domingo, 25 de marzo de 2018

LA OBLIGATORIEDAD DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDEN JURÍDICO ARGENTINO. EL DENOMINADO “MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL” Y EL PRINCIPIO DE “RESERVA SOBERANA”


LA OBLIGATORIEDAD DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDEN JURÍDICO ARGENTINO. EL DENOMINADO “MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL” Y EL PRINCIPIO DE “RESERVA SOBERANA”

 I.- Introducción

En febrero de 2017 La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo que conmueve la doctrina que sobre la obligatoriedad de las sentencias y recomendaciones de la CIDH venía sosteniendo, en tanto modifican o revisan a aquellas que han pasado en autoridad de cosa juzgada en el derecho interno. La cuestión por dilucidar es si en el reciente fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", lo resuelto por el Alto Tribunal comporta un cambio de doctrina o solo se ha limitado a interpretar la competencia del organismo internacional a la luz del derecho local y el derecho convencional, y si ello no configura un supuesto de responsabilidad internacional por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el orden jurídico internacional.
En 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia en la denominada causa Menem – Fallos 324:2895-  en la que resultaron condenados al pago de una indemnización por daños y perjuicios la Editorial Perfil S.A., Jorge Fontevecchia y Héctor D`Amico por notas periodísticas vinculadas con la presunta existencia de un hijo no reconocido de Menem que habían lesionado en forma ilegítima su derecho a la intimidad, tutelado por el arto 19 de la Constitución Nacional y por los arts. 17, párrafos 1° Y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos 2° Y 30, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El caso fue sometido por los condenados en noviembre de 2001 al sistema interamericano de protección de derechos humanos en el entendimiento de que esa sentencia había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la CADH), por lo que solicitaron que se declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino.
En noviembre de 2011 la Corte Interamericana declaró que el Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13, CADH), y en lo que aquí concierne dispuso que el Estado argentino debía dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias[1].
A consecuencia de ello la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación le hace saber a la Corte Suprema mediante oficio el pedido formulado por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación para que cumpla, en lo que corresponda y de conformidad con su competencia, la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fontevecchia y D' Amico vs. Argentina", en fecha 29 de noviembre de 2011.
El Alto Tribunal abordó la siguiente cuestión: ¿La sentencia en cuestión, en tanto dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional? Se verá más adelante cómo resuelve la Corte Suprema esta cuestión; previamente analizaré la evolución de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en punto a la articulación del derecho público argentino en el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos; posteriormente los argumentos centrales del fallo y por último el resultado de la resolución de la Corte IDH en la sentencia de supervisión de cumplimiento de la que dictara el 29 de noviembre de 2011 en el caso aludido y los pasos seguidos por la Corte Suprema.
II.- La supremacía constitucional y el carácter complementario de los tratados. Evolución de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia
Hablar de “orden jurídico y político” nos indica la idea de organización, de cierta lógica en la distribución de funciones en los poderes del Estado y hasta una gradación en una estructura que incluye relaciones de coordinación, pero también de subordinación. ¿Cómo se definen esas relaciones, sobre que las fundamos para afirmar que una acción u omisión, o que un determinado comportamiento es válido?
La noción de que algo es el origen o la razón de validez, de legitimidad o legalidad de un comportamiento es el fundamento del concepto de supremacía.
Por lo tanto, cuando hablamos de supremacía de la Constitución no estamos diciendo sino, que ella es la fuente de validez de todas las normas que componen ese orden jurídico, es la que otorga validez, legalidad a todo acto o comportamiento de los poderes constituidos. Si estos deciden y/o ejecutan actos que no están conforme a lo que manda la Constitución, serán inconstitucionales; no tendrán validez y no serán aplicadas en el orden jurídico.
Esta aparente simplicidad, sin embargo, tiene su complejidad en cuanto ese orden jurídico recepta convenciones internacionales; más aún cuando lo que está en juego son los derechos humanos. ¿Implica una subordinación del orden interno al orden internacional? ¿Podría admitirse una norma constitucional que subordina el derecho interno a las convenciones internacionales? ¿En qué marco la obligatoriedad de un tratado o convención significa un mandato de ineludible acatamiento?
Despejar estos interrogantes nos dará la clave sobre la que se funda la sentencia de la Corte Suprema in re “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" -Fallos 340.1:47-.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece el principio de supremacía constitucional. Con anterioridad a la reforma, se debatía si su texto definía un orden de prioridad normativo -Constitución; tratados; leyes-. Después de la reforma de 1994, el inciso 22 del artículo 75 clausuró todo el debate en cuanto estableció que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. De esto modo, quedó claro que los tratados sobre derechos humanos tienen carácter supra legal, pero afloró la cuestión si tienen también carácter supraconstitucional.
Lo cierto es que luego de la reforma, la jerarquía constitucional de esos tratados vigentes, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”.
De modo tal, que vigente el artículo 31 conforme al texto de 1853/60, este sigue siendo la referencia principal de un bloque de legalidad que define y delimita la aplicación y obligatoriedad de los tratados sobre derechos humanos (principio de jerarquía).
¿El citado artículo, junto al artículo 27 (principio de reserva soberana) que dispone que los tratados con las potencias extranjeras deben estar de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución constituyen ese bloque de legalidad?; qué valor absoluto puede predicarse de ello frente a los tratados sobre derechos humanos enumerados en el inciso 22 del art. 75 de la C.N.? Antes de la reforma de 1994 ese bloque había sido sacudido por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados[2]. En efecto, el artículo 27 dispone que ”Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”, lo que importa la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno.
La Convención de Viena y la constitucionalización de los tratados sobre derechos humanos, modificó la estructura o pirámide normativa. La Constitución en su vértice, las convenciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, los demás tratados dictados en consecuencia y por último las leyes.
Durante la vigencia del texto constitucional 1853/60 la jurisprudencia de la Corte se atenía a la fórmula de “ley posterior deroga ley anterior", para resolver sobre la primacía de un tratado o viceversa. Así decidió que los tratados internacionales debían conformarse al orden interno, y que aquellos son ley suprema en tanto no estén en contradicción con aquella[3]. Sin embargo, la adhesión a la teoría dualista debió ser dejada de lado cuando en 1945 el Poder Ejecutivo en cumplimiento de diversos decretos-leyes referidos a la vigilancia, incautación y disposición de la propiedad enemiga, desposeyó de sus bienes a una empresa - Merck Química Argentina- en virtud de que dicha empresa se hallaba vinculada a países con los cuales la Argentina se encontraba en guerra. El Estado Nacional fue demandado por la compañía citada y el caso llegó a la Corte quien se expidió en 1948 entendiendo que por la particular situación histórica –La realidad jurídica no puede prescindir de la realidad de la vida, que es la que explica la razón de su organización política y flexibiliza o adopta la letra de sus instituciones básicas”; “La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de un período de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta o no se enfrentaba a peligros de efectos catastróficos- la regla del Artículo 27 de la Constitución no era aplicable y “coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los Tratados con todo rigorismo de que están animados”[4].
En 1983, en la causa “Cabrera, Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”[5] La Corte tuvo oportunidad de afirmar que los tratados internacionales no prevalecen sobre la Constitución Nacional. El fallo comparte la opinión del dictamen del Procurador General de la Nación, quien rescata la opinión del Dr. Germán Bidart Campos para quien los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional sobre la Constitución, porque la rigidez de ésta no tolera que normas emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla, y porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estén de conformidad con los principios de derecho público de la Constitución[6].
Pero, en 1992 la Corte da un giro copernicano y en “Ekmekdjian c/Sofovich[7] admite la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno. El fallo, y los fundamentos que lo sustentan constituyen un hito en la historia de la jurisprudencia del Alto Tribunal. La naturaleza de la norma invocada, la operatividad del derecho internacional en nuestro orden jurídico, y la primacía del derecho de los tratados sobre derechos humanos, fundado en el artículo 27 de la Convención de Viena instituyen una nueva doctrina sobre el tema.
La Corte entiende que corresponde decidir si el denominado "derecho de réplica o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal inmediato a la situación de indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los medios de comunicación social.
Afirma -Considerando 15- que el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si -como afirma el recurrente- aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa.
Sobre el particular el tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos que –se presume- pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna, fundado en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos.
