Procedimiento administrativo electrónico. El concepto de Administración eficaz en el derecho público actual. Acerca de la reforma al Reglamento de Procedimiento Administrativo Nacional - Parte I
Procedimiento administrativo
electrónico. El concepto de Administración eficaz en el derecho público actual.
Acerca
de la reforma al Reglamento de Procedimiento Administrativo Nacional
1.- El derecho administrativo a la luz del nuevo derecho público
El
Derecho Administrativo, cuyo objeto es el estudio del ejercicio de la función
administrativa, en tanto esta se resume en una actividad concreta actual e
inmediata que responde a una exigencia social, es la arquitectura de la
política y, como expresa Gordillo, es
indispensable quitarle “su apariencia de disciplina interesada casi
exclusivamente en la administración pública y sus fines y dársele en cambio una
estructura externa y conceptual que claramente representa su búsqueda
consciente y constante de un equilibrio razonable entre el individuo y el
Estado”[1].
Por ello, todo análisis que incluya una relación,
que es simbiótica, entre Administración Pública y administrado, no puede estar
exento de la consideración de aquellos elementos que configuran el dato
histórico político que la nutre, que le da sentido, que transforma a aquella en
objeto de una exigencia social.
La organización administrativa es, en esencia, una
herramienta para el ejercicio del poder; tiene por lo tanto sustancia política,
aun cuando por definición importe subjetivamente una disposición racional de
medios.
Para que esta organización funcione, para que instrumentalmente
sirva para alcanzar o cumplir con los cometidos estatales va de suyo que en un
Estado democrático debe estar regulada por ley. No es sino ésta el marco formal
y sustancial para determinar la responsabilidad de los funcionarios, sino
también para el control republicano de los actos de gobierno.
Por cierto, que esta visión del sistema democrático
recorrió siglos para afianzarse y transformarse en una cualidad sin la cual
nadie se atreve hoy de calificar como democrático un régimen político que no
garantice esas coordenadas sobre las que se asienta el Estado de Derecho:
responsabilidad de los funcionarios y control de los actos de gobierno.
Una nueva concepción sobre el Hombre y su
consideración como átomo primordial en el sistema democrático, encontró en la
lucha contra las inmunidades del Poder su cauce para repensar y dejar atrás la
idea de la inmunidad sobre la que se asentaba la primacía de la Administración
Pública sobre el ciudadano.
Será la Revolución Francesa la que materializa el
Estado de Derecho Administrativo. Mayoritariamente los autores reconocen que
esta rama del Derecho nace de la Revolución Francesa; García de Enterría no
sólo afirma tal postura, sino que postula que todo el Derecho Público
contemporáneo tiene su punto de partida en la Revolución Francesa. Este evento
trascendental del siglo XVIII ha aportado, expresa, un discurso totalmente
nuevo para explicar las relaciones entre los hombres y su organización social y
política como materia de Derecho, y que a partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano deriva en línea
recta el corpus iure civitatis o publicum
que faltaba en relación con el pasado inmediato y sobre la base de tres grandes
principios: el origen del poder, los límites del poder y la organización del
poder[2].
Como bien lo
ha expresado García de Enterría, la demolición sistemática de esos círculos de
inmunidad será la gran obra del siglo XX, refiriéndose al poder reglamentario,
la potestad discrecional y los denominados actos políticos. Y aun cuando ese
proceso de demolición encuentre focos de resistencia en la Justicia, no es allí
donde los ciudadanos encuentran hoy, el mayor desafío para la efectiva vigencia
de sus derechos. Es en la propia Administración Pública que emergen los
obstáculos para que el ciudadano encuentre una rápida, eficaz y oportuna
resolución a su pretensión.
La noción de servicio público, ínsita en la
naturaleza misma de Administración Pública, importa en la materialización de su
concreta actividad la sujeción a la Ley y al Derecho. Y si la realización del
interés general, que es válido reiterar configura una exigencia social,
consiste en una variedad -como expresa Parejo Alfonso- de la función ejecutiva denominada
“administración” y que es por ello misma, pública, es claro que la capacidad de
aquella es: a) enumerativa o acumulativa, en cuanto integrada por la suma de
potestades-competencias de que sea destinatario; y b) jurídico-pública, en el
sentido de establecida y definida siempre y únicamente por su estatuto propio
(el derecho administrativo).[3]
En otros términos, sus formas y su régimen están determinados por el derecho
administrativo, y en tanto quede comprendida en la esfera de actuación del
Poder Ejecutivo, es este quien define tales formas y su régimen con sujeción,
claro está, al estatuto constitucional.
La
estructura organizacional de la Administración Pública es, y lo será aún más en
el futuro, compleja, desagregada y esencialmente contingente.
Cada órgano, cada estructura componente de esta responde, en virtud del principio
de unicidad, a un centro o comando único; sin embargo, al mismo tiempo cada una
de ellas persigue finalidades instrumentales específicas, y adoptan formas
propias para su funcionamiento y la correcta articulación para el logro de los
cometidos públicos.
Esta elasticidad organizacional requiere adoptar
componentes instrumentales que faciliten su funcionamiento y aseguren el acceso
y control de la actividad administrativa por parte de quien hace valer un
derecho subjetivo, un interés legítimo o colectivo. Ya veremos cómo el Decreto
891/17 y el 894/17 del Poder Ejecutivo Nacional se hace eco de esta realidad.
Y es que un sistema jurídico-político no es
inmutable. El impacto del desarrollo tecnológico, las nuevas creencias y la
cosmovisión que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan harto
susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialéctica
natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser
absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada
sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia
como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de
sus costumbres y de sus creencias[4].
El Derecho no es, ni por asomo, un sistema cerrado de conceptos; es un producto
cultural, y, por consiguiente, histórico.
