sábado, 17 de febrero de 2018

Procedimiento administrativo electrónico. El concepto de Administración eficaz en el derecho público actual. Acerca de la reforma al Reglamento de Procedimiento Administrativo Nacional - Parte I

Procedimiento administrativo electrónico. El concepto de Administración eficaz en el derecho público actual.

Acerca de la reforma al Reglamento de Procedimiento Administrativo Nacional

 

 1.- El derecho administrativo a la luz del nuevo derecho público


               El Derecho Administrativo, cuyo objeto es el estudio del ejercicio de la función administrativa, en tanto esta se resume en una actividad concreta actual e inmediata que responde a una exigencia social, es la arquitectura de la política y, como expresa Gordillo, es indispensable quitarle “su apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la administración pública y sus fines y dársele en cambio una estructura externa y conceptual que claramente representa su búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonable entre el individuo y el Estado”[1].
Por ello, todo análisis que incluya una relación, que es simbiótica, entre Administración Pública y administrado, no puede estar exento de la consideración de aquellos elementos que configuran el dato histórico político que la nutre, que le da sentido, que transforma a aquella en objeto de una exigencia social.
La organización administrativa es, en esencia, una herramienta para el ejercicio del poder; tiene por lo tanto sustancia política, aun cuando por definición importe subjetivamente una disposición racional de medios.
Para que esta organización funcione, para que instrumentalmente sirva para alcanzar o cumplir con los cometidos estatales va de suyo que en un Estado democrático debe estar regulada por ley. No es sino ésta el marco formal y sustancial para determinar la responsabilidad de los funcionarios, sino también para el control republicano de los actos de gobierno.
Por cierto, que esta visión del sistema democrático recorrió siglos para afianzarse y transformarse en una cualidad sin la cual nadie se atreve hoy de calificar como democrático un régimen político que no garantice esas coordenadas sobre las que se asienta el Estado de Derecho: responsabilidad de los funcionarios y control de los actos de gobierno.
Una nueva concepción sobre el Hombre y su consideración como átomo primordial en el sistema democrático, encontró en la lucha contra las inmunidades del Poder su cauce para repensar y dejar atrás la idea de la inmunidad sobre la que se asentaba la primacía de la Administración Pública sobre el ciudadano.
Será la Revolución Francesa la que materializa el Estado de Derecho Administrativo. Mayoritariamente los autores reconocen que esta rama del Derecho nace de la Revolución Francesa; García de Enterría no sólo afirma tal postura, sino que postula que todo el Derecho Público contemporáneo tiene su punto de partida en la Revolución Francesa. Este evento trascendental del siglo XVIII ha aportado, expresa, un discurso totalmente nuevo para explicar las relaciones entre los hombres y su organización social y política como materia de Derecho, y que a partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano deriva en línea recta el corpus iure civitatis o publicum que faltaba en relación con el pasado inmediato y sobre la base de tres grandes principios: el origen del poder, los límites del poder y la organización del poder[2].
 Como bien lo ha expresado García de Enterría, la demolición sistemática de esos círculos de inmunidad será la gran obra del siglo XX, refiriéndose al poder reglamentario, la potestad discrecional y los denominados actos políticos. Y aun cuando ese proceso de demolición encuentre focos de resistencia en la Justicia, no es allí donde los ciudadanos encuentran hoy, el mayor desafío para la efectiva vigencia de sus derechos. Es en la propia Administración Pública que emergen los obstáculos para que el ciudadano encuentre una rápida, eficaz y oportuna resolución a su pretensión. 
La noción de servicio público, ínsita en la naturaleza misma de Administración Pública, importa en la materialización de su concreta actividad la sujeción a la Ley y al Derecho. Y si la realización del interés general, que es válido reiterar configura una exigencia social, consiste en una variedad -como expresa Parejo Alfonso-  de la función ejecutiva denominada “administración” y que es por ello misma, pública, es claro que la capacidad de aquella es: a) enumerativa o acumulativa, en cuanto integrada por la suma de potestades-competencias de que sea destinatario; y b) jurídico-pública, en el sentido de establecida y definida siempre y únicamente por su estatuto propio (el derecho administrativo).[3] En otros términos, sus formas y su régimen están determinados por el derecho administrativo, y en tanto quede comprendida en la esfera de actuación del Poder Ejecutivo, es este quien define tales formas y su régimen con sujeción, claro está, al estatuto constitucional.