Afirma la primacía del derecho internacional sobre el propio derecho interno al expresar que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y que esa prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención, dice, es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno y que altera la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 [8], pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
Trascendente es también la postura de la Corte cuando se hace eco de la opinión consultiva la Corte Interamericana  en el sentido de que "todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin", sosteniendo que esas medidas necesarias a que alude tal Opinión Consultiva comprende a la sentencias judiciales, dejando a salvo el derecho del tribunal a determinar las características con que ese derecho será ejercido en el caso concreto. (Consid. 22).
Posteriormente, la Corte reafirma su doctrina en el caso “Fibraca” y “Hagelin”[9].
Ya en vigor la Constitución con las reformas incorporadas en 1994, se fue consolidando esa apertura iniciada con “Ekmekdjian c/Sofovich”, que fue marcando la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos en nuestro ordenamiento.
El principio de buena fe y el “Pacta sunt servanda” consagrado en la Convención de Viena sobre los Tratados constituyeron los pilares sobre los cuales la Corte hizo prevalecer tal postura[10].
En “Espósito” declaró que la decisión de la CADH resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional[11].
En “Simón” [12]reafirmó el criterio establecido en la causa anteriormente aludida. Sostuvo que “a partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite” (Consid. 15) y que “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas). (Consid. 17).
Esto último es reafirmado en la causa “Videla” agregando además que, conforme ha considerado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y ratificando lo sostenido en “Mazzeo”, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que deben tener en cuenta no solo el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21)[13].
En “Rodríguez Pereyra”[14] ratifica la obligación de los países parte de la Convención de ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. En tanto esas normas el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional incorpora tales disposiciones al derecho interno es de aplicación la regla interpretativa de la CIDH en ese sentido.
En “Carranza Latrubesse”[15] sostuvo que en la medida que un Estado suscribe y ratifica un tratado, máxime si trata de derechos humanos, en virtud del principio de buena fe consagrado en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, está obligado a realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de Estados Americanos.
Sostuvo así, entre otras consideraciones que “ni bien se observa que el artículo 51.2 de la Convención Americana expresa con toda elocuencia que el Estado, frente a las recomendaciones, debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada", para lo cual, incluso, la Comisión le fijará un "plazo" (inc. 2) la itálica que se acaba de agregar al original del término "debe", confiere a las recomendaciones un inequívoco significado obligacional puesto en cabeza del sujeto a quien aquéllas son dirigidas: el Estado. (Consid. 6 in fine).
En 2015, la Corte dictó una resolución[16] con la finalidad de dar cumplimiento exacto a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 23 de noviembre de 2.012, en el caso Nº 11.618 “Mohamed vs. República Argentina “, en la que consideró responsable a nuestro país por la violación del derecho del señor Oscar Alberto Mohamed a recurrir el fallo condenatorio emitido el día  22/02/1995, por un tribunal nacional, de conformidad con los parámetros  convencionales establecidos  en  el  artículo  8.2.  de   la   Convención Americana.
En el Considerando VI, sostuvo: Que  a  partir  de  la  reforma  constitucional  de  1.994, y  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  Art. 75,  inc. 22º, de la   norma   fundamental,   las   sentencias   de   la   Corte Interamericana  de  Derechos  Humanos  pronunciadas  en causas  en  las  que  el  Estado  Argentino  sea  parte,  deben ser  cumplidas  por  los  poderes  constituidos  en  el  ámbito de  su  competencia  y,  en  consecuencia,  son  obligatorias para  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo previsto en el Artículo 68.1 de la misma Convención, debe cumplir la sentencia del Tribunal Internacional y ordenar a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal   y Correccional que, por intermedio de quién corresponda, designe una nueva Sala de ese Tribunal para que proceda a la revisión de la sentencia en los términos del Art.  8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En 2017 en “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”[17] la Corte modificó su doctrina en relación a la primacía del derecho convencional sobre los derechos humanos sobre el derecho interno, resolviendo por mayoría rechazar el pedido de revocación de la sentencia dictada en el caso Menem solicitada por la Secretaría de Derechos Humanos, bajo una serie de consideraciones que analizaré más adelante.
Previo a ello, entiendo necesario reflexionar sobre la incidencia de las convenciones sobre derechos humanos en el derecho público interno, considerando el bloque de constitucionalidad del artículo 31 de nuestra Constitución a partir de la reforma de 1994.
III.- Los derechos humanos como prisma axiológico en el orden jurídico argentino y el bloque de constitucionalidad del artículo 31
                Recuerda Fleiner[18] que con la democratización del poder estatal comienza la marcha triunfal de los derechos humanos, al menos en el papel; que la idea fundamental de la comprensión de los derechos humanos consiste en que el gobierno está, precisamente, obligado a respetar los derechos humanos y que el respeto por esa obligación que constituye el contenido esencial de tales solo puede garantizarse mediante jueces independientes.
          Esta idea, que encuentra recepción doctrinaria, no se verá plasmada en el orden internacional sino después de finalizada la Segunda Guerra Mundial. La internacionalización de los derechos humanos es producto de la cooperación de las naciones que tiene su hito fundacional en la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la flexibilización de la doctrina de la soberanía estatal.
 Ya no se la verá como un poder ilimitado pues se tomó conciencia que la vida, la integridad física y la dignidad de las personas no pueden dejarse a merced de ningún gobierno o Estado. Así, la soberanía o la llamada jurisdicción interna de cada país, ya no entiende exclusivamente en razones de derechos humanos, y no caben como argumentos para impedir la acción internacional, cuando tales derechos son violados[19]. En materia de derechos humanos la soberanía estatal ha sido al menos, relativizada.
La reformulación de la concepción del Estado requirió necesariamente esa toma de conciencia, que importa desde el punto de vista axiológico, una reordenación de los valores en virtud de los cuales como afirma Cassagne, el hombre es el principal protagonista no en el aspecto meramente individual, sino como Persona comprometida con y en la propia comunidad en la que se desenvuelve. Un prisma axiológico que ha sido legitimado y constitucionalizado con la reforma de la Carta Magna en 1994, en la que la posición preferente de los derechos fundamentales y el principio de tutela judicial efectiva exige interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos.
Nuestra Constitución no hizo sino consagrar un proceso que está aún en pleno desarrollo y que había alcanzado estatus legal con la ley Nº 23054 que aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, y reconoce la competencia de la Comisión interamericana de derechos humanos por tiempo indefinido, y de la Corte interamericana de derechos humanos, sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esa convención, bajo condición de reciprocidad.
El artículo 75 inc. 22 incorporado por la reforma de 1994 a la Constitución Nacional plasmó con jerarquía constitucional una concepción esencial en el marco de la creciente internacionalización de los derechos humanos y que subyacía en el espíritu de la ley aprobatoria del Pacto de Costa Rica: el reconocimiento del hombre como sujeto de derecho internacional público[20].
Sentado ello, y admitida la obligatoriedad de los tratados y su carácter vinculante, incluso por la propia Corte Suprema de Justicia, ¿cómo opera ese bloque de constitucionalidad?
Germán Bidart Campos expresa que “En el derecho internacional de los derechos humanos hay, como mínimo, tres aspectos a destacar: a) su respeto y tutela proviene, hoy, de los principios generales del derecho internacional; b) suele añadirse que, por ende, los derechos humanos se sitúan en el segmento que, en dicho derecho, se denomina “ius cogens”(v ) y se integran en el orden público internacional; c) los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos – universales o regionales- configuran un sistema en el cual los estados que entran a formar parte de él retienen su jurisdicción interna en calidad concurrente con la jurisdicción internacional para que en la primera se alcance la efectividad de los derechos humanos”[21].
El tercer aspecto que el autor cita, afirma que en ese sistema – de defensa de los derechos humanos- los estados parte retienen su jurisdicción interna en calidad concurrente con la jurisdicción internacional. Lo destacado es de singular relevancia. Ello importa otorgarles a los tratados sobre los derechos humanos jerarquía constitucional, un mismo rango que la propia Constitución. Concepto que la propia Ley Fundamental define en el art.75 inc. 22, aclarando que no derogan -esos tratados- artículo alguno de la primera parte de aquella y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Esta posición implica otorgarles a los tratados en materia de derechos humanos un rol complementario, que no obsta que en cada caso concreto se valore si existe o no alguna contradicción entre el derecho interno y el derecho convencional, circunstancia que a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución, determinará la inaplicabilidad del primero, siempre que ello implique una restricción o violación de un derecho.