Tan es así, que a partir de 1994 existe un nuevo ¨corpus iure publicum¨
argentino, en tanto los tratados mencionados en el art.75 in. 22 son la
Constitución misma, a lo que debe agregarse el amplio alcance que otorga el
art. 27 de la Convención de Viena[5].
Los ha reafirmado además nuestra doctrina y jurisprudencia aun cuando lo resuelto
por nuestro Máximo Tribunal en su actual composición en el fallo “Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' pone en jaque la doctrina sobre el carácter
vinculante y obligatorio de las sentencias de la Corte IDH[6].
No obstante esto último, es
válido afirmar que el
derecho administrativo ha dejado de ser el derecho común de la Administración
Pública, para comenzar a ser el derecho común de las personas ante la
Administración Pública.
La
reformulación de la concepción del Estado – que no se reduce a la visión
económica o estructural del mismo- comporta necesariamente, desde el punto de
vista axiológico, una reordenación de los valores en virtud de los cuales como
afirma Cassagne, el hombre es el principal protagonista no en el aspecto
meramente individual, sino como Persona comprometida con y en la propia
comunidad en la que se desenvuelve.
Un prisma axiológico que
ha sido legitimado y constitucionalizado con la reforma de la Carta Magna en
1994, en la que la posición preferente de los derechos fundamentales y el
principio de tutela judicial efectiva exige interpretar las normas jurídicas y
los principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos.
Cabe recordar que la CIDH
ha establecido en su jurisprudencia que los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados
multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos. Así, al aprobar esos tratados sobre derechos humanos, los Estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción[7].
Aun cuando nuestra
Constitución, ni en los propios pactos a que refiere el art. 75 inc. 22 se
encuentren normas interpretativas tan claras como, por ejemplo, el art. 10.2 de
la Constitución española[8],
interpretada teleológicamente, la reforma constitucional no pretendió situar
sino en una posición preferente al hombre como tal. La constitucionalización de
los pactos internacionales, los nuevos derechos y garantías, son indicadores
suficientes en tal sentido.
Por
cierto, la idea de un Derecho Administrativo montado sobre la esfera de
libertad de las personas, en el cual el concepto de ¨prerrogativa¨ importa por
definición una subordinación ante quien la ejerce u ostenta, no armoniza con la
concepción enunciada. La ecuación es la misma. La relación
jurídico-administrativa no cambia. Es, y seguirá siendo un complejo de
prerrogativas y garantías sometidas a las exigencias del Bien Común. Lo que se
postula es su interpretación contextual, para decirlo con palabras de Bidart
Campos, en el marco de lo que se ha dado en llamar el nuevo Derecho. Aun cuando
se le reconozca al derecho administrativo una construcción exorbitant a iure
commune, el nuevo modo de concebir la relación Estado-Persona en el derecho
público obliga a cambia el prisma desde el cual se concibe e interpreta la
relación jurídico-administrativa[9].
Por otra parte, más allá
de cualquier debate filosófico acerca de la naturaleza de los derechos, a esta
altura de los tiempos no parece concebible predicar ni el carácter omnímodo de
las prerrogativas estatales, ni mucho menos dudar acerca de un imperativo
categórico en un orden jurídico: el reconocimiento de la titularidad de los
derechos en el hombre por su condición de tal; que los derechos humanos se
derivan de la dignidad inherente a la persona humana[10].
De
modo tal que el Estado no sólo tiene el deber de crear derecho justo, sino que,
además, en la dinámica propia de las relaciones humanas que tienen virtualidad
jurídica, también el deber de garantizar que cualquier conflicto que se
traduzca en una contienda, sea en el ámbito administrativo como judicial, se
resuelva rápida y eficazmente.
2.- El concepto de eficacia en
el marco de la actuación administrativa
El término eficacia puede llamar a
engaño o a confusiones conceptuales. Conviene entonces circunscribir el mismo a
la actuación administrativa en su objetivo de cumplir cometidos estatales y dar
respuesta a la demanda social en las múltiples actividades que desarrolla.
Queda fuera, por lo tanto, el resto de la actividad estatal originada en el
Poder Legislativo y el Poder Judicial. No porque no realicen funciones
administrativas en sus respectivas esferas, sino porque la actividad
administrativa es un obrar concreto e inmediato con relación a aquella
exigencia social.
Esa idea como elemento dinamizante de los cometidos
públicos asumidos por el Estado, solo puede viabilizarse a través de la
actuación de la Administración Pública, la que requiere para que dicha
actuación sea eficaz, sea investida de las potestades necesarias y la
adecuación de los medios tecnológicos para tal fin.
De ahí
que la servicialidad y objetividad que preside el obrar administrativo
requiere, frente a una realidad compleja y heterogénea de una permanente
adecuación del marco legal que define su sujeción a la ley y al derecho. Exige
un espacio jurídico que permita armonizar sus acciones y cometidos en una
Administración proteica y desagregada, expuesta a demandas recurrentes y a
controles diversos (parlamentarios, jerárquicos, económicos financieros, etc.).
Si estamos en presencia de una exigencia social,
ella debe llevarse a cabo con eficacia y eficiencia, conceptos íntimamente
relacionados. Como explica Parejo Alfonso “esta conclusión se refuerza a la
vista de la explicación que un Diccionario enciclopédico de fines de
siglo…consigna con motivo de la voz “eficiencia” Esta se define como el poder
para producir efectos y, por tanto, como alusiva a la causa eficiente de la
filosofía aristotélica, que es la que produce el tránsito del poder al acto, de
la materia indeterminada a la determinada. En este tipo de causa, el gestor de
la obra supone necesariamente los medios para la obra (causa material y formal)
y el fin de la obra misma (causa final), por lo que aquella se identifica en
último término con la formal y la final. La eficiencia no es otra cosa, por
ello, que el poder en acto o potencia en ejercicio, tratándose de la causalidad
más compleja y más condicionada. Requiere la posesión actual de los medios
adecuados para producir el efecto...”[11] (El
subrayado es propio) La eficiencia, entonces “significa hacer bien las cosas,
la eficacia supone hacer las cosas”. Y no se trata por cierto de apelar a un
puro pragmatismo en el que todo lo que es eficaz es por sí mismo, justo, sin
importar por qué se hacen las cosas y para qué. Lo que se exige en el Estado de
Derecho es eficiencia en la eficaz ejecución de las políticas públicas, en la
realización de los cometidos estatales.” La eficacia exigida a la
actuación administrativa es, no hay que olvidarlo, una “eficacia eficiente”[12].