La estructura organizacional de la Administración Pública es, y lo será aún más en el futuro, compleja, desagregada y esencialmente contingente. Cada órgano, cada estructura componente de esta responde, en virtud del principio de unicidad, a un centro o comando único; sin embargo, al mismo tiempo cada una de ellas persigue finalidades instrumentales específicas, y adoptan formas propias para su funcionamiento y la correcta articulación para el logro de los cometidos públicos.
Esta elasticidad organizacional requiere adoptar componentes instrumentales que faciliten su funcionamiento y aseguren el acceso y control de la actividad administrativa por parte de quien hace valer un derecho subjetivo, un interés legítimo o colectivo. Ya veremos cómo el Decreto 891/17 y el 894/17 del Poder Ejecutivo Nacional se hace eco de esta realidad.
Y es que un sistema jurídico-político no es inmutable. El impacto del desarrollo tecnológico, las nuevas creencias y la cosmovisión que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan harto susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialéctica natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de sus costumbres y de sus creencias[4]. El Derecho no es, ni por asomo, un sistema cerrado de conceptos; es un producto cultural, y, por consiguiente, histórico.
Tan es así, que a partir de 1994 existe un nuevo ¨corpus iure publicum¨ argentino, en tanto los tratados mencionados en el art.75 in. 22 son la Constitución misma, a lo que debe agregarse el amplio alcance que otorga el art. 27 de la Convención de Viena[5]. Los ha reafirmado además nuestra doctrina y jurisprudencia aun cuando lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal en su actual composición en el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' pone en jaque la doctrina sobre el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias de la Corte IDH[6].
La reformulación de la concepción del Estado – que no se reduce a la visión económica o estructural del mismo- comporta necesariamente, desde el punto de vista axiológico, una reordenación de los valores en virtud de los cuales como afirma Cassagne, el hombre es el principal protagonista no en el aspecto meramente individual, sino como Persona comprometida con y en la propia comunidad en la que se desenvuelve.
Un prisma axiológico que ha sido legitimado y constitucionalizado con la reforma de la Carta Magna en 1994, en la que la posición preferente de los derechos fundamentales y el principio de tutela judicial efectiva exige interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos.
Cabe recordar que la CIDH ha establecido en su jurisprudencia que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Así, al aprobar esos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción[7].
Aun cuando nuestra Constitución, ni en los propios pactos a que refiere el art. 75 inc. 22 se encuentren normas interpretativas tan claras como, por ejemplo, el art. 10.2 de la Constitución española[8], interpretada teleológicamente, la reforma constitucional no pretendió situar sino en una posición preferente al hombre como tal. La constitucionalización de los pactos internacionales, los nuevos derechos y garantías, son indicadores suficientes en tal sentido.
Por cierto, la idea de un Derecho Administrativo montado sobre la esfera de libertad de las personas, en el cual el concepto de ¨prerrogativa¨ importa por definición una subordinación ante quien la ejerce u ostenta, no armoniza con la concepción enunciada. La ecuación es la misma. La relación jurídico-administrativa no cambia. Es, y seguirá siendo un complejo de prerrogativas y garantías sometidas a las exigencias del Bien Común. Lo que se postula es su interpretación contextual, para decirlo con palabras de Bidart Campos, en el marco de lo que se ha dado en llamar el nuevo Derecho. Aun cuando se le reconozca al derecho administrativo una construcción exorbitant a iure commune, el nuevo modo de concebir la relación Estado-Persona en el derecho público obliga a cambia el prisma desde el cual se concibe e interpreta la relación jurídico-administrativa[9].
Por otra parte, más allá de cualquier debate filosófico acerca de la naturaleza de los derechos, a esta altura de los tiempos no parece concebible predicar ni el carácter omnímodo de las prerrogativas estatales, ni mucho menos dudar acerca de un imperativo categórico en un orden jurídico: el reconocimiento de la titularidad de los derechos en el hombre por su condición de tal; que los derechos humanos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana[10].
De modo tal que el Estado no sólo tiene el deber de crear derecho justo, sino que, además, en la dinámica propia de las relaciones humanas que tienen virtualidad jurídica, también el deber de garantizar que cualquier conflicto que se traduzca en una contienda, sea en el ámbito administrativo como judicial, se resuelva rápida y eficazmente.