En otras palabras, la igual jerarquía expresamente reconocida por la Constitución, lo es en tanto y en cuanto los actos que emanen de alguno de los órganos de poder del Estado en función del derecho interno no violenten la norma convencional, pues aquel es la garantía primaria de que los derechos humanos sean respetados y preservados del modo en que han sido convenidos en el tratado internacional.
La cuestión de la jerarquía constitucional de los tratados fue tema de debate en la Convención Reformadora de 1994.
García Belsunce[22] ha citado, remitiéndose a un trabajo de Gregorio Badeni[23], parte de la exposición del convencional Rodolfo Barra, quien distingue entre tratados con jerarquía supralegal, pero infraconstitucionales, de aquellos que han sido elevados al rango constitucional, y que al tener tal jerarquía constitucional están en pie de igualdad con la Constitución Nacional. Estos últimos, aclara, no la integran estrictamente, sino que la complementan y que con ello no se niega el carácter supremo de la Constitución porque los tratados no son normas de la Constitución ni se incorporan a ella. De allí la afirmación de que no pueden modificar la parte dogmática de la Constitución, porque si así fuera estaría vulnerando el artículo 7º de la ley Nº 24039, que declaro la necesidad de la reforma constitucional que “fulmina de nulidad absoluta cualquier modificación que se quiera introducir a la Primera Parte de la Constitución”, y que los derechos que consagran los tratados complementan, explicitan o perfeccionan los preceptos constitucionales. En la relación de complementación, dice Barra, lo complementario debe seguir a lo complementado, es accesorio a ello.
En sentido concordante el Convencional Dr. Raúl Alfonsín expresó que “…La justificación del propio sistema democrático radica en ser el medio más idóneo para la protección y promoción de estos derechos inalienables y de la dignidad humana... Ante cualquier duda, deberá adoptarse la solución que provea una tutela más favorable a los derechos humanos. Los nuevos derechos incorporados por esta Convención no son derogatorios de los ya establecidos en la primera parte de la Constitución, sino que la expresión "...deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por esta constitución..." debe interpretarse en el sentido que son adicionales a los ya reconocidos, amplían y completan el plexo de derechos explicitados en el texto constitucional”. (el subrayado es propio).
          El convencional Dr. Juan Carlos Hitters, en referencia a jerarquía de los tratados sobre derechos humanos expresó: “En los tratados sobre derechos humanos asistimos a un fenómeno jurídico peculiar, en donde como lo ha puesto de relieve la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva 2/82, no estamos en presencia de tratados concluidos "en función de un intercambio recíprocos de derechos, para beneficio de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Al aprobarlos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”. Precisamente, esas dos características particularísimas de los tratados sobre derechos humanos, (en cuanto constituyen un "orden legal", que si bien deriva de la esfera internacional, es en beneficio directo del individuo, y tiene una naturaleza subsidiaria y complementaria, a manera de refuerzo de los derechos reconocidos en los ordenamientos internos), nos han impulsado a consagrar en este despacho parcial la constitucionalización de los tratados sobre derechos humanos, no con la intención de anular unos derechos en función de otros, sino con el objetivo de dignificar la persona humana a través del reconocimiento constitucional de un abanico desplegado de los mismos…”
Hitters[24] recuerda, que al abordarse el tratamiento sobre lo que sería el nuevo inciso 22 del art 75 en la Convención Reformadora, el Dictamen de la Mayoría propuso el siguiente texto: “Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados tienen jerarquía constitucional, y los derechos, libertades y garantías que consagran se presumen operativos. Sólo podrán ser denunciados con la mayoría de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los derechos, libertades y garantías consagradas por esta Constitución, los Tratados Internacionales, la legislación y las demás disposiciones del derecho interno se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la norma de tutela más favorable”; si bien el texto final aprobado no salió exactamente igual al aludido dictamen, lo cierto es que la Comisión propuso la jerarquía constitucional de los documentos sobre Derechos Humanos, sin enumerarlos y que este tipo de instrumento deberían interpretarse sobre la base del principio pro homine (ello se infiere del art. 29 de la CADH), criterio que fuera adoptado por la Corte IDH[25], en el sentido que su interpretación debe estar de acuerdo con la jurisprudencia de ese órgano jurisdiccional interamericano, en la medida en que el derecho interno no sea más favorecedor.
No obstante, conforme al Tratado de Viena todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y la imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, y la reforma constitucional de 1994, en el segundo párrafo del artículo 75, inciso 22 modifica el principio de supremacía constitucional, y consecuentemente toda norma de derecho interno que limite derechos de origen convencional no puede ser invocada por el Estado.
Una visión particular y digna de análisis es la que plantea Fábio Konder Comparato[26]. Para el jurista brasileño, el sistema de Derechos Humanos está situado en el ápice del ordenamiento jurídico y constituye el puente de integración del derecho interno con el Derecho Internacional; y que, para la correcta aplicación del sistema de Derechos Humanos al caso bajo juzgamiento, el juez debe tomar en consideración la diferente naturaleza de las normas que lo componen.
En caso de conflicto normativo entre una norma de derecho internacional con cualquiera de derecho interno, el autor omite toda consideración sobre la prevalencia de la Constitución sobre los Tratados o viceversa remontándose al principio jurídico que legitima al sistema como un todo, el de la dignidad trascendente de la persona humana.
En la segunda tesis que presenta, el jurista alerta que, para una correcta aplicación del sistema de Derechos Humanos al caso bajo análisis, el juez debe tomar en cuenta la diferente naturaleza de las normas que lo componen, distinguiendo entre principios y reglas. En las reglas jurídicas, el campo de aplicación se halla siempre delimitado; en los principios no se define con precisión, representando el prototipo de normas abiertas, aplicables a situaciones sociales que no pueden ser precisadas de antemano.
Cuando son dos o más los principios que se enfrentan con relación a un caso, no hay revocación de uno de ellos por el otro, sino preferencia -en el caso concreto- fundada en el valor supremo de la dignidad humana. Cuando, en cambio, el conflicto se produce entre principios y reglas, la cuestión es análoga a la del conflicto entre normas constitucionales y legales. Si la colisión es real e irremediable, la regla pierde validez; si el conflicto es meramente aparente y la regla, considerada en abstracto, no es contraria al principio, cabrá dejarla de lado frente a un caso concreto si importare una violación incuestionable del principio.
Sin embargo, ello no despeja el interrogante: ¿quién define la interpretación de los derechos: ¿la CS o la Corte IDH?
IV.- La doctrina del margen de apreciación nacional y la esfera de reserva soberana en el caso “Fontevecchia”
               En el caso que nos ocupa, la Corte Suprema, por mayoría, no hizo lugar al pedido formulado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para que deje sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico, así como todas sus consecuencias, conforme la sentencia dictada por la CIDH en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”, de fecha 29 de noviembre de 2001.
          Para así decidir, sin perjuicio de afirmar que “las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (conf. doctrina de Fallos 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 6º)” (Consid. 6º), condiciona tal obligatoriedad a que las mismas hayan sido dictadas dentro de las potestades remediales de ese tribunal internacional pues de lo contrario se vería afectada la esfera de reserva soberana delimitada por los principios de derecho público que se infiere del artículo 27 de la C.N.
          La Corte fundó su decisión en dos argumentos centrales: que el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se autodefine como subsidiario; de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria según el preámbulo de la CADH, que se manifiesta en el agotamiento previo de los recursos internos, y que no actúa como una “cuarta instancia” con capacidad para revisar o anular decisiones jurisdiccionales estatales (Consid 8º y 9º), y que la Corte Internacional recurrió a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el texto constitucional, que determina los límites de la competencia remedial de ese organismo (Consid. 12).
          Respecto al primero de los argumentos esgrimidos, la Corte aduna la doctrina del margen de apreciación nacional para fortalecer la posición asumida. En principio corresponde aclarar que esta doctrina, originada en el derecho administrativo francés, fue utilizada expresamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). La falta de consenso entre los Estados Parte acerca de la interpretación y aplicación de ciertos derechos fue recepcionada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, otorgando cierta deferencia al Estado involucrado para ello. No obstante, también se preocupó el Tribunal en determinar los límites para el ejercicio de ese margen de apreciación de los Estados.
          En el caso “De Wilde, Ooms et Versyp contra Bélgica” (1972), confirmó una orden de detención en tanto no resultaba violatoria del CEDH toda vez que el Estado pudo tener razones valederas y necesarias para defender el orden y prevenir las infracciones penales contra la moral, la salud y la reputación de los otros.