En el ámbito de la organización
pública la valoración de la eficacia y de la eficiencia en la gestión es
siempre de contenido político, pero las consecuencias derivadas de su actuación
necesariamente repercuten sobre un particular o un colectivo y ello, más allá
de esa valoración, también es susceptible de ser revisada por los jueces. La
eficacia no puede, en el sentido expuesto, desligarse de la eficiencia en tanto
la actividad administrativa es una exigencia social. Y como tal, se encuentra
dirigida al Bien Común y de manera preponderante a la realización de la
Justicia; esto es, a la resolución de conflictos en los cuales el Derecho es
solo una herramienta más de la que dispone, pero sin la cual no podría hablarse
de Administración eficaz, y mucho menos de Estado de Derecho.
El buen funcionamiento de un
gobierno está supeditado dentro del Poder Ejecutivo a que su organización le
permita desempeñarse como un centro de comando rápido, informado, y
verdaderamente “eficaz”.
No debe olvidarse que esa
realidad viviente que constituye la organización jurídico-política del Estado,
se nutre y adapta sus formas al dato histórico político, a la realidad social,
que a través de sus demandas y requerimientos le brinda al Estado el insumo
necesario para definir políticas, que se traducen en la órbita de la
Administración Pública, por su carácter instrumental, en cometidos públicos a
alcanzar a través de los más diversos órganos que la componen.
Cometidos
públicos que tienen que ver con el fin específico de la comunidad política: el
bien común[13].
En tal sentido, el Estado de Derecho debe procurar extremadamente el desarrollo
integral del Hombre, forjando su plena autonomía, su libre determinación. Debe
garantizar el ámbito de actuación de las personas, respecto de otras y con
relación al propio Estado sobre el prisma de la dignidad humana, de la que se
desprende el haz de derechos fundamentales. Pero ello no significa desanclar la
cuestión de los derechos fundamentales, del concepto de deber y de los valores
si se pretende una comunidad jurídicamente organizada[14]. No hay
un derecho a todo, así como no existe una decisión administrativa “porque sí”.
En
el reverso de esa moneda la eficacia de la actuación estatal sólo es posible
mediante normas jurídicas justas, un sistema reaccional que repare las
anomalías del sistema, y un sistema procedimental ágil que garantice su
racionalidad y razonabilidad.
En
el Estado de Derecho es el Derecho el que da forma y medida al Estado, a su
eficacia y a la vida colectiva que se desarrolla en su seno[15]. La
eficacia estatal, no obstante, no es una meta sencilla. Es compleja y depende
de múltiples factores que no son el objeto de este trabajo (cuestiones
sociales, culturales, económicas, educativas, etc.)
El
concepto de derecho eficaz en el marco de la actuación administrativa debe ser
analizado desde: la norma habilitante (competencia), la vía procedimental
(procedimiento administrativo), y la recursiva (sistema recursivo). Y en
cualquiera de ellas es un concepto huidizo, difícil de asir. Pero pese a ello, siempre es posible
perfeccionar tanto las normas jurídicas, el procedimiento como los recursos
previstos para impugnar una decisión administrativa.
Aspirar
a la complitud de un sistema encierra múltiples vallas. Aun cuando la
Administración se encuentra vinculada positivamente al Derecho y a la Ley, la
prohibición de actuar contra ella (ilegalidad) o sin ella (vía de hecho) no
siempre se cumple; aunque la ley de procedimientos fije un inter para que se
exprese la voluntad de la Administración, este no siempre se recorre conforme
está prescripto ni se efectúa con agilidad y en un tiempo razonable. Ni que
hablar cuando se trata de acceder a la Justicia[16].
De
modo que aspirar a una Administración eficaz importa reconocer la imperfección
del factor humano, e incorporar modelos de actuación en los que sea factible el
control social, expresado este en forma unipersonal o a través de
organizaciones que defienden un interés colectivo, la implementación de nuevas
tecnologías, mejorar sensiblemente el sistema recursivo y promover una profunda
reforma al proceso contencioso administrativo.
La
necesidad de pensar y repensar toda la normativa que tiene como epicentro el
contencioso administrativo constituye una asignatura pendiente. La
interdependencia entre el proceso contencioso y el procedimiento
administrativo, pese a la autonomía funcional de cada uno de ellos, conlleva
como imperativo ético-jurídico aplicar el principio de tutela de los derechos
fundamentales, el que se nutre de la dignidad inherente a la persona humana. No
otra cosa debe entenderse del principio de tutela judicial y administrativa de
los derechos contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional (incluida
la amplia
interpretación del derecho de defensa en juicio, comprensivo del debido proceso
adjetivo y el derecho a la jurisdicción) y con mayor precisión en el
artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, habida cuenta
que en ambos, el objeto no es el acto administrativo sino los derechos
fundamentales de la persona que se alegan en la relación
jurídico-administrativa.
En
lo que aquí resulta pertinente el
Estado es responsable de brindar las prestaciones que la sociedad requiere,
aquí y ahora, con adecuada vigencia tecnológica. El progreso científico y
tecnológico hace surgir otros requerimientos, otras formas de gestión, que el
Estado, principalmente responsable del bien común, debe hacer posibles. Una
prestación que responda a una forma obsoleta no cubre las necesidades del
tiempo presente. El cumplimiento de los cometidos esenciales debe mantener esta
premisa en forma ineludible y asegurar una permanente actualización para la
realización de sus fines. En ese aspecto la planificación, como técnica,
importa la ordenación racional de la convivencia[17], y
comprende a mi criterio la infraestructura informática que permita procesar con
celeridad la información y facilite la producción del servicio que le compete.