2.- El concepto de eficacia en el marco de la actuación administrativa


          El término eficacia puede llamar a engaño o a confusiones conceptuales. Conviene entonces circunscribir el mismo a la actuación administrativa en su objetivo de cumplir cometidos estatales y dar respuesta a la demanda social en las múltiples actividades que desarrolla. Queda fuera, por lo tanto, el resto de la actividad estatal originada en el Poder Legislativo y el Poder Judicial. No porque no realicen funciones administrativas en sus respectivas esferas, sino porque la actividad administrativa es un obrar concreto e inmediato con relación a aquella exigencia social.
          Esa idea como elemento dinamizante de los cometidos públicos asumidos por el Estado, solo puede viabilizarse a través de la actuación de la Administración Pública, la que requiere para que dicha actuación sea eficaz, sea investida de las potestades necesarias y la adecuación de los medios tecnológicos para tal fin.
          De ahí que la servicialidad y objetividad que preside el obrar administrativo requiere, frente a una realidad compleja y heterogénea de una permanente adecuación del marco legal que define su sujeción a la ley y al derecho. Exige un espacio jurídico que permita armonizar sus acciones y cometidos en una Administración proteica y desagregada, expuesta a demandas recurrentes y a controles diversos (parlamentarios, jerárquicos, económicos financieros, etc.).
          Si estamos en presencia de una exigencia social, ella debe llevarse a cabo con eficacia y eficiencia, conceptos íntimamente relacionados. Como explica Parejo Alfonso “esta conclusión se refuerza a la vista de la explicación que un Diccionario enciclopédico de fines de siglo…consigna con motivo de la voz “eficiencia” Esta se define como el poder para producir efectos y, por tanto, como alusiva a la causa eficiente de la filosofía aristotélica, que es la que produce el tránsito del poder al acto, de la materia indeterminada a la determinada. En este tipo de causa, el gestor de la obra supone necesariamente los medios para la obra (causa material y formal) y el fin de la obra misma (causa final), por lo que aquella se identifica en último término con la formal y la final. La eficiencia no es otra cosa, por ello, que el poder en acto o potencia en ejercicio, tratándose de la causalidad más compleja y más condicionada. Requiere la posesión actual de los medios adecuados para producir el efecto...”[11] (El subrayado es propio) La eficiencia, entonces “significa hacer bien las cosas, la eficacia supone hacer las cosas”. Y no se trata por cierto de apelar a un puro pragmatismo en el que todo lo que es eficaz es por sí mismo, justo, sin importar por qué se hacen las cosas y para qué. Lo que se exige en el Estado de Derecho es eficiencia en la eficaz ejecución de las políticas públicas, en la realización de los cometidos estatales.” La eficacia exigida a la actuación administrativa es, no hay que olvidarlo, una “eficacia eficiente”[12].
En el ámbito de la organización pública la valoración de la eficacia y de la eficiencia en la gestión es siempre de contenido político, pero las consecuencias derivadas de su actuación necesariamente repercuten sobre un particular o un colectivo y ello, más allá de esa valoración, también es susceptible de ser revisada por los jueces. La eficacia no puede, en el sentido expuesto, desligarse de la eficiencia en tanto la actividad administrativa es una exigencia social. Y como tal, se encuentra dirigida al Bien Común y de manera preponderante a la realización de la Justicia; esto es, a la resolución de conflictos en los cuales el Derecho es solo una herramienta más de la que dispone, pero sin la cual no podría hablarse de Administración eficaz, y mucho menos de Estado de Derecho.
El buen funcionamiento de un gobierno está supeditado dentro del Poder Ejecutivo a que su organización le permita desempeñarse como un centro de comando rápido, informado, y verdaderamente “eficaz”. 
No debe olvidarse que esa realidad viviente que constituye la organización jurídico-política del Estado, se nutre y adapta sus formas al dato histórico político, a la realidad social, que a través de sus demandas y requerimientos le brinda al Estado el insumo necesario para definir políticas, que se traducen en la órbita de la Administración Pública, por su carácter instrumental, en cometidos públicos a alcanzar a través de los más diversos órganos que la componen.