          En el sistema interamericano tuvo recepción en la OC 04 -4/84 del 19 de enero de 1984 a raíz de la consulta del gobierno de Costa Rica sobre un proyecto de modificación a su Constitución relacionada con la naturalización[27].
          De lo expuesto se infiere que esa deferencia, o margen de apreciación es concedido por el tribunal internacional cuando en el caso concreto evalúa la interpretación y aplicación del derecho involucrado. No es, por consiguiente, un margen que le es dado al Estado en abstracto, sino que requiere para su configuración, una sentencia del tribunal internacional en el que se reconozca ese margen de apreciación; en tal sentido no es sino una técnica de interpretación.
          El control del cumplimiento del ejercicio de los derechos humanos, o de conductas que afecten el ejercicio de derechos reconocidos en las convenciones internacionales, está en cabeza del tribunal internacional. No solo por las consabidas obligaciones derivadas de los tratados sobre derechos humanos y del Tratado de Viena, sino que un criterio hermenéutico insoslayable nos lleva a concluir que tales derechos, así como las obligaciones asumidas serían pura tinta en papel, si no existe un organismo imparcial, independiente de los intereses de los Estados Parte que defina cuándo y cómo un derecho ha sido vulnerado o cuándo y cómo puede un Estado ejercer ese margen de apreciación[28].
          El Alto Tribunal cuando expresa que “el rol de los tribunales internacionales de derechos humanos como actores subsidiarios ha sido, además, abrazada enfáticamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sus doctrinas del margen de apreciación nacional” y cita, entre otros, como caso actual el de “Lautsi and others v. Italy”, no parece ser adecuada. Ello así porque en tales actuaciones no se trata de revocar una sentencia del Tribunal Constitucional Italiano, sino precisamente de avalar lo argumentos de este cuando decide declarar inadmisible un planteo de inconstitucionalidad acerca de la presencia de crucifijos en las aulas de los colegios laicos. No hubo en el caso una controversia derivada de una sentencia del Tribunal Europeo que debiera ser cumplida por el Estado demandado, sino la confirmación de una sentencia del sistema judicial italiano, basada sí en la doctrina del margen de apreciación nacional. Antecedente jurisprudencial de derecho comparado, que se acerca solo tangencialmente a la cuestión planteada en “Fontevecchia”, en tanto es incorporada dogmáticamente por el Alto Tribunal[29].
          En el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos, el margen de apreciación nacional se encuentra habilitado con carácter excepcional en el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica al expresar: 1.- En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); (Derecho a la Vida); (Derecho a la Integridad Personal); (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); (Principio de Legalidad y de Retroactividad); (Libertad de Conciencia y de Religión); (Protección a la Familia); (Derecho al Nombre); (Derechos del Niño); (Derecho a la Nacionalidad), y (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
          Pero el Tribunal ha entendido dicha facultad excepcional en el sentido de que toda interpretación debe hacerse sin que ello conduzca a debilitar el propio sistema, en tanto el objeto y fin de la Convención es la protección de los derechos fundamentales de las personas[30]. Si bien las Opiniones Consultivas que se referencian en la nota 29 no se refieren a la materia contenciosa, la misma es dable interpretarla en el sentido que el margen de apreciación nacional, en ningún caso puede desconocer el contenido esencial de un derecho o privar su ejercicio de manera absoluta[31].
          La Corte también se aboca al análisis de la denominada “cuarta instancia”, en el marco de la naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la protección internacional de los derechos humanos.
          Para afirmar que la CIDH no actúa como una instancia más en los casos tratados por las Cortes Nacionales, y que dejar sin efecto la sentencia dictada por ella en la causa “Menem” en virtud de la orden de aquella “implicaría transformar a dicho tribunal, efectivamente, en una “cuarta instancia revisora de las sentencias dictadas por esta Corte”, acude a precedentes del Tribunal Internacional.
          Cita así, el caso “Genie Lacayo” en el que el Tribunal Internacional afirma que no tiene el carácter de tribunal de apelación o casación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional, y que solo puede señalar las violaciones procesales de los derechos amparados por la Convención, pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno. No obstante, el citado caso tampoco se adecua a la cuestión resuelta en “Fontevecchia”. Ello así, por cuanto en “Genie Lacayo”, la cuestión de fondo se refería al cumplimiento o no de las garantías procesales previstas en el art. 8 y 1.1. de la Convención a raíz de un proceso iniciado por la muerte de Jean Paul Genie Lacayo por efectivos militares, mientras se encontraba pendiente un recurso de casación ante la Corte Suprema de Nicaragua. No había, por lo tanto, una sentencia final sobre la que pudiera la CIDH expedirse, en tanto las violaciones a las garantías alegadas por la actora debían ser resueltas en esa sentencia aún no dictada por la Corte de Nicaragua.
          En los precedentes que cita, resueltos por el TEDH, las cuestiones planteadas son también de orden procesal (aunque el CEDH garantiza en su art. 6 el derecho a un proceso justo no regula por ello la admisibilidad de las pruebas como tal, materia que corresponde al derecho interno). No existe una sentencia del Tribunal Internacional que obligue al Estado litigante a revocar o dejar sin efecto una sentencia dictada conforme a su derecho interno, sino por el contrario, confirma el decisorio en base a que según el artículo 19 del Convenio, el Tribunal Europeo debe asegurar el respeto de los compromisos que resultan del Convenio para los Estados Contratantes; en especial, no le corresponde conocer de los presuntos errores de hecho o de Derecho cometidos por un tribunal interno, pero deja a salvo que tal intervención podría ocurrir en la medida que puedan haber infringido los derechos y libertades protegidos por el Convenio[32]. (el subrayado es propio).
          En esa misma línea la CIDH ha expresado que no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibilidad de que se haya cometido una violación de la Convención” …pero es competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su fundamento cuando ésta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convención”[33].   
          En “García Ibarra y otros Vs. Ecuador” afirmó que “no desempeña funciones de tribunal de ‘cuarta instancia’, ni es un tribunal de alzada o de apelación para dirimir los desacuerdos que tengan las partes sobre algunos alcances de la valoración de prueba o de la aplicación del derecho interno en aspectos que no estén directamente relacionados con el cumplimiento de obligaciones internacionales en derechos humanos”[34].
          En “Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador”[35], el Estado ecuatoriano señaló que, en virtud del carácter subsidiario, coadyuvante y complementario del sistema interamericano de derechos humanos, “no le corresponde a la Corte ser un tribunal de apelación que dirima los desacuerdos que tengan las partes sobre determinados alcances de la prueba o la aplicación del derecho en un asunto en particular”, lo que conlleva a que la Corte sea incompetente. La Comisión afirmó que  “no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas involucradas a nivel interno, sino sobre si la actuación estatal para dar respuesta a una alegada violación del derecho a la vida, e[ra] compatible con las obligaciones que impone la Convención Americana en materia de investigación, esclarecimiento y, en su caso, eventual sanción de los responsables”, que falla el caso que le es sometido, aplicando e interpretando esta última (la Convención) a los efectos de eventualmente establecer la responsabilidad internacional del Estado concernido. En consecuencia y a su parecer, su jurisdicción no puede ser concebida o entendida como parte o instancia integrante del o de los procedimientos llevados a cabo en el ámbito interno o nacional sobre hechos del mismo caso, en razón, en especial, a que las jurisdicciones interna e interamericana difieren tanto por el derecho aplicable por cada una de ellas como por los objetivos perseguidos por las mismas. La propia Convención concibe ambas jurisdicciones, a juicio de la Corte, como diferentes al señalar, en su preámbulo, el carácter de coadyuvante y complementario de la interamericana respecto de la nacional, por lo que una no puede sustituir a la otra. Por ende, la referencia a la “cuarta instancia” en tanto eventual excepción aplicable a la jurisdicción de la Corte, debe ser entendida, en su criterio, como respuesta a la pretensión de que ella falle revisando, según el derecho nacional o interno del correspondiente Estado, lo resuelto por la jurisdicción nacional de éste, lo que, sin duda, no corresponde”.
          En otras palabras, la Comisión no revisa el fallo de una jurisdicción estatal según las normas de su derecho interno, sino si aquel es compatible con las normas del derecho convencional. Claro y simple.
          El carácter subsidiario o complementario de la Convención no ha sido, a la luz de la limitada fundamentación de la Corte y de los precedentes de la CIDH y del TEDH, violado o transgredido pues lo único que hizo la Comisión es determinar si el fallo de nuestro Máximo Tribunal se ajusta a las normas del derecho convencional.