El
concepto de eficacia administrativa, en definitiva, importa la correcta utilización
de los recursos asignados, la capacidad de adaptación al cambio, la innovación
tecnológica en el procesamiento de la información para asegurar la celeridad
del procedimiento y garantizar el control en tiempo real del interesado, y la
racionalidad y razonabilidad en la decisión.
3.- El procedimiento administrativo nacional.
Origen y anomalías del sistema
3.1.-
Administración Pública, y procedimiento administrativo
Como
se afirmó más arriba la estructura organizacional de la Administración
Pública es, compleja, proteica. Es además la función administrativa que ejerce,
la actividad primaria por excelencia sin perjuicio que aquella sea aún centro
de debate doctrinario acerca de los criterios que la definen.
Lo cierto es que para llevar adelante
dicha actividad requiere no solo una norma habilitante, que puede provenir de
la Constitución Nacional (art. 99), de la ley, o de su propia capacidad
legisferante (decretos, resoluciones, disposiciones, etc.), sino además de un
procedimiento tendiente a formar la voluntad estatal que exprese una decisión
que tiene fuerza ejecutoria.
Tal procedimiento, compuesto de una
serie de actos sucesivos, “constituye el elemento ordenador, regulador y
sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado”[18].
Se afirma también que está dirigido a la satisfacción directa e inmediata
del bien común o interés público. Sin embargo, entiendo que ello no es una nota
tipificadora o modal del concepto. En principio porque esos fines – bien común
e interés público- lejos están se
significar lo mismo. En efecto, el Bien Común es la causa final del Estado, es
un concepto objetivo y dinámico, sujeto al dato histórico político de una
sociedad y fuente de legitimación, no solo jurídica, sino política de la
función de gobierno; tiene una dimensión arquitectónica e importa un deber
compartido entre el Estado, que debe garantizar la cohesión social conciliando
los intereses sectoriales en pugna y la accesibilidad de los bienes materiales
y espirituales a todos y cada uno de sus miembros, por otro, cada persona tiene el deber de colaborar en esa tarea y
llevar adelante mediante su esfuerzo personal y su capacidad las metas que se
ha propuesto sin olvidar que lo hace en, con y para la sociedad; es en
definitiva, un concepto meta jurídico. El interés público es un concepto
que como tal sirve para justificar algo, un dato absolutamente contingente, un
concepto jurídico indeterminado, de indudable perfil instrumental respecto al
Bien Común, y que debe estar presente para justificar legalmente la decisión
estatal en la búsqueda de un determinado cometido público. En tal sentido tiene
un valor normativo y jurídico y su acreditación en los hechos concretos
determina el linde entre lo razonable y lo arbitrario. Es, en esencia, un
interés convergente de la sociedad en la que un dato, una realidad o aspiración
determinada sea tratada o resuelta de un modo específico. Podría decirse que el
Estado decodifica ese interés y lo protege mediante una decisión enderezada en
tal sentido; es una acción o disposición teleológica.
Pero además de lo dicho, porque el bien común y la protección del interés
público es de la esencia de cualquier actividad estatal, sea administrativa,
legislativa o judicial[19].
Y en lo que aquí interesa la Administración Pública ejerce función
administrativa cuando para la concreción de los cometidos estatales asignados,
forma y expresa la voluntad estatal mediante un procedimiento que asegura, en
principio, la racionalidad y razonabilidad de esa decisión.
3.2.-. El origen del
procedimiento administrativo. El decreto-ley 19549/72 y el Reglamento de Procedimientos
Administrativos Decreto. 1759/72 t.o. 1991
Hay
que remontarse a fines del siglo XIX en nuestro país para encontrar el origen
del procedimiento administrativo general. En esa época, la Corte Suprema de
Justicia tuvo la oportunidad de afirmar que el Estado no puede ser llevado a
juicio sin su asentimiento y que le correspondía al Congreso decidir sobre las
reclamaciones que se le hicieran. Expresó, en 1865, que el Poder Ejecutivo no
puede ser juzgado por el Poder Judicial, tan soberano como él, y las reparaciones
de los errores que aquel cometa no deben buscarse ante los Tribunales,
degradando la autoridad que inviste, sino ocurriendo al Congreso, quien, sin
juzgar al Poder Ejecutivo, por un acto de parlamento vota una indemnización
según las atribuciones que tiene de disponer de los dineros públicos”[20].
En 1872, en el fallo "Don Anselmo Núñez" afirma que para demandar al
Estado se requiere el consentimiento expreso del Poder Ejecutivo[21].
Posteriormente, y por decisión del Congreso, las personas pueden demandar ante
los Tribunales a la Nación cuando aquel autoriza tal reclamación. Este
procedimiento, conocido como venia legislativa es luego recepcionado por el
Alto Tribunal. Así, en "Aguirre Carranza y Cía."[22],
decide sobre el fondo de la cuestión planteada en tanto los señores Aguirre y
Carranza ocurrieron al Congreso solicitando permiso para demandar al Fisco, que
se les acordó por ley de setiembre de 1874. Llegado el caso a su conocimiento
por apelación del Estado, en los Vistos recepta la doctrina de la venia
legislativa al consignar que “habiéndoles sido rechazada administrativamente
esta pretensión, solicitaron autorización de Congreso para hacerla valer
judicialmente ante los Tribunales de la Nación, la que les fue acordada”.
En el año 1900 se dicta le ley 3952 la
que en su texto original dispuso que cuando el Estado actuaba como persona de
derecho privado no requería autorización legislativa para demandarlo, pero si
un reclamo administrativo previo; si actuaba como persona de derecho público sí
requería la venia legislativa[23].
