Sobre el alcance de la medida cautelar en el caso "Cevige Ltda"
SOBRE EL ALCANCE DE LA MEDIDA CAUTELAR DICTADA EN LA
CAUSA FMP 12002/2021 “COOPERATIVA ELÉCTRICA, DE VIVIENDA Y OTROS SERVICIOS DE
VILLA GESELL C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL –SECRETARÍA DE ENERGÍA S/ AMPARO LEY
16.986”.
1.- Los antecedentes.
En el expediente FMP 12002/2021 caratulado “Cooperativa Eléctrica, de
Vivienda y otros servicios de Villa Gesell c/ Poder Ejecutivo Nacional
–Secretaría de Energía s/ amparo ley 16.986”, de trámite por ante la
Secretaría Civil, Comercial y Laboral del Juzgado Federal de Dolores, con fecha
11 de noviembre de 2021 se hizo lugar a
la medida de no innovar peticionada, ordenando a la Secretaría de Energía de la
Nación que, en el plazo de cinco días, instruya a CAMMESA que se abstenga de
iniciar o continuar toda acción administrativa o judicial y todas aquellas
medidas operativa y legal contra CEVIGE LIMITADA tendientes al cobro de deudas
hasta tanto se encuentre asegurada fehacientemente la continuidad del servicio
eléctrico en las condiciones correspondientes por parte de las autoridades
competentes en la materia.
Para así decidir, el Juez
interviniente tuvo en cuenta que CEVIGE enmarcó la pretensión formulada en el
marco de lo dispuesto en 87 de la ley N° 27.591 y Res. 40/2021 y 371/2021,
hasta tanto se resuelva el proceso especial de regularización de obligaciones y
de compensación normado en la ley mencionada iniciado en fecha 10/02/2021obrante
en expediente PV-2021-12415434-APN-SE#MEC.
La pretensión administrativa
oportunamente formulada, y la falta de actividad administrativa para continuar
y finalizar el proceso del Régimen Especial de Regularización de Obligaciones y
compensación, desembocó en una intimación por Carta Documento bajo Nota Nº
B-158363-1 por la cual Cammesa intimó a CEVIGE a regularizar la deuda dentro de
un plazo de 10 días, bajo apercibimiento de iniciar las acciones que se
considere pertinentes para perseguir el cobro de lo adeudado al MEM; intimación
que de haberse concretado hubiese conmovido el equilibrio económico financiero
de la Cooperativa poniendo en riesgo la continuidad del servicio público.
En los fundamentos que justifican
la medida precautoria otorgada, cabe resaltar que el aquo consignó que el
artículo Nº 15 de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 27.341 Estado Nacional
reconoce los perjuicios provocados a las distribuidoras por la aplicación del
Programa de Convergencia y, en consecuencia de ello, otorga el derecho a una
compensación; para proceder a lo cual, se determinarán las diferencias de los
ingresos percibidos por las distribuidoras eléctricas, durante la ejecución de
dicho programa, comparados con los ingresos que les hubieran correspondido de
haberse aplicado el pliego de concesión y luego el Poder Ejecutivo Nacional
instruirá a CAMMESA a los fines de aplicar el crédito determinado a la
cancelación de deudas que las distribuidoras del servicio público de
electricidad tengan con CAMMESA.
Recordó asimismo que para una
mejor comprensión que a través de la Secretaría de Energía, el Gobierno
Nacional habilitó un “Régimen Especial de Regularización de Obligaciones”. Se
trata de un plan de pagos para que las distribuidoras eléctricas de todo el
país regularicen sus deudas con la Compañía Administradora del Mercado
Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima (CAMMESA). Lo hizo mediante la Resolución
40/2021. El sector energético se vio perjudicado por la situación económica y
por pandemia de Covid-19 y por ello, el Gobierno Nacional actuó en consecuencia
brindando una serie de medidas. Respecto del sector energético, resolvió un
congelamiento de tarifas y la prohibición de cortes de servicio por falta de
pago; debido a ello muchas distribuidoras eléctricas tomaron deuda con CAMMESA,
pagando parcialmente los cargos por energía, lo que generó importantes deudas.
Dijo aún más. Que el otorgamiento
de la medida no implica un Bill de indemnidad por cuanto si concluido el
procedimiento estatuido en la ley 273451 y la Res. 40/21 de la SE aparece
efectivamente como deudora de CAMMESA, deberá responder por sus débitos.
En febrero de 2022 la Excma.
Cámara de Apelaciones confirmó la resolución cautelar y expresó, en lo que aquí
concierne: “tenemos en cuenta que se halla en ciernes la ejecución de una
deuda millonaria (pesos un mil cinco millones cuatrocientos sesenta y tres mil
doscientos noventa y seis con 72/100) que probablemente podría comprometer la
operatividad de la Cooperativa Eléctrica -y, en consecuencia, la normal
prestación del servicio- si atendemos al contexto de crisis que viene
padeciendo el sector energético desde hace años, agravado por la pandemia COVID
19, y que motivara justamente la creación del Régimen Especial de
Regularización de Obligaciones establecido en el art. 87 de la ley 27.591”.
Válido es recordar, que en otra
causa con idénticas partes (FMP 572/2019) al conceder la a Cámara de
Apelaciones parcialmente una medida cautelar respecto a la decisión
administrativa de restringir la demanda mensual de energía ordenada por CAMMESA
expresó que era útil tener en cuenta que la compensación pretendida por la
Cooperativa depende de la actuación del Gobierno Nacional (art. 15 ley 27341)
y que CAMMESA guarda una íntima relación pues, aunque se presente como un
entidad sin fines de lucro de gestión privada y con funciones de interés
público, con solo observar su Estatuto y su diagrama organizacional se percibe
que el núcleo de sus acciones sólo pueden pertenecer al Estado Nacional y que
depende en gran medida de lo dispuesto por la Secretaría de Energía. (el
subrayado es propio).