          No lo es tampoco, en tanto como expresa Bidart Campos: "al estar los derechos humanos en el vértice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho internacional, debe imponerse una interpretación a favor de la vigencia de los derechos, que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo", y lo ha afirmado la propia Corte: la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc.22 2 párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los Tribunales Internacionales competentes para su interpretación y aplicación[36].
          La Corte Suprema, luego de explicitar las razones por las que se impone, a su criterio, una respuesta negativa al pedido formulado por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación para que cumpla con lo ordenado por la CIDH (el carácter coadyuvante o complementario del sistema interamericano de protección de los derechos humanos sobre la base de aplicar la doctrina del margen de apreciación nacional y la improcedencia de la “cuarta instancia”), se aboca a analizar los límites de lo que denomina la competencia remedial de los tribunales internacionales.
          Alega, que dejar sin efecto la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino.
          Lo dicho encierra dos cuestiones esenciales: la cosa juzgada que debe ser puesta en consideración del derecho internacional, y el principio de reserva soberana que a su entender deriva del artículo 27 de la Constitución.
          Sobre la primera de estas cuestiones entiendo que la cosa juzgada, no solo no es un principio de derecho público, sino que además agota su potencia en el marco del derecho interno. Si el Estado argentino ha aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se infiere sin hesitación que la interpretación y aplicación de la Convención es privativa de la Comisión, que se somete a su competencia y que las decisiones finales condenatorias deben ser cumplidas. Y porque la determinación de la competencia en derecho internacional es privativa del tribunal internacional. Además, como ya se ha expresado, la Comisión no revisa la sentencia de una Corte estatal a la luz de su derecho interno, sino su compatibilidad con las normas convencionales. ¿Cómo podría entonces, expandir sus efectos la cosa juzgada?
          La "cosa juzgada" constituye una institución procesal que consiste en "la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden contra ella recursos ni otros medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior"[37]. Pero en el caso que nos ocupa, de conformidad con los artículos 67 y 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el fallo de la Corte IDH es “definitivo" e "inapelable" y los Estados Partes en la Convención se comprometen a "cumplir la decisión" en todo caso en que sean partes.
          Como se aprecia, no solo no existe cosa juzgada en el sentido que lo expresa la Corte, sino que ella existe a favor de la sentencia del tribunal internacional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, al emitir su voto razonado en la Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia en el caso “Gelman”, referirse al tema afirma: Así, las sentencias de la Corte IDH adquieren la "autoridad de cosa juzgada internacional" debido al carácter "inimpugnable" del fallo que establece el artículo 67 del Pacto de San José…la cosa juzgada internacional (formal y material) implica que ningún otro tribunal internacional o nacional -incluso la propia Corte IDH- en otro juicio posterior, puede volver a pronunciarse sobre el objeto del proceso[38].
          Respecto a la esfera de reserva soberana que, a criterio de la Corte Suprema, consagra el artículo 27 de la Constitución Nacional y que está “delimitada por los principios de derecho público establecidos…a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad” (Consid. 16) le caben entiendo, serias observaciones.
          En principio, el carácter de órgano supremo y cabeza del Poder Judicial de la Nación Argentina (art. 108 CN) no se encuentra en discusión en la especie. Y colegir de ello que revocar una sentencia firme por ella dictada y sustituirlo por un tribunal internacional transgrede esa esfera de reserva soberana constituye un argumento conceptualmente débil. Ese carácter de órgano supremo lo es en referencia a la jurisdicción local. De ningún modo puede comprender el ámbito del derecho internacional relativo a la protección de los derechos humanos y las convenciones suscriptas y aceptadas por el Estado Nacional. La Corte Suprema es un órgano del Estado, y como tal debe acatar las obligaciones derivadas de un Tratado Internacional que ha sido suscripto y aceptado por el Estado Nacional de conformidad con el procedimiento previsto en la Constitución. No tiene competencia para determinar el modo en que deben cumplirse las decisiones de un órgano supranacional, pues la soberanía ha sido restringida o relativizada en ese punto, al someterse a las normas del derecho convencional. Sus potestades, como órgano supremo del Poder Judicial de la Nación se limitan a dictar sentencia en el marco del derecho interno; y cuando se debaten cuestiones en las que se involucran los derechos humanos, cumple su función de garantía emitiendo su fallo determinando si la conducta cuestionada viola el derecho interno, e incluso el derecho convencional, en ejercicio del control de convencionalidad a la que está obligada, en virtud de los Pactos y Tratados a que alude el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución.
          Porque, además, temporalmente, el derecho internacional de los derechos humanos es absolutamente novedoso respecto a la sanción de nuestra Constitución, y en modo alguno puede apoyarse aquella idea en las expresiones que vertieron prestigiosos tratadistas o representantes de nuestro país en el exterior. Sencillamente porque las circunstancias de modo, tiempo y lugar eran sustancialmente distintas.
          Asimismo, la reforma de 1994, cuando estableció que las normas de los tratados internacionales no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución al darles jerarquía constitucional sujetó a nuestro país a observar las normas convencionales más allá de la prioridad de rango, que por otra no define ni resulta necesaria tal distinción.
          Por un lado, porque a la época de la reforma el Estado argentino ya había suscripto el Tratado de Viena que expresamente establece que una parte “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (Art. 27.1). Por otro, porque esta proposición normativa reconoce su fuente en el derecho internacional consuetudinario, y que como lo define el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia consiste en "la práctica seguida por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada por éstos como Derecho".
          Nuestro país forma parte de la Organización de las Naciones Unidas y como tal ha prestado su consentimiento, no solo a las convenciones sobre derechos humanos y a los organismos encargados de velar por ellos, sino que ese consentimiento como base de las fuentes del derecho internacional se sostiene sobre el principio de igualdad soberna de los Estados, el principio de prohibición del uso y amenaza de la fuerza, y el principio de no injerencia en los asuntos internos de otros Estados[39]. Es evidente, entonces que, si en ejercicio de su soberanía un Estado acepta las normas de un organismo supranacional, de hecho y de iure está aceptando una jurisdicción con competencia para dirimir conflictos. Y aun cuando ese consentimiento es prestado es en el marco de sus propias normas internas, su actuación, respecto al objeto y fines de una convención queda expuesta al control y revisión del organismo internacional. Existe por lo tanto primacía del orden jurídico convencional.
          Es falso por lo tanto un conflicto acerca de la primacía de la Constitución y la Convención, a partir de la expresión del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución (“…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”).
          La referencia al artículo 27 de la Constitución Nacional y la interpretación que le da la Corte Suprema en el fallo es forzada. Cuando prescribe que los tratados deben estar de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, subyace en la norma un concepto de soberanía, que es precisamente el que entró en crisis a partir del desarrollo del derecho internacional sobre los derechos humanos. Tan claro resulta ello, no solo de la propia norma que se refiere a tratados con potencias extranjeras, sino porque a partir de la reforma de 1994 la primacía de la Constitución sobre los tratados incluye cualquier tratado, menos los referidos a derechos humanos.
          La respuesta la da el propio inciso 22 del artículo 75 aludido. Y aun cuando un Tratado puede aceptarse con reservas, estas no pueden ser incompatibles con el objeto y fin del tratado porque así se ha obligado el Estado Nacional, de acuerdo con el art. 19 inc. 6 del Tratado de Viena, y ha sido receptada en la Opinión Consultiva emanada de la CIDH[40].
          Por otra parte, y como ya se ha afirmado, la propia Constitución establece que los tratados enumerados en el citado artículo no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución por lo que, en caso de conflicto, lo que la Corte debe hacer es armonizar las normas, siempre bajo el principio de la protección de los derechos humanos. (principio pro homine).
          En cuanto a la complementariedad, es evidente que ello está signado por la idea de que se amplíe el marco de los derechos de las personas, o en su caso, importe para el Estado la obligación de promover las leyes y reglamentaciones necesarias para hacer efectivo el ejercicio de estos.
          Entiendo entonces, que esa esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derechos público, establecidos en la Constitución Nacional, no se ve afectada en el caso en análisis.