En 1932, la ley 11.634 sustituyó el texto original del artículo de la ley 3952,
suprimiendo el requisito de la venia legislativa[24].
Demandar al Estado, a partir de ese
momento, requería un reclamo previo denegatorio ante el Poder Ejecutivo. Esta
disposición fue complementada con la exigencia del pronto despacho que debía
ser acreditado como requisito para la admisibilidad formal de la demanda[25].
El reclamo previo, importó de hecho un
recurso, único en ese momento pero que le resultan aplicables todos los
principios del procedimiento administrativo y que encuentran su quicio en la
Constitución Nacional, en particular, el debido proceso adjetivo (derecho a ser
oído, a ofrecer y producir prueba, y a una decisión fundada).
No fue sino hasta 1971, que el
Ministerio de Justicia encomendó a una comisión de juristas (Carlos A. Young,
Héctor J. Escola, y Adalberto E. Cozzi) la elaboración de un anteproyecto de
ley de procedimiento administrativo, el que tuvo amplio consenso en la doctrina
y en los organismos intervinientes, lo que motivó, en 1972, la sanción de la
ley 19549[26],
conocida como Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA).
En la Exposición de Motivos, los
autores consideran conveniente incluir en el texto “…tan solo los principios
básicos a que deberán ajustarse los procedimientos administrativos en cuanto
tiendan a asegurar a los interesados las garantías constitucionales del debido
proceso, de las que no pueden reputarse ajenos los atinentes a los requisitos
esenciales del acto administrativo, su estructura, validez, eficacia, etc. Más
lo referido al trámite procesal propiamente dicho, incluidos naturalmente los
recursos administrativos, lo consideramos por vía reglamentaria, en la
inteligencia de tratarse de una materia que entra en la esfera de las
potestades constitucionales del Poder Ejecutivo y no del Legislativo”.
Sin perjuicio de ello incluyeron el
recurso de revisión y normas sobre impugnación judicial de los actos
administrativos, habida cuenta del vacío legal existente ante la ausencia de un
código procesal sobre la materia. Respecto de los principios del procedimiento
la ley recoge la doctrina de la Procuración del Tesoro, lo dispuesto por la ley
7647 de procedimientos administrativos de la Provincia de Buenos Aires, y en
las normas del debido proceso desarrolladas en el proyecto de ley de los
doctores Juan Francisco Linares y Agustín A. Gordillo y en la ley española de
julio 17 de 1948 con su reforma de 1963.
La ley regula y sistematiza tres
cuestiones centrales: el procedimiento administrativo (también contemplado en
el decreto reglamentario), el régimen de validez de los actos administrativos y
normas procesales referidas a la habilitación de instancia y de impugnación
judicial de los actos administrativos.
El Reglamento de la LNPA contempla
sustancialmente las normas relativas al trámite administrativo y al sistema
recursivo.
Sobre la primera de estas cuestiones,
que se analizaran con mayor detalle, se vertebró la reforma introducida por el
Decreto 894 del 1º de noviembre de 2017, el que a partir de esa fecha denomina
al citado cuerpo legal como “Reglamento de Procedimientos Administrativos. Dec.
1759/72 – T.O. 2017”.
3.3.- La disfunción del procedimiento administrativo. El parasistema como
anomalía y fuente de corrupción y violación de los derechos humanos.
Recuerda Maiorano que, en 1981, poco antes de que se
cumplieran diez años de vigencia, don Miguel S. Marienhoff afirmaba que, con la
sanción de la LNPA, habían quedado atrás las épocas en que, para tramitar un
asunto, con probabilidades de éxito, ante la Administración Pública, era
necesario ser amigo del respectivo funcionario. Era la época donde el
desconocimiento del derecho hacía suponer que en la Administración todo
dependía de su discrecionalidad, sin detenerse a pensar si el peticionante era
titular de un derecho subjetivo o si invocaba un interés legítimo.
Sin
duda, el ilustre maestro aludía a un punto de quiebre en el desarrollo del
sistema administrativo argentino, fundado en el significativo avance que
importó la sanción de la ley regulando aspectos esenciales no solo del
procedimiento en sí mismo, sino el haz de garantías que en lo formal consigna
la misma.
Pero,
la realidad siempre es más fuerte que cualquier dogma, más allá de los recursos
previstos para reclamar en sede judicial cualquier desatino de la
Administración Pública. Lo que se vivencia cuando nos abocamos a una petición o
reclamo en sede administrativa es que el tiempo no solo se detiene, sino que se
difumina en un territorio (el de la Administración Pública) en el cual es fácil
sentirse presa en un trámite, que muchas veces, es kafkiano. Se pierde el
control de las actuaciones en una nebulosa de pases, expedientes a la firma,
esperando un informe, cuando no obligado a pedir la reconstrucción, porque
sencillamente se esfuma.
¿La ley
es “culpable” de esta sinrazón? No admite una respuesta afirmativa. Pero, es
indudable que cualquier cuerpo normativo que pretenda encorsetar la realidad
tiene pocas probabilidades de ser aceptado como justo. No obstante, el
principal problema está siempre en el factor humano que encierra una cuestión
cultural, y en el entramado burocrático que torna ineficiente la gestión
pública. El divorcio entre lo formal y lo real encuentra su explicación en la
inconsistencia de la norma jurídica y la debilidad cívica del funcionariado
público, y claro está en la pérdida de valores que cimienta una sociedad
democrática. Si la autoridad no concilia aquélla con la realidad, favorece la
disfunción institucional porque ésta es un quiste que crece y crece por el
descreimiento que genera en los ciudadanos. Un círculo vicioso de nunca acabar.