Continua la Cámara reafirmando que la Ley donde se establece la
compensación fue justa y se compadece con el sistema pendular que ha sufrido la
macroeconomía Argentina, al sostener que:
“… es incuestionable que luego, desde el 2002 a la actualidad, tales contextos
también se modificaron en gran medida. En efecto las tarifas eléctricas
atravesaron varios años de quietud a pesar de la inflación existente en el
país, luego de lo cual aumentaron de manera considerable y abrupta, bajo el
argumento del atraso que habían sufrido y el desfinanciamiento que ello
implicaba. Esta policita pendular generó distorsiones, no solo en el
presupuesto de los ciudadanos consumidores, sino también en las empresas
implicadas en toda la cadena de servicio emergentico, muchas de las cuales
fueron víctimas del desfinanciamiento y de las altas tasas de interés moratorio
aplicadas. En algunos casos, se establecieron ciertos mecanismos paliativos
(condonación de deuda, planes de pago y de financiación, compensación), y en
otros no. Todo lo expuesto en este párrafo es de conocimiento público y
notorio, pues se encuentra publicado en los medios de comunicación masiva. Por
ello, en el contexto actual, en el cual – en este caso – las Cooperativas se
encuentran en un tiempo de transición y de adaptación entre ambas políticas
estatales totalmente opuestas (es inevitable, a esta altura de los
acontecimientos, desear la existencia de una política de Estado previsible a
largo plazo en el sector energético, estratégico para el desarrollo de la
Nación Argentina) …”.
Surge, sin hesitación, que en la decisión de otorgar la cautelar tuvo
especial relevancia como hecho notorio el quebranto en la ecuación económica
financiera por parte de las distribuidoras eléctricas. La ratio legis de los
principios constitucionales involucrados entiendo que avalan esta
interpretación que reposa en el dogma de la coherencia del Derecho.
En diciembre de 2022, se dictó sentencia en el amparo haciendo lugar a la
pretensión actora y se dispuso ordenar
a la accionada para que, dentro del plazo improrrogable de quince días, dé
efectivo cumplimiento con el procedimiento establecido en el artículo 87 de la
ley 27.591, suscribiendo el Acta Acuerdo aplicando dicho Régimen y,
eventualmente, el plan de pagos por el remanente que pudiere resultar, con un
plan de hasta sesenta (60) cuotas mensuales, con seis meses de gracia, y una
tasa de interés equivalente al 50% de la vigente en el Mercado Eléctrico
Mayorista (MEM), conforme la citada ley y la Resolución 40/ del 21/1/2021 y
Resolución 371 del 28/4/2021 de la Secretaría de Energía de la Nación.
Asimismo, el demandado deberá determinar y aplicar el crédito reconocido por el
artículo 15 de la ley 27.341.
En marzo de 2023 la Cámara de
Apelaciones confirmó la sentencia dictada por el Aquo en fecha 07/12/2022, en
todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso[1].
2.- Sobre el alcance de la medida cautelar
Los términos en los que está formulada la orden cautelar requiere su
determinación respecto de su vigencia no solo temporal, sino acerca de la
realidad práctica sobre la que se asienta su legitimidad.
Pero, antes que nada conviene brevemente recordar que las medidas
cautelares son un instrumento esencial de la tutela judicial efectiva y así
está reconocido - aunque no resulte expreso en su texto- en el artículo 18 de
la Constitución Nacional y claramente en el artículo 25 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos que forma parte de nuestra ley fundamental
por conducto del art. 75 inc. 22. De ello se desprende que resultan ser una
herramienta de preservación del orden jurídico y consecuentemente un valladar
contra la arbitrariedad. Y cuando se han dictado contra el Estado, el leal acatamiento
de estas es un deber irrenunciable de los organismos públicos y de cualquier
ente que sea de interés público pues constituyen un pilar fundamental de la organización
estatal (PTN, Dictámenes, 89: 227, 106: 80, entre otros).
En la causa Cevige la demandada
por un lado, y CAMMESA por otro han cuestionado el alcance de los efectos de la
medida cautelar respecto de aquellas distribuidoras que han sido incorporadas
al Colectivo[2],
como así también respecto de aquellas ejecuciones contra Cevige posteriores al
dictado de dicha medida[3].
La Secretaría de Energía ha alegado en ese sentido que el dictado de la
medida cautelar sin el exhaustivo análisis que la gravedad de tal declaración
amerita, afecta gravemente los derechos de los usuarios y el interés público,
al vulnerarse la organización y regulación de un servicio público esencial -de
naturaleza federal- que se encuentra aún en una situación de extrema gravedad
por diversas razones, circunstancias que afectan particularmente los derechos
de los usuarios ante la deficiente prestación del servicio.
Las razones invocadas, al margen que no fueron atendidas en revisión, no
agrega ningún dato de interés para analizar respecto a la vigencia temporal de
la medida cautelar, ni tampoco ofrece datos acerca de los hechos que
determinaron un plazo de vigencia determinable (“… hasta tanto se
encuentre asegurada fehacientemente la continuidad del servicio eléctrico en
las condiciones correspondientes por parte de las autoridades competentes en la
materia”); esto es a la verificación del hecho que permita afirmar que la
continuidad del servicio eléctrico está garantizado.
Distinta es la posición que
CAMMESA revela en el proceso ejecutivo iniciado contra CEVIGE en 2023[4].
Allí, a partir de la lectura de la
demanda y de la Sentencia (confirmada por la Cámara y bajo revisión de la
CSJN), interpreta que la acción versó sobre el derecho de la demandada a
acceder al Régimen de Regularización, que es un régimen para la regularización
de deudas hasta el 30/04/21 (ver artículos 87 de la Ley 27.5911, de la
Resolución 40/21, artículo 12, y la Nota N°
NO-2021-42988629-APN-SE#MEC, que llevó el plazo del 30/09/20 al 30/04/21) y
que por lo tanto la medida cautelar sólo pudo referir a deudas de la demandada
con Cammesa también hasta el 30/04/21, cautelando que no se ejecutasen o se
siguieran ejecutando deudas que pudieran estar comprendidas en el Régimen de
Regularización hasta tanto se decidiera si la demandada tenía o no derecho a
acceder a dicho régimen. Deduce entonces que la deuda que ejecuta en esos
actuados por ser posterior a la fecha antes mencionada, invocando para ello la
documental agregada, no se encuentra alcanzada por la medida cautelar.