V.- Un final abierto. La resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia y la posición de la Corte Suprema
               El 18 de abril de 2017, el Centro de Estudio Legales y Sociales (CELS) presentó un escrito de observaciones en la que da cuenta de lo que entienden constituye “una grave desatención de los deberes convencionales que surgen de la decisión de la CSJN”, destacando que después de más de cinco años de la sentencia de fondo de la Corte IDH, el Estado argentino solo llevó adelante las acciones relativas a su publicación y “ha incluso decidido desobedecer expresamente el deber de dejar sin efecto las sentencia que impusieron y ratificaron la condena civil y todas sus consecuencias”, optando por mantener la vigencia de las sentencias judiciales que generaron la vulneración del derecho a la libertad de pensamiento y expresión.
          A raíz de ello, se celebró, en agosto de 2017 la audiencia pública de supervisión de sentencia, la tercera en esta zaga entre el Estado Argentino y la CIDH[41], que dio origen a la resolución del 18 de octubre de 2017 en la que se resuelve que el Estado no ha dado cumplimiento a la reparación relativa a dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico.
          En los Considerandos la Corte IDH, y en lo que aquí resulta pertinente, expresa:
1.- Este Tribunal ha resaltado que la obligación de cumplir lo dispuesto en sus decisiones corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida.
2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana “[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual produce los efectos de autoridad de cosa juzgada internacional. El cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia es una obligación que no está sujeta a condiciones, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención Americana, “[l]os Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Dichos Estados tienen la obligación convencional de implementar tanto en el ámbito internacional como interno y de forma pronta e íntegra, lo dispuesto por el Tribunal en las Sentencias, y de no cumplirse se incurre en un ilícito internacional. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de estos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional. (El subrayado es propio).
3.- Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho tratado. En lo concerniente al cumplimiento de las sentencias de la Corte, no se trata de resolver el problema de la supremacía del derecho internacional sobre el nacional en el orden interno, sino únicamente de hacer cumplir aquello a lo que los Estados soberanamente se comprometieron (el subrayado es propio).
4.- En el cumplimiento del deber de “dejar sin efecto” las sentencias internas que se determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la Convención Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En su decisión la Corte Suprema interpretó que lo solicitado era “sinónimo de revocar” la sentencia emitida por dicho tribunal interno en el 2001 (supra Considerando 6 iii.). Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no indicó que para cumplirla el Estado tuviera necesariamente que “revocar” dichos fallos. Es por ello que en el párrafo 105 de la Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar “las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias” para “dejar sin efecto” tales sentencias (supra Considerando 4). (el subrayado es propio).
5.- La Corte recuerda que esa misma reparación de “dejar sin efectos” sentencias internas ha sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares a éste, en los que se constató una violación a la Convención Americana por la imposición judicial de responsabilidades penales o civiles ulteriores contrarias al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Para dar cumplimiento a esa reparación los Estados han adoptado diferentes tipos de medidas o acciones y lo han comunicado a la Corte, la cual realiza una valoración en cada caso concreto.
6.- En el presente caso, al tratarse de una sentencia civil que no queda constando en registros de antecedentes de delincuentes, el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana. (el subrayado es propio).
7.- La decisión de la Corte Suprema que se atribuye competencias que no le corresponden implica una clara contravención de los principios de Derecho Internacional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por ese Estado. No le corresponde a dicho tribunal interno determinar cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de Argentina y del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.
9.- La posición asumida en esta oportunidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de cuestionar la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana bajo determinados supuestos (supra Considerando 6) contrasta ampliamente con su línea jurisprudencial anterior, la cual había sido destacada por este Tribunal como un ejemplo positivo en cuanto al reconocimiento que han hecho tribunales de la más alta jerarquía de la región sobre el carácter vinculante de las Sentencias de la Corte Interamericana y a la aplicación del control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por ésta.
10.- Adicionalmente, al afirmar que la obligatoriedad de las sentencias de este tribunal interamericano está condicionada a aquellas que hayan sido dictadas “dentro del marco de [sus] potestades remediales” (supra Considerando 6.i y ii), la Corte Suprema se arroga una función que no le corresponde, la de determinar cuándo este Tribunal actúa en el marco de sus competencias. Se recuerda que es la propia Corte Interamericana, como todo órgano internacional con funciones jurisdiccionales, la que tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias competencias (compétence de la compétence/KompetenzKompetenz). (el subrayado es propio).
11.- En cuanto al argumento de la Corte Suprema respecto a que este Tribunal ha actuado fuera de sus competencias en materia de reparaciones al ordenar “un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional” (supra Considerando 6.iv), se recuerda que bajo el derecho internacional siempre que un Estado es encontrado responsable de un hecho internacionalmente ilícito que haya producido un daño, surge para ese Estado la obligación de repararlo íntegramente, que no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones o dificultades de su derecho interno. En lo relativo a las modalidades de reparación, el derecho internacional ha considerado que la reparación puede adoptar distintas formas que van más allá de la indemnización.
12.- Con su argumento relativo a que la Corte Interamericana “no puede constituirse en una instancia revisora de las decisiones de la Corte Suprema” (supra Considerando 6.iii y v), dicho tribunal interno parece partir de que sería adecuado dejar subsistente un acto jurisdiccional violatorio de la Convención Americana sólo porque fue un acto emitido por el más alto tribunal de Argentina. Con ello, sugeriría que es el único tribunal del Estado cuyas decisiones no pueden ser dejadas sin efecto a pesar de ser violatorias de derechos humanos. Para el derecho internacional es absolutamente irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier órgano del Estado, independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la responsabilidad internacional del Estado. Las decisiones de los máximos tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de los Estados, como lo ha declarado este Tribunal en varios casos. Al pronunciarse sobre decisiones judiciales internas la Corte Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones internacionales reconocidos en los tratados sobre los cuales este Tribunal tiene competencia. (el subrayado es propio).
13.- En relación con lo anterior, se recuerda que el principio de complementariedad o subsidiariedad implica que la responsabilidad estatal bajo la Convención Americana sólo puede ser exigida en el ámbito internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado por sus propios medios en el ámbito nacional. De tal manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto en el ámbito interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos. (el subrayado es propio).
Como pude apreciarse, la Corte IDH da respuesta punto por punto a los argumentos de la Corte Suprema no dando lugar a otra interpretación más que ésta convalidó con su fallo del 14 febrero de 2017 un acto ilícito, generando de este modo, la responsabilidad internacional del Estado argentino por incumplimiento de los tratados internacionales.
El 5 de diciembre de 2017, la Corte Suprema, y en referencia a la resolución de la Corte IDH del 18 de octubre de 2017 en el caso que nos ocupa, en una escueta y aséptica resolución (Nº 4015), sostiene que el tribunal internacional ha aclarado su decisión anterior de fecha 29 de noviembre de 2011 en el sentido de que “esta Corte Suprema tuviese la necesidad jurídica de revocar su sentencia del 25 de setiembre de 2001 registrada en Fallos 324:2895,( párrafos 16 y 35)”, y que ello es “consistente” con los argumentos de la misma en el “que se decidió la improcedencia de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Considera que la anotación sugerida por el tribunal internacional “no vulnera los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional (art. 27)” por lo que resuelve ordenar que se asiente junto a la decisión registrada la leyenda: “Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos por la Corte Interamericana (sentencia del 29 de noviembre de 2011)”.
La lectura de la resolución de la Corte Suprema, que importa acatar el fallo de la Corte IDH en lo que respecta a “dejar sin efecto” su sentencia mediante una de las modalidades sugeridas por ese tribunal, revela, no obstante, que lo acepta en tanto “no vulnera los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional (Art.27)”.  
Es decir, para nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la obligación de cumplir con los tratados internacionales es una obligación condicionada a lo que interprete en cada caso concreto, lo que revela una actitud desafiante a las obligaciones asumidas por el Estado Nacional, de la que solo resulta ser un órgano, no el Estado mismo. Ello así, porque utilizando sus propios argumentos, no le es dado a la Corte Suprema arrogarse potestades acerca de cuándo las sentencias del tribunal internacional son obligatorias, porque ello no deriva de sus “facultades remediales”, que solo puede ejercer en el ámbito interno como instancia previa a la intervención de un tribunal internacional.
La discrecionalidad que denotan los considerandos de la Resolución Nº 4015, es inaceptable a la luz de lo dispuesto por el Tratado de Costa Rica, el Tratado de Viena, y el mismo artículo 75 inc.22 de la Constitución Nacional.
Esta zaga, lejos está de concluir[42]. Lo preocupante es que la doctrina de la Corte como órgano del Estado relativiza la obligatoriedad de los tratados internacionales sobre derechos humanos y pone en situación de precariedad la condición de aquel, de principal garante de los derechos humanos de las personas.