La
notoria prolongación sine die de los trámites no es sino la patente
demostración de la ineficacia administrativa en resolver las cuestiones
sometidas a debate en un expediente administrativo. Como lúcidamente lo expone
Gordillo, muchos administrados y también muchos funcionarios públicos han
aprendido a desarrollar, a través de los años de vida institucional y política
de nuestro país, un acusado sentido de Realpolitik administrativa. Como en
cualquier juego, sea de guerra o de ajedrez, hay jugadas cuyo objetivo real no
es el aparente e inmediato, sino uno a veces muy ulterior. Cada persona ve
necesariamente el procedimiento en una proyección temporal: ¿cómo será el
problema de aquí a uno, tres, cinco, diez años? Si un gobierno acaba de asumir
el poder y declara cesante sin sumario previo a determinado agente, por razones
políticas, es obvio que no será ese mismo gobierno en el corto plazo el que
podrá hacer lugar a un reclamo de dicho individuo, sea que pretenda
indemnización o reincorporación. Pero hay dos términos en esa ecuación que
pueden cambiar; ese mismo gobierno, en el mediano plazo, puede generalmente
mudar de actitud. O también en el mediano o largo plazo puede haber y
seguramente habrá otro gobierno distinto en su lugar, el cual sí podrá estar
bien animado respecto al recurrente. Hasta puede ocurrir y frecuentemente
ocurre, que el recurrente, cesante, etc. de ayer sea el ministro o secretario
de Estado de mañana. Sobran los ejemplos. También los funcionarios de la
administración saben que el réprobo de hoy puede ser el elegido de mañana y
ello usualmente les hace tener un cierto grado de prudencia y calma. El apuro,
la urgencia, no es la impronta usual del agente Público…”[27].
Agréguese
a lo expuesto que no existe técnicamente un funcionario responsable o encargado
de dirigir el trámite administrativo; dependerá en las distintas instancias de
la voluntad y/o la rapidez con que la mesa de entradas pertinente decida elevar
o remitir las actuaciones a otra dependencia u organismo. Aun cuando los plazos
son obligatorios también para la Administración, solo para el particular o
interesado la demora le acarreará la pérdida de su derecho. Para el agente
público la responsabilidad por la demora o incumplimiento de los plazos se
diluye precisamente, en el tiempo. Salvo claro está, que pueda ser
individualizado y responsabilizado junto al organismo por los daños y
perjuicios que su inconducta haya generado.
Si
bien, la afirmación tan común de que los plazos obligan “por igual” a la
administración y a los administrados está alejada de la realidad, por cuanto es
fácilmente corroborable que la Administración hace de los plazos un arma para
disuadir al interesado, no obsta ello que la misma se expone a incurrir en una
falta que, de causar perjuicio deberá responder por el mismo. Pero esta
posibilidad no amilana al funcionario irresponsable, porque no se hace
efectiva, diríase que nunca.
Claro que
no toda la Administración Pública, no todos los funcionarios configuran esa
gestión paralela de los intereses públicos. En todo caso, cuánto mayores
niveles de anomalías se detecten, mayor será el nivel de ineficacia y también
de corruptelas que se gesten.
La
pérdida de credibilidad del sector público, del modo en que se gestionan los
bienes comunes en última instancia, no solo afecta a su eficacia, sino que
incide negativamente en la legitimidad de la gestión de gobierno.
El
desconocimiento de reglas y usos que son vitales para el fortalecimiento
institucional genera, y vuelvo a Gordillo, un círculo, no precisamente virtuoso
que el citado autor describe como la causación circular en el desarrollo
cultural y político.
Le
necesidad de reinstalar un sistema de valores es vital para que sea sustentable
una comunidad política. El fundamento moral de las instituciones -jurídicas y
políticas- es esencial. Y esto es una tarea de conjunto. Requiere el compromiso
ciudadano y, claro está, de poder público para mejorar la calidad de las
instituciones, y en el caso que nos ocupa, de la Administración Pública; “un
verdadero proveedor de servicios a la comunidad”.
Hay que
operar
cambios que tiendan a revertir el estado de insuficiencia de las instituciones,
para romper ¨la causación circular del insuficiente desarrollo cultural y
político¨ y coadyuvar al logro de una Administración Pública eficaz, y que
contribuye para cristalizar un orden jurídico justo, una sociedad política
sustentable.
Por
imperativo ético el orden jurídico no debe sólo garantizar el ejercicio pleno
de los derechos fundamentales, sino que tiene la obligación de remover cuánto
obstáculo normativo y/o instrumental impida el libre goce de aquéllos.
La
disfuncionalidad del sistema genera descreimiento y al mismo tiempo induce a la
violación sistemática del mismo[28].
¿De qué modo puede
resolverse? En principio, actualizando el sistema, haciéndolo más realista,
ágil, con normas que se tornen asibles, posibles de ser cumplidas, que no sean
un obstáculo para el ciudadano, que favorezca la transparencia de las
actuaciones administrativas; el control por parte de los interesados y su participación
merma el riesgo de toda corruptela, y la formación del funcionariado público en
razón de las nuevas tecnologías.
De este
modo, el propio sistema se ajusta a la realidad, al dato viviente que son las
necesidades y requerimientos de la sociedad, y minimiza el riesgo de anidar
procedimientos anómalos y corruptelas administrativas.
En este
marco, resulta pertinente citar aquí a Parejo Alfonso, quien al referirse a la
actividad administrativa y la participación ciudadana alude a esta como una
técnica de corrección del distanciamiento de la organización administrativa
respecto de la realidad, sin pretender erigirse en pivote de la construcción
misma del fenómeno administrativo[29].
La CSJN ha expresado que una administración ágil,
eficaz y dotada de competencia amplia es un instrumento apto para resguardar,
en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido
económico y social que de otra manera sólo podrían ser tardía o
insuficientemente satisfechos. Esto significa organización, un marco político y
administrativo estable y en funcionamiento, instituciones políticas adecuadas y
una administración pública efectiva.
[1] Autor cit.; Tratado
de Derecho Administrativo Tomo 1; 4ta ed.; Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 1997; pág. V-1/V-5.