Además, afirma, la continuidad del servicio eléctrico que recibe CEVIGE se
encuentra fehacientemente asegurada y no ha sido afectada en absoluto la
continuidad del servicio eléctrico que recibe desde la fecha del dictado de la medida
cautelar, ni desde mucho antes; que siempre se ha provisto de energía en las
condiciones técnicas que la normativa exige, pese a que la distribuidora ha
dejado de abonar por la energía que se le provee.
El embate de CAMMESA pone en foco precisamente qué debe entenderse por el
aseguramiento de la continuidad del servicio público.
Liminarmente debe recordarse que el Alto Tribunal de Justicia de la Nación
tuvo oportunidad de afirmar en la causa Clarín[5]
que el instituto de las medidas cautelares aparece como un medio idóneo
para asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento definitivo, pero
que no es posible tolerar, que a partir de la obtención de tales medidas -que
pueden en ocasiones agotar o suplir el contenido de la pretensión principal-,
una de las partes…prolongar artificialmente su duración, ya que ello constituye
un supuesto de ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al
reconocer este tipo de medidas. Si bien en el caso la discusión versaba sobre
la entrada en vigor de un artículo de la Ley de Medios y el plazo que otorgaba
para cumplir con el mandato contenido en el mismo, lo cierto que la Corte no
sólo establece un plazo para la vigencia de la medida (en realidad en el caso,
confirma lo decidido por la Cámara), sino que, en un obiter dictum, fija un
estándar de interpretación para la determinación del plazo de vigencia de una
medida cautelar. Así entiende que para valorar la razonabilidad del plazo debe
tenerse en cuenta a) el tiempo que insume la vía
procesal intentada, b) la prueba ofrecida y, c) la naturaleza de la
cuestión debatida.
Sobre el particular, la Corte
afirma que el agotamiento de la pretensión jurídica mediante la obtención de la
medida cautelar es algo que no puede analizarse en abstracto, sino incorporando
la dimensión temporal en la evaluación de las circunstancias concretas de cada
caso, por imperio del mandato constitucional de afianzar la justicia. Y es aquí
donde la jurisdicción debe observar la más cuidadosa cautela en miras al
tiempo: si bien en algunos casos el curso del tiempo no afecta la naturaleza
provisoria de la medida cautelar, porque dadas las particulares características
no satisface el requerimiento de fondo ni se aproxima progresivamente a este,
no es menos cierto que en otros casos es este el efecto que provoca.
Cabe advertir, para evitar
confusiones, que en el caso Clarín el Máximo Tribunal, cuestiona la conducta
procesal de la actora ya que, entre el dictado de la medida precautoria y la
notificación de la demanda transcurrió un año, por la sola voluntad de las
peticionarias, lo cual resultaría demostrativo de un interés más centrado en lo
provisional que en la resolución definitiva del pleito.
El análisis que se pretende
realizar deja de lado la ley N° 26854[6]
sobre medidas cautelares, porque la cuestión en análisis se circunscribe a la
razonabilidad del plazo de la medida cautelar y más concretamente si la
aparente indeterminación del plazo no es susceptible de ser determinado debido
a la naturaleza de la cuestión debatida.
Por otra parte, en “CEVIGE Ltda.”,
a contrario de lo acontecido en el caso del “Grupo Clarín”, la causa fue
instada hasta el dictado de la sentencia, la que nunca fue cumplida por el
Estado Nacional debido al REF interpuesto, aunque por el doble conforme la
misma se encuentra en estado de ejecución (art. 258 CPCCN). Este dato no es
menor; diríase es sustancialmente distinto al que accede la Corte en el caso
del Grupo Clarín, ya que, la excesividad del hiato temporal del proceso
cognitivo le es imputable a la demandada en tanto la pretensión actora está
fundada en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 87 de la lee N°
27591 y normas complementarias habiéndose interpuesto reclamo administrativo
previo, sin perjuicio del derecho que le asiste a interponer el recurso
extraordinario federal.
3.- La razonabilidad del plazo
de la medida cautelar en la causa CEVIGE
Dicho esto, en base al estándar
interpretativo antes mencionado, el ejercicio consiste en establecer la
razonabilidad de la medida cautelar dictada en la causa CEVIGE.
En principio despejar la
incógnita que supone la extensión del plazo cautelar al sujetarse a la
verificación de una causa empírica. En efecto, la medida cautelar expresa
textualmente: “hasta tanto
se encuentre asegurada fehacientemente la continuidad del servicio eléctrico en
las condiciones correspondientes por parte de las autoridades competentes en la
materia”.
Aseguramiento fehaciente
significa en otros términos, que sea efectivo, cierto, indudable. Cuando lo
trasladamos al servicio público y, en la especie, a la continuidad del servicio
público cabe formular una distinción. La continuidad del servicio público en
esta instancia no se refiere a garantizar el suministro a los usuarios en los
términos del artículo 42 de la Constitución Nacional, bien entendido que si no
se garantiza en esos términos puede existir tanto responsabilidad del órgano
concedente como de la distribuidora. La medida aquí otorgada en cambio se
restringe a la relación entre el Estado y la distribuidora y va más allá del
contrato de concesión pues se refiere al marco regulatorio del servicio,
incluido el reglamento de suministro, enderezada a establecer si se cumplen las
condiciones esenciales que le permitan a la distribuidora la prestación del
servicio de manera de garantizar a los
usuarios la provisión, suministro y mantenimiento del servicio público de
electricidad en forma eficiente, regular y continua. No referimos, en última
instancia, a las condiciones económicas fijadas en las leyes regulatorias del
servicio eléctrico; en concreto, al concepto de tarifa justa y razonable que
permite mantener inalterable el equivalente económico en las prestaciones.