Cometidos públicos que tienen que ver con el fin específico de la comunidad política: el bien común[13]. En tal sentido, el Estado de Derecho debe procurar extremadamente el desarrollo integral del Hombre, forjando su plena autonomía, su libre determinación. Debe garantizar el ámbito de actuación de las personas, respecto de otras y con relación al propio Estado sobre el prisma de la dignidad humana, de la que se desprende el haz de derechos fundamentales. Pero ello no significa desanclar la cuestión de los derechos fundamentales, del concepto de deber y de los valores si se pretende una comunidad jurídicamente organizada[14]. No hay un derecho a todo, así como no existe una decisión administrativa “porque sí”.
En el reverso de esa moneda la eficacia de la actuación estatal sólo es posible mediante normas jurídicas justas, un sistema reaccional que repare las anomalías del sistema, y un sistema procedimental ágil que garantice su racionalidad y razonabilidad.
En el Estado de Derecho es el Derecho el que da forma y medida al Estado, a su eficacia y a la vida colectiva que se desarrolla en su seno[15]. La eficacia estatal, no obstante, no es una meta sencilla. Es compleja y depende de múltiples factores que no son el objeto de este trabajo (cuestiones sociales, culturales, económicas, educativas, etc.)
El concepto de derecho eficaz en el marco de la actuación administrativa debe ser analizado desde: la norma habilitante (competencia), la vía procedimental (procedimiento administrativo), y la recursiva (sistema recursivo). Y en cualquiera de ellas es un concepto huidizo, difícil de asir.  Pero pese a ello, siempre es posible perfeccionar tanto las normas jurídicas, el procedimiento como los recursos previstos para impugnar una decisión administrativa.
Aspirar a la complitud de un sistema encierra múltiples vallas. Aun cuando la Administración se encuentra vinculada positivamente al Derecho y a la Ley, la prohibición de actuar contra ella (ilegalidad) o sin ella (vía de hecho) no siempre se cumple; aunque la ley de procedimientos fije un inter para que se exprese la voluntad de la Administración, este no siempre se recorre conforme está prescripto ni se efectúa con agilidad y en un tiempo razonable. Ni que hablar cuando se trata de acceder a la Justicia[16].
De modo que aspirar a una Administración eficaz importa reconocer la imperfección del factor humano, e incorporar modelos de actuación en los que sea factible el control social, expresado este en forma unipersonal o a través de organizaciones que defienden un interés colectivo, la implementación de nuevas tecnologías, mejorar sensiblemente el sistema recursivo y promover una profunda reforma al proceso contencioso administrativo.
La necesidad de pensar y repensar toda la normativa que tiene como epicentro el contencioso administrativo constituye una asignatura pendiente. La interdependencia entre el proceso contencioso y el procedimiento administrativo, pese a la autonomía funcional de cada uno de ellos, conlleva como imperativo ético-jurídico aplicar el principio de tutela de los derechos fundamentales, el que se nutre de la dignidad inherente a la persona humana. No otra cosa debe entenderse del principio de tutela judicial y administrativa de los derechos contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional (incluida la amplia interpretación del derecho de defensa en juicio, comprensivo del debido proceso adjetivo y el derecho a la jurisdicción) y con mayor precisión en el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, habida cuenta que en ambos, el objeto no es el acto administrativo sino los derechos fundamentales de la persona que se alegan en la relación jurídico-administrativa.
En lo que aquí resulta pertinente el Estado es responsable de brindar las prestaciones que la sociedad requiere, aquí y ahora, con adecuada vigencia tecnológica. El progreso científico y tecnológico hace surgir otros requerimientos, otras formas de gestión, que el Estado, principalmente responsable del bien común, debe hacer posibles. Una prestación que responda a una forma obsoleta no cubre las necesidades del tiempo presente. El cumplimiento de los cometidos esenciales debe mantener esta premisa en forma ineludible y asegurar una permanente actualización para la realización de sus fines. En ese aspecto la planificación, como técnica, importa la ordenación racional de la convivencia[17], y comprende a mi criterio la infraestructura informática que permita procesar con celeridad la información y facilite la producción del servicio que le compete.
El concepto de eficacia administrativa, en definitiva, importa la correcta utilización de los recursos asignados, la capacidad de adaptación al cambio, la innovación tecnológica en el procesamiento de la información para asegurar la celeridad del procedimiento y garantizar el control en tiempo real del interesado, y la racionalidad y razonabilidad en la decisión.