En el ámbito internacional pone en duda la responsabilidad del Estado, y en el ámbito interno, de persistir en el futuro en esa posición, será susceptible de analizar la conducta del Máximo Tribunal a la luz de las normas que regulan la responsabilidad política de sus miembros.


[1] Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2001 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico (supra párrs. 54 a 75). Por lo tanto, el Tribunal dispone, de conformidad con su jurisprudencia75, que el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia. (Parágrafo 105)
[2] La Convención de Viena sobre derecho de los tratados fue aprobada por ley 19865 y entró en vigor el 27 de enero de 1980.
[3] Chantrain, Alfonso, Fallos 202: 84; Becker, Juan S. y ot. Fallos 208:41. 

[4] Merck Química Argentina c/ Gobierno de la Nación s/Interdicto; Fallos 211:162 y 193. La Corte expresó, entre otras consideraciones, que “en cuanto a la República Argentina y en un aspecto de generalización de principios, el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constitucionales que ha adoptado y por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún tratado podría serle opuesto si no estuviese "en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27). Es decir, pues, que en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría "dualista". Pero, cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia -eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados. Y, si por la fuerza de las circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que pudieran ser o aparecer opuestos en ciertos puntos concernientes a la guerra con otros celebrados con anterioridad, es indudable de acuerdo a una conocida regla del propio derecho internacional, que los de última fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los primeros; eso es, por otra parte, un acto de propia soberanía, que no puede ser enjuiciado de ninguna manera...  ha de entenderse que, no obstante, la terminología del art. 27 de la Constitución que evidentemente no aparece como rigiendo para el estado de guerra, todo derecho o garantía individual reconocida a los extranjeros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República. Nada contraría a ello, ni el derecho público interno que por lo demás no reconoce derechos absolutos y mucho menos atentatorios contra la independencia nacional, ni las prácticas o doctrinas anteriores, por cuanto esas prácticas o aquellas doctrinas fueron establecidas o elaboradas de acuerdo a las modalidades militares de su tiempo y que no pudieron prever las circunstancias futuras o las formas intensivas y demoledoras que habrían de adoptarse en las guerras venideras…”
[5] Fallos 305:2150
[6] Autor citado; “Inmunidad total de jurisdicción de entes internacionales y privación de justicia en sede interna e internacional -Derecho constitucional y jus cogens- “, LA LEY, t. 91, ps. 194/200
[7] Fallos 315:1503.  Sucintamente los hechos: El día 11 de junio de 1988 en el programa “La noche del sábado” que producía y dirigía el Sr. Gerardo Sofovich fue entrevistado el señor Dalmiro Sáenz. Durante el desarrollo de la entrevista Sáenz “se expresó con una serie de frases agraviantes… en relación con nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre” El 4 de julio de 1988 Ekmekdjian remitió a Gerardo Sofovich y Canal 2 una carta documento solicitándoles que su texto fuera leído en el mismo programa “La noche del sábado”. Al no obtener respuesta inició demanda judicial contra Sofovich y el Canal 2 fundándose en el hecho de que había sido lesionado “su sentimiento de católico cristiano” y entender que le asistía el denominado “derecho a réplica” (Artículos 13 y 14 del Pacto de San José de Costa Rica). También denominado derecho de rectificación o respuesta. La demanda fue desestimada en 1ra instancia y confirmada la sentencia en la Cámara de Apelaciones. Ekmekdjian recurre ante la CSJN y esta se expide el 7 de julio de 1992.  La demanda había sido rechazada en tanto se consideró que el derecho de respuesta no tiene carácter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt Bernardo y otros s. amparo", el 1 de diciembre de 1988 (LL 1989-C, 18). A este fundamento el a quo agrega que el propio actor reconoció no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que reclama sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que obsta a su legitimación, pues conforme a la índole del derecho de respuesta o rectificación, éste sería un derecho de la personalidad o personalísimo, lo que involucra en su titularidad a un determinado sujeto –persona física- y excluye a los de carácter difuso o colectivo, concluyendo que el actor no está habilitado para obtener una sentencia estimatoria.
[8] Esta Corte sentó en Fallos, 257:99 por interpretación de los arts. 31 y 100 de la Constitución Nacional, el principio de que entre las leyes y los tratados de la Nación no existe prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan las anteriores. (CSJN, 05/06/68, Esso S.A. Petrolera Argentina c. Gobierno Nacional)
[9] Fallos, 316:1669 y 316:3176, respectivamente.
[10] Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 
Art.31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
[11] Fallos 327.4:5668. En el caso, el fiscal había apelado de la decisión de la Cámara que había confirmado la extinción por prescripción la acción penal respecto de Miguel Ángel Espósito, y lo sobreseyó definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, por el que fuera acusado. La Corte expresó que haber limitado sus agravios a una mera discrepancia  sobre temas no federales constituía fundamento suficiente para rechazar el recurso extraordinario; “Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso "Bulacio vs. Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino entre otros puntos por la deficiente tramitación de este expediente.
[12] Fallos 328.2:2172 La cuestión planteada en esta causa y el modo en que la Corte lo resuelve merece por sí un análisis particularizado. Cabe advertir que la Corte afirmó que la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de “irretroactividad” de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos,  y declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (de obediencia debida y punto final), su nulidad y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.
[13] Fallos 333.2:1657
[14] Fallos335:2333
[15] Fallos 336.2:1046
[16] Resolución Nº477/15-Expediente Nº4449/13. Si bien en el caso el tribunal interviniente había suspendido los efectos de la sentencia y comunicado esa decisión al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, quedaba aún pendiente de cumplimiento el punto resolutivo consistente en la adopción por parte del Estado argentino, de las medidas tendientes a garantizar al señor Mohamed el derecho a recurrir el fallo condenatorio dictado en su contra.
 [17] Fallos 340:55
[18] Thomas Fleiner; Derechos Humanos; Editorial Themis S.A.; Bogotá:1999, Traducción de José Hurtado Pozo; pág. 17 y sig.
[19] Fabián Salvioli: “Algunas tendencias sobre derechos humanos en las relaciones internacionales y el derecho internacional de la posguerra fría”; en: “Anuario en Relaciones Internacionales 1995/96”; ed. Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Córdoba; pp. 21 – 80.; Córdoba, Argentina, 1997.
[20]  Este es el reconocimiento a los derechos del hombre, del individuo, no porque los reconozca un Estado en una sociedad, sino porque están ínsitos en su naturaleza y son anteriores a la constitución del ser social. Esto nos lleva a una cuestión que también es fundamental en este tema: el reconocimiento del hombre como sujeto de derecho internacional público. Ya ha sido superada la concepción que consideraba sólo al Estado como sujeto de esta rama del derecho. Juan Bautista Alberdi —padre de la Constitución Argentina— sostenía a mediados del siglo pasado que el verdadero sujeto de derecho internacional público, coexistiendo con los Estados, era el hombre y que como tal debía ser respetado en toda su integridad: física y moral. Señala que el derecho internacional no es solo de los Estados, sino que es el derecho del género humano. Por otra parte. Díaz Cisneros, tratadista de Derecho Internacional Público, establece lo siguiente: “Así concebido, el Derecho Internacional Público conduce a una internacionalización general, y en la unidad del sistema el hombre adquiere el rango de ciudadano de una organización mundial, con derechos que le son propios y lo vinculan a esta organización”.
Lo que acabo de señalar está relacionado con la expresión que establece que debemos reconocer al hombre como ciudadano del mundo. Esto nos lleva a la necesidad de que los derechos humanos sean respetados por la comunidad internacional. (Del discurso del Senador Eduardo Menem en ocasión del tratamiento del dictamen por el que se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1º de marzo de 1984 – 18ª Reunión; Diario de Sesiones – Tomo 2 – Páginas 743 a 745).
[21] Autor citado; “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Editorial EDIAR, 1995, p. 458.
[22] Horacio García Belsunce; Los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución Nacional; Comunicación efectuada en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aire, en la sesión plenaria del 24 de abril de 2006.
[23] Autor citado, El caso Simón y la supremacía constitucional; Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, La Ley, 29 de junio de 2005, pág. 11 y ss.
[24] La reforma de la Constitución Argentina de 1994 y los tratados sobre Derechos Humanos a 20 años de su vigencia; Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. 2014
[25] CIDH, Caso Gelman c. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia; 20-03-2013.