Lo que invocó CEVIGE en la causa
es que el incumplimiento de la Secretaría de Energía de las disposiciones de los
arts. 15 de la ley 27341 y 87 de la ley 27591 -que importaron de derecho el
reconocimiento de un perjuicio ocasionado a las distribuidoras por el
denominado plan de convergencia-, al no determinar las acreencias recíprocas
para establecer el carácter deudor de una u otra de las partes y al mismo
tiempo intimar el pago de la facturación por la venta de energía bajo
apercibimiento de corte de suministro y la promoción de juicios ejecutivos, la
colocaba en una situación de discontinuar el servicio, no solo por el eventual
cumplimiento del apercibimiento, sino porque de no resolverse la cuestión de
fondo corría serio peligro el desarrollo operativo de la distribuidora tornando
imposible cumplir con el cometido delegado por el Estado.
A todo evento cabe destacar
asimismo que el hecho de que el servicio se esté prestando efectivamente no
obedece a la gracia de la Secretaría de Energía sino a la circunstancia de que
la Distribuidora absorbe el costo operativo al no tener que abonar la energía,
pues de lo contrario ya hubiese colapsado económica y financieramente.
Volviendo sobre las pautas
interpretativas fijadas por la Corte, tal como ya se adelantó, la causa fue
instada por CEVIGE hasta el dictado de la sentencia, la que nunca fue cumplida
por el Estado Nacional, a punto tal que se encuentra en estado de ejecución. De
manera tal que respecto a la primera pauta (el tiempo que insume la vía
procesal intentada), la Secretaría de Energía jamás cumplió con los deberes impuestos por la leyes 27341 y 27591,
e impugnó la sentencia que le impuso dé efectivo cumplimiento con el procedimiento
establecido en el artículo 87 de la ley 27.591, suscribiendo el Acta Acuerdo
aplicando dicho Régimen y, eventualmente, el plan de pagos por el remanente que
pudiere resultar, con un plan de hasta sesenta (60) cuotas mensuales, con seis
meses de gracia, y una tasa de interés equivalente al 50% de la vigente en el
Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), conforme la citada ley y la Resolución 40/
del 21/1/2021 y Resolución 371 del 28/4/2021 de la Secretaría de Energía de la
Nación. Asimismo, el demandado debería haber determinado y aplicado el crédito reconocido
por el artículo 15 de la ley 27.341.
Respecto a la segunda de las
pautas (la prueba ofrecida), no ofrece reparos en este caso en tanto la misma
se limitó a la documental aportada por las partes, la que no mereció reproche
alguno de las mismas.
Merece sí especial atención, la
tercera de las pautas establecida por el Máximo Tribunal. La naturaleza de la
cuestión debatida obliga a profundizar la razones del litigio; es decir a las
causas que dieron pie, en definitiva, a la cuestión planteada.
El Estado Nacional -a través de
CAMMESA- afirma que en tanto la cautelar fue dictada en el marco de un amparo
en el que la actora basa su pretensión en la manda legislativa de las leyes
27341 y 27591 (arts. 15 y 87 respectivamente) para acceder al Régimen de
Regularización de deudas y que tras sucesivas resoluciones se fijó como fecha
límite el 30/04/21 (Res. 40/21; art. 12, y la Nota N° NO-2021-42988629-APN-SE#MEC), es esta la fecha límite que
marca la validez temporal de la medida precautoria porque solo hasta esa fecha
pudo referirse a deudas de la demandada. Afirma asimismo que tampoco se
encuentra en peligro la continuidad del servicio pues se halla fehacientemente
asegurada la provisión de la energía pese al no pago de la compra del
suministro.
Y este razonamiento marca precisamente la descontextualización de la
naturaleza de la cuestión debatida.
Como bien lo ha expresado el Alto
Tribunal los actos y omisiones del gobierno federal -o de quienes prestan un
servicio público por delegación de él- son cuestionables bajo las reglas
fijadas en la Constitución Nacional y en las leyes que dicte el Congreso de la
Nación. Precisamente, más allá de las normas nacionales directamente
involucradas, necesario es referirse al marco fáctico social que les da origen
pues de lo contrario es someter la cuestión estableciendo un hiato conceptual
que nos desvía de la correcta interpretación del caso.
Necesario es recordar que la
finalidad de una medida cautelar es asegurar el resultado en la cuestión de
fondo para que el mismo no sea ineficaz. Ello indica, en principio, que su
dictado debe durar al menos durante todo el trámite del proceso cognitivo (de
ahí que, dicho sea de paso, el plazo de 6 y 3 meses de vigencia como plazo
razonable que estipula el artículo 5° de la ley 26854 respecto a los procesos
de conocimiento y al amparo respetivamente desvirtúa la naturaleza protectoria
de las medidas cautelares).
Pero las razones que avalan la
vigencia de la medida cautelar y su proyección incluso más allá de las partes
en el proceso se encuentran en la dimensión fáctico social que determinaron el
dictado de las leyes 27341 y 27591.
Una detenida lectura de sendas
leyes nos revela claramente dos sujetos pasivos para el cumplimiento de los
deberes impuestos por la ley 27591 si consideramos lo establecido en la ley
27341.
Por la ley 27341 el Estado
Nacional asumió las deudas que las distribuidoras mantenían con Cammesa; en
otros términos, Cammesa deja de ser acreedor de las distribuidoras pues fue
desobligado por el Estado Nacional quien al asumir esa deuda estipuló que
determinadas las diferencias de ingresos percibidos por las distribuidoras en
virtud del Programa de Convergencia se aplique a la cancelación de deudas que
las distribuidoras del servicio público de electricidad de las jurisdicciones
pertinentes tuvieran con CAMMESA.
