioso-administrativo sin necesidad de agotar los recursos administrativos. 60. En efecto, como ya ha observado la Comisión ut- supra, el rechazo de su demanda tuvo como fundamento una interpretación jurisprudencial posterior a la fecha de la interposición de su demanda, la cual le fue aplicada en forma retroactiva a su caso particular. Por tanto, no se trató de una omisión o ligereza de su parte sino de un cambio drástico en la interpretación de la normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su perjuicio. 61. Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 25 de la Convención, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción. 62. El Estado argentino no logró demostrar ante la Comisión que la falta de agotamiento de la vía administrativa en que incurrió el peticionario se debió a su propia negligencia, sino más bien a una interpretación judicial que le fue aplicada de manera retroactiva. En este sentido, se observa que el principio de la seguridad jurídica impone una mayor claridad y especificidad en los obstáculos para acceder a la justicia. 63. Al mismo tiempo, el alcance de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva permite evitar que un nuevo criterio jurisprudencial se aplique a situaciones o casos anteriores. Esta situación ha sido reconocida por la propia Suprema Corte de la Nación argentina, específicamente en el caso Tellez, donde afirmó lo siguiente: Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros impuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria que bosquejaba Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia. Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar. ... como consecuencia de estos desarrollos, corresponde declarar que las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re, Strada, sólo habrán de ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente. 64. El propio Estado argentino, en escrito presentado ante la Comisión el 10 de mayo de 1994, reconoce incluso que los efectos de un cambio de jurisprudencia son para casos futuros, por aplicación del principio general de derecho sobre la irretroactividad de las normas jurídicas. 65. En conclusión, estima esta Comisión que al peticionario se le vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el artículo 25 de la Convención, cuando se le sorprendió con la exigencia retroactiva de un requisito de admisibilidad a la jurisdicción que no se encontraba vigente en el momento de la interposición de su demanda. La seguridad jurídica y el principio de claridad y certidumbre respecto de la jurisdicción competente imponen un mayor rigor a la hora de impedir el acceso a la justicia. 66. El peticionario en el presente caso se vio impedido --tanto en sede administrativa como judicial-- de acceder a la justicia, y en consecuencia, controlar la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesantía, en virtud de un drástico y retroactivo cambio en la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas contencioso-administrativas. Esta situación atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva y se constituye en una manifiesta desigualdad”. Cfr.: Internet: http://www.cidh.oas.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm. 12 de enero de 2012.

[31] Carlos S. Fayt; “Derecho político”, Tomo I, pág. 306/30; Edit. Depalma, Buenos Aires, 1985.