[26] Autor citado; “O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos” (“El papel del Juez en la efectividad de los Derechos Humanos”), en “Direitos humanos: visões contemporáneas”, Revista de Comemoração dos 10 años da Associação dos Juízes para a Democracia, p. 17 y ss., São Paulo, 2001. Véase in extenso en el voto del Dr.Luis Fernando Niño en la causa “V., C. N. s/legajo de casación” ; Cámara Nacional de Casación en Crimina y Correccional, Sala I - CCC 6369/2017/1/CNC1; Registro Nº 425/2017, de fecha 1º de junio de 2017
[27]“La Corte reitera el ya expresado señalamiento según el cual, a los efectos del otorgamiento de la naturalización, es el Estado que la concede el llamado a apreciar en qué medida existen y cómo deben apreciarse las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. En tal sentido, no puede ponerse en duda la potestad soberana de Costa Rica para resolver sobre los criterios que han de orientar el discernimiento o no de la nacionalidad a los extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para establecer ciertas diferencias razonables con base en circunstancias de hecho que, por razones objetivas, aproximen a unos aspirantes más que a otros al sistema de valores e intereses de la sociedad costarricense…” (Parág. 59)…” Esa conclusión de la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los naturalizados (Parág. 62).
 [28] En el caso National and Provincial Building Society y otros c. Reino-Unido 23 de octubre del 1997, Recopilación 1997-vii, § 80 y en el caso Muñoz Díaz c. España, sentencia del 17 de noviembre de 2009, párr. 49 el TEDH expresó: “[…] Del mismo modo, se deja al Estado un amplio margen de apreciación para adoptar medidas de orden general en materia económica o social. Gracias a un conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran en principio mejor situadas que el juez internacional para determinar lo que es de utilidad pública en materia económica o en materia social. El Tribunal respeta en principio la manera en que el Estado concibe los imperativos de la utilidad pública, salvo si su criterio aparece como ‘manifiestamente desprovisto de base razonable”
[29] El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 30814/2006) dirigida contra la República de Italia, que una ciudadana italiana, la señora Soile Lautsi («la demandante»), presentó ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales («el Convenio»), el 27 de julio de 2006.Lla demandante y sus dos hijos, Dataico y Sami Albertin, igualmente demandantes, residen en Italia. En 2001-2002, estos últimos asistieron como alumnos al instituto público Vittorino Da Feltre (« Istituto comprensivo statale Vittorino da Feltre»), en Abano Terme. En las aulas del centro colgaba un crucifijo. Planteada la cuestión ante el Consejo Escolar, este decidió mantener los símbolos religiosos en las aulas. La demandante impugnó el acuerdo ante el Tribunal Administrativo de Venecia, denunciando una violación del principio de secularidad, al amparo de los artículos 3 (principio de igualdad) y 19 (libertad religiosa) de la Constitución italiana, y del artículo 9 del Convenio, así como la vulneración del principio de imparcialidad de la Administración pública (artículo 97 de la Constitución). Dicho tribunal elevó al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el principio de secularidad del Estado, el que declaró manifiestamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad. Inadmitido el recurso, la cuestión se ventiló ante el Tribunal Europeo de Derecho Humanos. En su Sentencia de 3 noviembre 2009, la Sala dictaminó la vulneración del artículo 2 del Protocolo núm. 1 en relación con el artículo 9 del Convenio. Razonó que el Estado está obligado a la neutralidad confesional en el marco de la educación pública obligatoria en la que se requiere la asistencia a clase sin consideración de religión, y debe tratar de inculcar a los alumnos un pensamiento crítico. Añade que no ve cómo la exposición en las aulas de las escuelas públicas de un símbolo que es razonable asociar a la religión mayoritaria en Italia, podría contribuir al pluralismo educativo esencial para preservar una «sociedad democrática», tal y como la concibe el Convenio. «la exposición obligatoria de un símbolo de una confesión concreta en el ejercicio de la función pública respecto a situaciones específicas sujetas al control gubernamental, en particular en las aulas, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus convicciones y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer». A su juicio, esta medida vulnera estos derechos toda vez que «las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de respetar la neutralidad en el ejercicio de la función pública, en particular en el ámbito de la educación.» (apartado 57 de la sentencia). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en una Gran Sala expresa que, al decidir mantener los crucifijos en las aulas del instituto público al que asistían los hijos de la demandante, las autoridades obraron dentro de los límites del margen de apreciación de que dispone el Estado demandado en el marco de su obligación de respetar, en el ejercicio de las funciones que asume en el campo de la educación y la enseñanza, el derecho de los padres de asegurar esta educación y esta enseñanza de acuerdo con sus convicciones religiosas y filosóficas.
[30] 0C-3/83. pár. 47. OC484. pár. 24. En la primera de estas, la Corte expresó: El artículo 27 permite a los Estados Partes la suspensión de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado afectado y siempre que tal decisión no implique la suspensión o derogación de ciertos derechos básicos o esenciales… toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en toda hipótesis que debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convención y, en consecuencia, no autorizada por ésta. Otra sería la situación, en cambio, si la reserva persiguiera simplemente restringir algunos aspectos de un derecho no derogable ni privar al derecho en conjunto de su propósito básico
[31] En un procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las normas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violación de la Convención imputable a un Estado Parte, sino también, si fuera el caso, disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados (artículo 63.1 de la Convención), en el entendido de que los Estados Partes en este proceso están sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (artículo 68.1 de la Convención), por el contrario, en materia consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa
[32] En “Schenk v. Switzerland” (10862/82, sentencia del 12 de julio de 1988) el señor Schenk impugnó la sentencia del Tribunal de Casación Penal de Vaud ante el Tribunal Federal por medio de un recurso de derecho público, pidiendo la declaración de nulidad, por los mismos motivos con relación a una grabación litigiosa. Sostenía sustancialmente que era ilegal; que el Tribunal de lo Penal debía haberla declarado inadmisible como prueba; y que, al no hacerlo así, había violado en especial el artículo 36, apartado 4, de la Constitución, que garantiza la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones; el artículo 11 de la Ley de Vaud de aplicación del Código Penal de 27 de febrero de 1980, y los artículos 6.2 y 8º del Convenio. Alegaba además que se había infringido su derecho a un proceso justo al utilizarse la grabación controvertida como medio de prueba (art. 6, apartados 1 y 3). Por último, denunciaba una infracción del principio de la presunción de inocencia, puesto que no se había probado «legalmente» su culpabilidad (art. 6.2).
 [33] “Marzioni v. Argentina”, informe 39/96, caso 11.673, 15/10/96.
[34] Corte IDH, Sentencia de 17 de noviembre de 2015. Serie C, Nº 306, párr. 17.
[35] Sentencia del 29 de noviembre de 2016
[36] "Giroldi, Horacio David s/Recurso de casación".
[37] Couture, Eduardo J., voz "cosa juzgada", en Vocabulario Jurídico, español y latín, 4ta ed., corregida, Julio Cesar Faira-Editor, Montevideo, 2010, pp. 211 y 212
[38] Autor citado, Eficacia de Ia sentencia interamericana y Ia cosa juzgada internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los estados parte de Ia Convención Americana (res interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman Vs. Uruguay). El texto reproduce el voto razonado a la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, relativa a la supervisión de cumplimiento de sentencia en el Caso Gelman Vs. Uruguay. La resolución puede verse en: http://www. corteidh.or. cr/ docs/supervisiones/ gelman_20_03 _13. doc. La Sentencia del Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, de 22 de febrero de 2011 puede consultarse en: http://www. corteidh. or. cr/ docs/casos/ articulos/seriec_22l_espl. doc.
 [39] Rodrigo Díaz Inverso, La norma consuetudinaria internacional y el consentimiento de los Estados. Puede verse en http://revista.fder.edu.uy/index.php/rfd/article/view/507/748.
 [40] OC.2/82 de la CIDH
[41] La primera resolución de supervisión de sentencia fue emitida por el Tribunal el 1 de setiembre de 2015, y la segunda el 22 de noviembre de 2016.
[42] La resolución de supervisión de sentencia dispuso que el Estado presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a más tardar el 28 de febrero de 2018, un informe en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir con las reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de cumplimiento. A la fecha de la redacción de este artículo (marzo 2018) desconozco si ese informe ha sido presentado y cual ha sido el grado de cumplimiento de la sentencia, más allá de la comentada en el punto V. de este trabajo.


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