La ley 27591 claramente dispone
en el último párrafo del artículo 87 que ese crédito sea pagado con total
independencia del plan de regularización de la deuda. No otra cosa puede
interpretarse cuando dispone que la autoridad de aplicación deberá aplicar
y reconocer en el presente ejercicio el crédito reconocido por el artículo 15
de la ley 27.341, pagos cuya instrumentación se realizará conforme a las
modalidades, instrumentos y/o títulos de deuda que establezca el MINISTERIO DE
ECONOMÍA.
Son por lo tanto dos
procedimientos distintos. En uno se determina la deuda de las distribuidoras.
Por el otro se determina el crédito de éstas; responden a causas totalmente
diferentes.
La primera reconoce su causa en
la compra de energía. La otra reconoce como causa el perjuicio derivado del
desfasaje tarifario y el denominado Programa de Convergencia.
Una responde a un contrato de
compra de energía en el marco del contrato de concesión en el que actúa CAMMESA
como agente responsable de la comercialización de energía dentro del MEM. La
otra responde al hecho del Príncipe (cepo tarifario).
Pero, de manera singular, ambas
cuestiones resultan ser caras de la misma moneda, porque el desfasaje tarifario
responde al congelamiento de las tarifas, y estas tienen como componente
principal la energía, cuya generación involucra el gastos de combustible que
está dolarizado y tiene alta incidencia en el costo total de la misma, pero no
es incorporado íntegramente en el precio de la tarifa que abona el consumidor
final[7].
De manera tal que si nos
remitimos a la sentencia, la misma se cumple no solo con la firma del Acta
Acuerdo sino con la determinación del crédito reconocido por el Estado (diferencias
de los ingresos percibidos por las distribuidoras eléctricas, durante la
ejecución del programa de convergencia, comparados con los ingresos que les
hubieran correspondido de haberse aplicado el pliego de concesión).
Pero además, el artículo 87, al
referirse al plan de regularización de deudas por energía, potencia e intereses
dispuso que se deberían
establecer criterios diferenciados y considerar origen y trayectoria de la
deuda de cada una de las distribuidoras.
Ello nunca fue expuesto por la Secretaría de
Energía como autoridad de aplicación de dicho régimen de regularización. De
haberlo hecho, como lo fue expuesto por CEVIGE, necesariamente hubiera concluido
que el origen y trayectoria de la deuda no lo ha sido sino el denominado cepo
tarifario que se remonta al dictado de la ley 25561 de emergencia económica de
2002.
Mediante las disposiciones contenidas en los
artículos 8° y 9° de la citada ley, y en lo que aquí interesa, se congelaron
los cuadros tarifarios y se autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a renegociar los
contratos públicos tomando en consideración los siguientes criterios: 1) el
impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución
de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión,
cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los
usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas
comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas. El Estado, atrapado y sin
salida promovió el cepo tarifario, pero autoritativamente expresó en el
artículo 10° que ello no autorizaba a las empresas contratistas o prestadoras
de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus
obligaciones.
Para mitigar el impacto del congelamiento se
estableció un régimen tarifario de excepción hasta tanto se procediera a fijar
una revisión integral de la tarifa conforme los criterios fijados en la ley 24065
(de modo similar lo establece la ley 11769 en la provincia de Buenos Aires).
Esta revisión integral jamás logró concretarse hasta este momento a punto tal que
el DNU 55/2023, un vez más declara la emergencia del Sector Energético Nacional,
instruye a la Secretaría de Energía a que ponga en vigencia e implemente un
programa de acciones necesarias e indispensables con relación a los segmentos
comprendidos en la emergencia declarada en el artículo 1°, con el fin de
establecer los mecanismos para la sanción de precios en condiciones de
competencia y libre acceso, mantener en términos reales los niveles de ingresos
y cubrir las necesidades de inversión, para garantizar la prestación continua
de los servicios públicos de transporte y distribución de energía eléctrica y
gas natural en condiciones técnicas y económicas adecuadas para los prestadores
y los usuarios de todas las categorías y
determina el inicio de la revisión tarifaria conforme al artículo 43 de
la Ley N° 24.065 y al artículo 42 de la Ley N° 24.076 correspondiente a las
prestadoras de los servicios públicos de transporte y distribución de energía
eléctrica bajo jurisdicción federal invitando a las Provincias a promover en su
jurisdicción dicha revisión tarifaria.
En la decisión política de no aumentar las
tarifas, es decir, de establecer un precio justo y razonable, llevó a sustituir
los reajustes estacionales por subsidios para cubrir el déficit de CAMMESA en
la compra de energía, así como el producido por el no pago de la compra que las
distribuidoras le hacen por la energía que utilizan para satisfacer la demanda
de los usuarios, e inclusive para los contratos de mutuo otorgados a algunas distribuidoras
como adelanto para el pago del VAD en concepto de aumentos salariales que
pudieron ser absorbidos por aquellas.
Como puede apreciarse la naturaleza de la
cuestión en debate rebasa las fronteras del marco cognitivo, tal como está
configurado pues su interpretación requiere un visión integral, holística de la
cuestión tarifaria. De modo tal que la medida cautelar no solo es razonable en
los términos de la acotada versión que revelan las actuaciones a primera vista,
sino que en la necesaria incorporación de la dimensión fáctico social descripta,
traduce su verdadera finalidad precautoria.
Lo expuesto marca de manera indubitable la
relación entre la causa eficiente de la cuestión debatida pues ello lo revela
precisamente la omisión del Estado Nacional de cumplir integralmente la manda
legal del artículo 87 de la ley 27591 (regularización de la deuda y tomar en
consideración el origen y trayectoria de la deuda de cada una de las
distribuidoras por un lado, y la compensación por el otro).