*Abogado, Magister en Derecho Administrativo
[2]
El derecho administrativo como
rama especial del Derecho Público marcará un cambio sustancial en orden a la
organización administrativa. Así, el funcionario de la Corona pasará a ser el
funcionario del Estado, los órganos de la Corona serán órganos del Estado, la
jerarquización de los funcionarios pasará a ser los departamentos del Estado,
la fuerza del acto del Príncipe se transformará en la ejecutoriedad de la
disposición administrativa, etc. (Conf. Giannini, Massimo; “Derecho
Administrativo”).
[3] Autor citado; La Administración. Función Pública, en El
Derecho Público de finales de siglo, Civitas, Madrid, 1997, pág., 293.
[4]
Fustel de
Coulanges; La ciudad antigua; Buenos Aires: Emecé Editores, 1945; traducción
del francés de Eusebio de Gorbea; pág. 427.
[5] Art. 27. El derecho interno y la observancia
de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
Art. 46. 1. El hecho de que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como
vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda
en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.
[6]
Nuevo Estado, nuevo derecho. Aportes para repensar el
derecho público argentino; directores: Julio Alak, Coordinadores:
Alessandra Minnicelli, Gabriela Stortoni, Homero Bibiloni, Editorial:
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; octubre de 2015; Los
grandes principios del derecho público
Constitucional y administrativo, Cassagne, Juan Carlos; Los Principios del Derecho Público Argentino:
la armónica recepción de la legalidad supranacional y sus implicancias para el
interés público Eduardo Raúl Olivero,
http://ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=62150&print=1; El desafío del siglo
XXI: la recuperación del rol del Estado, Doctrina. Juan Manuel Villrruel,
Lisandro Macchi, Pablo Javier Davoli, www.zeus.com.ar - Sección Colección Zeus
Doctrina, documento nº 001199; El valor gestión como
bien jurídico en el Derecho Constitucional argentino y en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano; Walter F. Carnota.
Revista Derecho Público. Año I, N° 3. Ediciones Infojus, p. 195; La reforma de la
Constitución Argentina de 1994 y los tratados sobre Derechos Humanos a 20 años
de su vigencia, Juan C. Hitters, http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/43512/Documento_completo.pdf?sequence=1.
La CSJN se ha expedido al respecto en
los casos “Espósito” (2003), Simón (2005), Mazzeo (2007), “Videla (2010), “Rodríguez
Pereyra” (2012), “Carranza Latrubesse” (2013), “Mohamed” (2015), entre otros.
No obstante, la posición de la CSJN en su actual composición en el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe
sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'", aun
cuando reconoce el valor jurídico de las sentencias de la Corte IDH, entiende que
es de su competencia determinar cuando el tribunal internacional actúa dentro de
la competencia del art. 63 de la Convención Americana, estándar interpretativo que
pone en duda el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias de la Corte
IDH. Afirmó que revocar su propia
sentencia firme —debido a lo ordenado en la decisión “Fontevecchia” de la Corte
Interamericana— implicaría privarla de su carácter de órgano supremo del Poder
Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a
los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.
[7] Caso Furlan y
familiares versus Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012.Véase asimismo nota
6.
[8] ¨Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España¨.
[9] Para un mayor
desarrollo de los derechos fundamentales como átomo primordial del derecho
público argentino, véase “Derechos fundamentales y
tutela judicial efectiva – Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo” de
mi autoría en http://iurepublicum.blogspot.com.ar; asimismo Jaime
Rodríguez Arana Muñoz; El derecho administrativo en el siglo XXI en AFDUDC, 13,
2009, 627-643; http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf, para quien “.…una de las consecuencias del Estado de Derecho, no siempre bien
ponderadas, ni bien entendidas, es que la conciencia del ciudadano no puede ser
arrollada por el poder del Estado porque el propio Estado tiene como fin hacer
posible las condiciones para el libre ejercicio solidario de los derechos por
todos los ciudadanos. La centralidad de los derechos fundamentales de la
persona en el sistema jurídico está provocando que se vaya invirtiendo el
sentido que tenía hasta ahora el ejercicio del poder y sus prerrogativas cuando
nos encontramos en su presencia”.
[10]Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Véase, asimismo, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
[11]
Autor citado;
Eficacia y Administración, MAP, Madrid 1995, pág.92
[12] Eduardo Jorge Prats;
La eficacia en la Actuación de la Administración Pública como Garantía de los
Derechos de los Ciudadanos; Revista de Administración Pública Nº 3, pág. 10 y
sig.
[13] José Roberto Dromi,
“La contribución de Sampay a los principios de Derecho Administrativo” en
Revista de Derecho Público y teoría del Estado, Nro. 1, agosto 1986, pág. 42 y
sig. “La Ley humana, en tanto tiene razón de ley en cuanto se conforma con la
recta razón y, según esto, es manifiesto que se deriva de la ley eterna. Mas en
cuanto se aparta de la razón, se llama ley inicua y así no tiene ser de ley,
sino más bien de cierta violencia” (Santo Tomás; Suma Theol., I-II Quaest. 13 a
3).
[14] Toda sociedad, todo
grupo humano, necesita, para poder vivir, creer en determinados valores, los
que defiende como propios del grupo, de la sociedad…el reparto de cargas y
bienes exige un acuerdo generalizado sobre los valores que sustentan al grupo y
que en último término constituyen el fundamento del reparto, del compartir, del
convivir. Una sociedad sin valores es un espectro de sí misma. (Gregorio
Robles, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Editorial
Civitas, Madrid, 1992, Primera edición; pág. 68)
[15] Hesse, citado por
Schmitd-Asmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como
sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág.52
[16]Gordillo al desarrollar el tema del deficiente acceso a la justicia y
privación de justicia como violación del sistema de derechos humanos, enumera
lo que denomina ¨el efecto acumulativo y circular¨. Y cita entre otros
aspectos, la cantidad de valladares formales que aplica la jurisprudencia
(¨habilitación de instancia¨, ¨agotamiento de la vía administrativa¨,
¨existencia de otra vía¨, etc.), la previsible lentitud de la justicia, la
presión política a los jueces, que torna casi una hipótesis irracional litigar
contra el Estado, y quien lo logra, accede a un lugar kafkiano donde tendrá que
librar todas esas batallas. (Derechos humanos, 4ta ed.;
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999; XI-1/XI-9).