Pero además necesario es referirse al intento
de la demandada de invertir el sujeto pasivo en los términos acerca de la
continuidad del servicio, al pretender que se levante la medida cautelar o no
expanda sus efectos a otras causas idénticas y/u homogéneas, pues como se verá
el riesgo consiste en el desequilibrio de la ecuación económica financiera que es
susceptible de impedir el normal desarrollo de la actividad de la distribuidora
pues ello no lo asegura la provisión de energía por parte de CAMMESA, y mucho
menos si se fijara el límite alegado por
la administradora del MEM.
Sobre el particular, necesario es referirse a un informe técnico elaborado por el asesor contable de la Distribuidora, en el que con meridiana claridad expone las
razones exógenas que inciden en el quiebre de la ecuación económica financiera
de la Distribuidora. El primero de ellos se refiere a que la
entidad no tiene autonomía tarifaria, ya que el precio de la energía se
encuentra determinado por el Estado, y el mismo y que no responde a los
criterios económicos establecidos en los arts. 41/42 y 43 de la ley 24065 y
arts. 3 inc. g], 14, 39, 40 y 42 ley 11769). El segundo se refiere al monopolio
de CAMMESA en la venta de energía y sobre cuyo precio la Distribuidora no tiene
injerencia alguna y además, el esquema del valor agregado de distribución
(VAD), que es utilizado por las autoridades para determinar el valor de los
cuadros tarifarios, el valor de la energía comprada no debería superar el 30%
Se observa que esta participación estuvo muy por encima de este valor llegando
a un promedio para el periodo 11/2023 al 04/2024 del 48.9%, incrementándose al
59.29% para los últimos seis años. El tercer componente es el costo laboral. Solo
para el periodo 11/2023 a 04/2024, la incidencia de la compra de energía sobre
el monto facturado supera ampliamente el 30% del VAD, ubicándose en un promedio
del 67.889%; o sea que aún si al vencimiento de la factura se recaudara
el 100% (algo imposible), casi el 68% de ese total debe afectarse solamente a
pagar la factura del CAMMESA, de lo que resulta que la perdida consolidada de
la ecuación económica alcanza a $1.744.116.016.83.
A ello debe agregarse que la factura de energía
tiene un fuerte componente de impuestos colgados de la base imponible (venta de
la energía) a saber; Impuestos nacionales IVA 21% y 27%, según sea la calidad
del cliente, Impuestos provinciales, Ley 7290 4%, Ley 11769 Art, 75 6%, Ley
11769 Art. 74 0.001%, y Ley 11769 Art. 45 6% y que muchos de ellos se liquidan
en base a lo devengado.
Ahora bien si se suman las variables exógenas
anotadas que afectan los ingresos del servicio, el 89.785% de los mismos se
consumen en el pago de la energía y salarios. La pregunta es: cómo hace la
distribuidora para hacer frente al resto de los gastos elementales de
funcionamiento, tales como combustible, mantenimiento, compra de cables etc.
Es por ello por lo que cuando el Estado Nacional
alega que la continuidad del servicio está asegurada, invierte los términos del
problema y tergiversa la naturaleza de la cuestión en debate.
La continuidad del servicio no está asegurada
porque las razones por las cuales el sistema eléctrico es deficitario es
responsabilidad exclusiva del Estado al poner en riesgo, en virtud de las
políticas públicas puestas en ejecución, el equilibrio de la ecuación económica
de las distribuidoras en abierta violación del marco normativo que dio origen
al régimen de concesiones; es decir, al marco regulatorio originario del
sistema de energía.
Queda por último referirse a la invocación al
interés público comprometido. El Estado Nacional, ha expresado en varias de sus
presentaciones que el interés
público involucrado en el caso de autos consiste en asegurar la prestación del
servicio público de suministro de energía eléctrica brindado en condiciones de
seguridad, sustentabilidad y calidad, respetando las pautas establecidas en el
art. 42 de la Constitución Nacional y que el Marco Regulatorio aplicable busca
preservar el funcionamiento del MEM, brindando herramientas a CAMMESA para que
vele por el cumplimiento de la cadena de pagos. La falta de pago de la
electricidad vendida por los agentes generadores del MEM a la Cooperativa
actora –a través de CAMMESA- como también al resto de las distribuidoras,
imposibilita y dificulta las transacciones en el MEM a fin de que CAMMESA pueda
abonar esa energía a los generadores. Ha dicho que de mantenerse la sentencia
en crisis, se iría en contra del poder regulatorio del Poder Ejecutivo que la
normativa sustantiva le ha encomendado desarrollar; que ni la actora, ni el
Poder Judicial están constitucionalmente habilitados para intervenir en las
decisiones políticas que son materia exclusivamente del poder administrador.
Sobre el particular necesario es recordar como afirma Pedro Aberastury
que “Una norma, por más que se la fundamente en el interés público o en la
emergencia, no puede ir más allá del marco de legalidad, pues ello significa
subvertir la jerarquía normativa prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional”.
Y esto último ocurre tanto cuando el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo no
respetan el debido proceso adjetivo o sustantivo, sea por acción o por omisión.
El interés público no es algo abstracto, indeterminable, no es una
suerte de poción mágica que esparce etéreamente todo lo bueno y gratificante
para felicidad del pueblo; en realidad depende del momento histórico, de la
realidad social, económica y política que permite descifrar en un tiempo dado
aquello que es bueno para la comunidad política sopesando mediante una
operación normativamente lógica (arts. 18/28/31 CN) , pero con dimensión
axiológica, si al analizar la procedencia de una medida cautelar es menos
dañoso otorgarla que denegarla.
En toda actuación de la Administración Pública o de cualquier ente que
tenga por objeto actividades relacionadas con el interés público, se entiende implícito
dicho concepto pues no se podría, por la propia naturaleza de aquella,
desprender esa noción de todos los actos que emite. En abstracto entonces, uno
supone que esos actos tienen en mira el interés público; es más, diría que es
un imperativo del orden constitucional. Parece obvio entonces que cuando se
reafirma que en tal o cual acto prevalece el interés público, su determinación
es concreta. Esta referida a hechos o circunstancias que configuran el caso en
el que se revela la existencia de este. No es por lo tanto una revelación
legislativa ni un proceso meramente volitivo de la administración. En otros
términos, más allá de su invocación en una norma jurídica, el interés público
es un concepto cuya verificación importa un juicio de ponderación entre la
finalidad de la norma en que se funda el acto administrativo y las concretas
circunstancias que aprehende este para la protección de los intereses
colectivos comprometidos en un momento determinado.
No es por lo tanto un comodín para acomodar o proteger intereses en juego,
ni tampoco puede utilizarse como un mecanismo de piratería conceptual para
fundirlo en la idea del bien común. Cuando se habla de interés público no se
hace referencia al interés de la Administración Pública, pues los actos de
esta, más de una vez, esconden necesidades circunstanciales, apoyaturas
normativas para cumplir determinados objetivos de políticas públicas, muchas
veces a contramano de los intereses generales y el bien común por lo que la
suspensión del acto no exige demostrar que no se afecta el interés público,
sino razones de esa índole que justifican la medida suspensiva[8].
El Juez de la causa, luego de describir los hechos entendió que
resultaba preferible impedir que CAMMESA pueda –de momento- ejercer sus
derechos crediticios con la amparista que habilitar la vía ejecutiva cuya
eventual consecuencia podría ser el descalce financiero de CEVIGE con
resultados que, a la postre, pudieran ser de imposible reparación ulterior, tal
como la afectación de la normal prestación del servicio eléctrico en el ámbito
del partido de Villa Gesell. Previamente había afirmado el servicio público
prestado por la actora, de amplio alcance territorial –de conformidad con los
términos expuestos en la demanda- se encontraría vinculado directamente a
intereses de sectores socialmente vulnerables[9], con compromiso
la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o
un derecho de naturaleza alimentaria –art.2 inc. 2 de la ley 26.854.
Ello va en línea con lo afirmado por la Corte al referirse al requisito
del “peligro en la demora” en el sentido que ello exige una apreciación atenta
de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las
secuelas que llegaran a producir los hechos que se pretenden evitar pueden
restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego por la sentencia
definitiva (“Porta Hnos. S.A.”, Fallos: 344:355, entre otros).
Además, y en orden al plazo de vigencia de la cautelar, no es menor
resaltar que el Juez, luego de ponderar la procedencia de la medida despejó
toda duda acerca de la razonabilidad de la medida en tanto afirmó que “lo dicho no implica, en modo alguno, otorgar
un bill de indemnidad a la Cooperativa quien, si luego de llevarse a cabo el
procedimiento estatuido en la ley 27.341 y la Resolución 40/21 de la Secretaría
de Energía de la Nación aparece efectivamente como deudora de CAMMESA, deba
responder por sus débitos”.
4.- Conclusión
Conforme los términos de la sentencia en comentario, y considerando el
derrotero de la Distribuidora para acceder al plan de regularización de
obligaciones derivadas de la compra de energía a CAMMESA y de la determinación
y aplicación del crédito reconocido por el artículo 15 de
la ley 27.341 que tiene como causa fuente la ley 25.561, en los términos y con
los alcances expresados en la sentencia de mérito, la medida cautelar dictada se
revela como una derivación razonable del derecho vigente.
La finalidad de la medida
cautelar es, como se adelantó, asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable al peticionario. El plazo no puede ser fijado por la ley pues
cualquiera sea el plazo que fije puede no responder al carácter tuitivo del
instituto cautelar, inescindiblemente unido al principio de tutela judicial
efectiva.
Es el Juez quien debe determinar
el plazo y que, como cualquier decisión judicial debe ser razonable. En ese
sentido, como de por sí el “plazo razonable” es un concepto indeterminado la
pautas establecidas por la Corte Suprema aparecen como altamente aconsejables
para ponderar la extensión del plazo y su razonabilidad.
Desde la perspectiva constitucional, única
perspectiva válida para juzgar la legitimidad de la actuación administrativa y
judicial, el plazo razonable se nos muestra como una garantía procesal
incorporada en el debido proceso y alcanzado por el principio de la tutela
judicial efectiva con el deber de observarlo conforme a los tratados y
convenciones internacionales (arts. 18 y 75 inc. 22 CN); que por otra parte
esparce sus efectos sobre ambas partes en una contienda judicial.
Si ello es así, es absolutamente inconveniente
establecer plazos, cualquiera sea su extensión y/o diferenciarlos según el tipo
de procesos de que se trate. Es el Juez el que
debe fijarlo prudencialmente con la facultad de restringirlo o extenderlo según
las circunstancias o la naturaleza de la causa. De lo que se sigue que la
razonabilidad es el criterio que hace al derecho justo pues para que se
verifique es necesario que se den argumentos, razones que avalen la legitimidad
de lo decidido, que revelen la proporcionalidad entre los medios y los fines.
Es irrelevante, en principio, la extensión del plazo establecido. Lo que está
prohibido es el exceso. Y el exceso implica la afectación del contenido
esencial de un derecho fundamental[10].
Ello es por otra parte una directriz
constitucional – art. 28 CN- que domina todo el marco de actuación de los
órganos estatales y hace al debido proceso sustantivo. Es un principio que
determina en la praxis la vigencia de los derechos y garantías[11].
No otra idea entiendo dejó plasmada la Corte
en el caso del “Grupo Clarín” cuando expresó que “la vigencia de la medida
cautelar no puede quedar librada al hiato temporal del proceso cognitivo, cuya
excesiva prolongación puede convertirla en los hechos, en definitiva. Es en
este campo, precisamente, donde las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente
limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las
características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al
gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del
proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva
del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc.”.
Criterio que es verificable en la causa
“Cevige Ltda.” por cuanto el medio elegido y los costos que implica guarda una
relación razonable o proporcional con los beneficios que de su aplicación
resultan para el interés general[12].