[17] Conf. Molina Cabrera y Rodríguez Arias, “La administración del
desarrollo en países de organización federal. Bases para la organización y
ejecución de planes y programas. XVI Congreso Internacional de Ciencias
Administrativas, México, 1974.
[18]
Comadira, Julio
Rodolfo, en Derecho Administrativo -Acto administrativo. Procedimiento
administrativo. Otros estudios; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 167 y
sigtes.
[19] En tanto actuamos, esa acción está imbuida de una concepción acerca de
las cosas, del hombre, de la vida, de las experiencias vividas que nos hace
construir o adoptar una visión integral del mundo. De tal modo, siendo el
Estado una construcción cultural del hombre, también en su gestación en las
razones últimas de su existencia, conlleva una determinada concepción del
hombre y también una idea trascendente enraizada en los derechos fundamentales
de aquel que encierra una esfera de bienes comunes que el Estado debe promover,
proteger y garantizar, al menos para que sea considerado democrático. Así, el
medio ambiente, la biodiversidad, la trazabilidad alimentaria, la salud, el
pluralismo informativo, entre tantos otros constituye bienes comunes, en tanto
en su destino, uso, goce o explotación deben participar todos los miembros de
la sociedad. Sea porque están relacionados con la preservación o protección de
la salud, la vida, o porque constituyen piezas sustanciales para la
organización democrática de un país. En tal sentido el concepto de bien común
es la expresión de una pretensión colectiva que contiene o da razón a las demás
causas; es su causa eficiente, la causa final, la causa causorum. “…Consiste y
tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones sociales que
consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su propia
persona” (SS Juan XXIII, Mater et Magistra). Conforme a ello, El Estado
desarrolla, promueve las condiciones necesarias, desde lo político, social y
económico, para que el hombre alcance su propio desarrollo y perfección. No es
la suma de bienes individuales o de concretos intereses particulares; es un
continente en el cual el Estado tiene el deber de promover ese conjunto de
condiciones para que cada uno de los integrantes de la sociedad procure,
conforme sus propias calidades y virtudes, el bien particular y su realización
espiritual. En cuanto a la protección del interés público tampoco puede decirse
que es una nota característica de la función administrativa. No solo porque
también el poder legislativo y judicial realizan función administrativa, sino
porque en su actividad legisferante y judicial en definitiva protegen el
interés público; en este último el interés siempre es concreto e individual, y
en el primero no siempre es abstracto y general, sino que a veces se
particulariza en norma concreta dirigida a una persona o a colectivo
determinado (v.g. la ley23549 que impuso un régimen de ahorro obligatorio en
función de la renta y el patrimonio a diversas personas físicas y jurídicas e
inclusive la exclusión para quienes cumplimentaran determinadas condiciones; el
uso y enajenación de tierras públicas; el arreglo de la deuda pública).
[20] “Domingo Mendoza”;
Fallos I-485
[21] Fallos 12-227
[22] Fallos 22-385
[23] Los tribunales
federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las
acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de
persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización
legislativa previa; pero no se les podrá dar curso sin que se acredite haber
producido la reclamación de derecho controvertido ante el P.E. y su denegación
por parte de éste (art. 1)
[24] Los tribunales
federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las
acciones civiles que deduzcan contra la Nación sea en su carácter de persona
jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa
legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación
por parte de éste.
[25] Si la resolución de
la Administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo
ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen
otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada
directamente ante los Tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos.
(art. 2 ley 3952).
[26] A simple titulo
informativo, destaco un intercambio vía email entre Agustín Gordillo y Federico
Campolieti acerca del carácter de ley o decreto-ley y cómo citar el mencionado
texto legal y que fuera originalmente publicado en LL, 2006-F, 892, cuya lectura
sugiero. El debate que surge del mismo es enriquecedor, no solo
conceptualmente, sino también para rescatar el contenido ideológico que puede
desprenderse de cualquier discurso, inclusive el jurídico. http://www.gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo02.pdf
[27] Autor citado, Tratado
de Derecho Administrativo, VIII-2/VIII-3
[28]No decimos con ello
que todo el sistema es disvalioso, en modo alguno, sino que los elementos
disvaliosos que el sistema contiene son tal vez el sustento ético del origen de
la aparición del parasistema. Dado ese comienzo, admitido que el sistema puede
contener y mantener normas o principios disvaliosos, se admite la necesidad de
un parasistema. Y una vez admitida la aparición y hasta la necesidad del
parasistema, ya no es posible luego controlarlo o mantenerlo dentro de límites
“tolerables” o prudentes; simplemente, el parasistema se desborda y amenaza a
todo el sistema. Para decirlo de otro modo, la manera de fortalecer el sistema
no es haciéndolo más rígido o más estricto, sino a la inversa, desbrozándolo de
lo que tenga de excesivo, irreal, intolerante, disvalioso. Por el camino
inverso, por el endurecimiento del sistema, se llega inexorablemente a su
depreciación y descrédito generalizado, a su incumplimiento sistemático, a la
ignorancia colectiva de sus disposiciones sanas y elementales. (http://www.gordillo.com/pdf_tomo6/02/cap3.pdf).
[29] Aut. Citado, La
Administración. Función Pública en El derecho público de finales de siglo. Una
perspectiva iberoamericana; Civitas, 1997, Primera Edición, pág. 303
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