Buenos Aires, 14 de junio de 2024
[2]
En la causa colectiva el Juez hizo lugar a la solicitud de las distribuidoras
incorporadas de expandir los efectos de la medida cautelar dictada en la causa
de Cevige Ltda.
[3]
Cammesa c/ Cooperativa Eléctrica Crédito Vivienda y
otros Servicios Públicos de Villa Gesell s/proceso de ejecución” (expte. CCF
12142/2023); Juzgado Civil y Comercial Federal N° 6.
[4] Vid. Nota anterior.
[6]
Art. 5°: “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de
nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los
seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el
procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de
vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses.
No procederá el deber
previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela
de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2…”.
[7]
El precio monómico de la energía sancionado por la Secretaria de Energía es uno
de los componentes de la tarifa que debe ser trasladado a usuarios finales por
las empresas distribuidoras. Representa alrededor del 50% del costo monómico
promedio de generación para el MEM (mercado mayorista), mientras que el 50%
restante es subsidiado por el Estado Nacional. El costo de producir un
megavatio de energía eléctrica se divide en 3 grandes rubros: remuneración a
generadores sin contrato (pagos a centrales amortizadas o “viejas”),
remuneración a generadores con contrato de abastecimiento y gasto de
combustibles. Estos dos últimos están dolarizados; en particular el gasto de
combustible comprende casi el 50% del costo total de generación
[8]
Cassagne expresa que el concepto es impreciso y ambiguo y que para evitar a
priori una suerte de denegación de justicia resulta necesario que la duda sea a
favor del pretensor sobre la base de una serie de pautas interpretativas que la
tutela judicial efectiva sea, en materia de medidas cautelares, un principio
vacuo. En lo que aquí interesa resalto las siguientes: a) el interés público a
ponderarse no es el del acto en sí mismo sino el que se conculca con la medida
suspensiva, debiendo tratarse de un interés específico y concreto que exija la
ejecución inmediata del acto, la cual no e puede fundamentar en un mero interés
público de tipo genérico, b) el interés público no es siempre el interés que
persigue la Administración sino el que representa el interés de la comunidad,
c) en la ponderación hay que hacer un balance entre el daño a la comunidad y el
que se ocasiona a quien demanda la suspensión. (Ley de procedimiento
administrativo, 1ª ed., Buenos Aires: La Ley, 2009, pág. 293 y 295).
[9]
Directamente relacionado con el punto se halla la “tarifa social” ( Resolución
MEyM Nº 6/2016) originada en el Acuerdo Marco celebrado entre el Estado
Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Empresa Distribuidora y
Comercializadora Norte Sociedad Anónima (Edenor S.A.), la Empresa Distribuidora
Sur Sociedad Anónima (Edesur S.A.) y la Empresa Distribuidora La Plata Sociedad
Anónima (Edelap S.A.), aprobado por decreto 1972/2004 que establece las bases y lineamientos
generales sobre el aporte económico de las partes, tendientes al suministro de
energía eléctrica y al mantenimiento de las instalaciones asociadas por las
Compañías Distribuidoras en los denominados “Asentamientos”. Por dicho
convenio, las municipalidades que se adherían debían realizar el aporte
correspondiente. De modo tal que para las distribuidoras significó una imposición
por fuera del contrato de concesión que impactó en el costo operativo de su
actividad. Así surge de la NOTA
2019-06814378-GDEBA-OCEBA del 20/03/2019, donde el Presidente del Organismo de
Control textualmente dice: “…bajo este último tópico cabe hacer un alto en el
desarrollo para destacar, el hecho no menor, respecto que el partido de Villa
Gesell cuenta con asentamientos de vecinos carenciados a quienes también brinda
el servicio público por parte de la cooperativa sin que sean facturados tales
suministros a usuarios individualmente. Es decir existiría, además, un
cúmulo de energía eléctrica que comprada a CAMMESA, no es facturada por la
cooperativa, la cual descontada sobre las pérdidas técnicas regulares,
significa una pérdida adicional cuyo impacto sobrevendría en un 30%. Esta suma
se condice con un crecimiento expansivo de los barrios humildes o carenciados,
que alcanza unas 2700 viviendas distribuidas aproximadamente en ocho
asentamientos.” (el subrayado es propio). Véase asimismo Resolución OCEBA
N° 265/16.
[10]
Sobre el principio de razonabilidad, el principio de proporcionalidad y los
subprincipios que lo integran (adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto), véase Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principio del
derecho público constitucional y administrativo – 1ra ed. – Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 215, págs. 167 y sig, y bibliografía allí citada. Expresa
el autor, refiriéndose a la garantía de razonabilidad, que la misma comprende
lo que se llama la razonabilidad ponderativa en el sentido que toda ley,
reglamentación o acto debe guardar una adecuada proporción entre antecedente y
consecuente, es decir, observar una racionalidad que resulta en un equilibrio o
balance de conveniencia.
[11]
“… cualquier lego podría prescindir de brindar razones (incluso bajo riesgo de
parecer irrazonable), pero no sería este el caso de los órganos y entes
estatales si de una organización centrada en la persona se trata. De allí la
importancia del renglón razonabilidad en el ámbito iuspublicístico. Y esa
importancia se potencia cuando los jueces son llamados a emitir juicio sobre la
razonabilidad –más modernamente, proporcionalidad– de las decisiones de los
órganos y entes estatales, juicio que podrán emitir por sí mismos atento los
extremos detectados en la causa, previa demostración de la razonabilidad o
proporcionalidad por parte de una u otra parte en el caso...” (Estela
Sacristán; Control de razonabilidad en Argentina (es especial en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación); RAP (485), págs.
43 y sig.).
Asimismo, Gelli María
Angélica; Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ta. Ed,
ampliada y actualizada, Buenos Aires: La Ley, 2009, Tomo I, págs. 420/434.
[12]
Fórmula citada por Cassagne en la obra citada en nota 8], pág. 176/177.
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