3.- El procedimiento administrativo nacional. Origen y anomalías del sistema

3.1.- Administración Pública, y procedimiento administrativo

               Como se afirmó más arriba la estructura organizacional de la Administración Pública es, compleja, proteica. Es además la función administrativa que ejerce, la actividad primaria por excelencia sin perjuicio que aquella sea aún centro de debate doctrinario acerca de los criterios que la definen.
          Lo cierto es que para llevar adelante dicha actividad requiere no solo una norma habilitante, que puede provenir de la Constitución Nacional (art. 99), de la ley, o de su propia capacidad legisferante (decretos, resoluciones, disposiciones, etc.), sino además de un procedimiento tendiente a formar la voluntad estatal que exprese una decisión que tiene fuerza ejecutoria.
          Tal procedimiento, compuesto de una serie de actos sucesivos, “constituye el elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado”[18].
Se afirma también que está dirigido a la satisfacción directa e inmediata del bien común o interés público. Sin embargo, entiendo que ello no es una nota tipificadora o modal del concepto. En principio porque esos fines – bien común e interés público-  lejos están se significar lo mismo. En efecto, el Bien Común es la causa final del Estado, es un concepto objetivo y dinámico, sujeto al dato histórico político de una sociedad y fuente de legitimación, no solo jurídica, sino política de la función de gobierno; tiene una dimensión arquitectónica e importa un deber compartido entre el Estado, que debe garantizar la cohesión social conciliando los intereses sectoriales en pugna y la accesibilidad de los bienes materiales y espirituales a todos y cada uno de sus miembros, por otro, cada persona tiene el deber de colaborar en esa tarea y llevar adelante mediante su esfuerzo personal y su capacidad las metas que se ha propuesto sin olvidar que lo hace en, con y para la sociedad; es en definitiva, un concepto meta jurídico. El interés público es un concepto que como tal sirve para justificar algo, un dato absolutamente contingente, un concepto jurídico indeterminado, de indudable perfil instrumental respecto al Bien Común, y que debe estar presente para justificar legalmente la decisión estatal en la búsqueda de un determinado cometido público. En tal sentido tiene un valor normativo y jurídico y su acreditación en los hechos concretos determina el linde entre lo razonable y lo arbitrario. Es, en esencia, un interés convergente de la sociedad en la que un dato, una realidad o aspiración determinada sea tratada o resuelta de un modo específico. Podría decirse que el Estado decodifica ese interés y lo protege mediante una decisión enderezada en tal sentido; es una acción o disposición teleológica.
Pero además de lo dicho, porque el bien común y la protección del interés público es de la esencia de cualquier actividad estatal, sea administrativa, legislativa o judicial[19].
Y en lo que aquí interesa la Administración Pública ejerce función administrativa cuando para la concreción de los cometidos estatales asignados, forma y expresa la voluntad estatal mediante un procedimiento que asegura, en principio, la racionalidad y razonabilidad de esa decisión.

3.2.-. El origen del procedimiento administrativo. El decreto-ley 19549/72 y el Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto. 1759/72 t.o. 1991


               Hay que remontarse a fines del siglo XIX en nuestro país para encontrar el origen del procedimiento administrativo general. En esa época, la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de afirmar que el Estado no puede ser llevado a juicio sin su asentimiento y que le correspondía al Congreso decidir sobre las reclamaciones que se le hicieran. Expresó, en 1865, que el Poder Ejecutivo no puede ser juzgado por el Poder Judicial, tan soberano como él, y las reparaciones de los errores que aquel cometa no deben buscarse ante los Tribunales, degradando la autoridad que inviste, sino ocurriendo al Congreso, quien, sin juzgar al Poder Ejecutivo, por un acto de parlamento vota una indemnización según las atribuciones que tiene de disponer de los dineros públicos”[20]. En 1872, en el fallo "Don Anselmo Núñez" afirma que para demandar al Estado se requiere el consentimiento expreso del Poder Ejecutivo[21]. Posteriormente, y por decisión del Congreso, las personas pueden demandar ante los Tribunales a la Nación cuando aquel autoriza tal reclamación. Este procedimiento, conocido como venia legislativa es luego recepcionado por el Alto Tribunal. Así, en "Aguirre Carranza y Cía."[22], decide sobre el fondo de la cuestión planteada en tanto los señores Aguirre y Carranza ocurrieron al Congreso solicitando permiso para demandar al Fisco, que se les acordó por ley de setiembre de 1874. Llegado el caso a su conocimiento por apelación del Estado, en los Vistos recepta la doctrina de la venia legislativa al consignar que “habiéndoles sido rechazada administrativamente esta pretensión, solicitaron autorización de Congreso para hacerla valer judicialmente ante los Tribunales de la Nación, la que les fue acordada”.
          En el año 1900 se dicta le ley 3952 la que en su texto original dispuso que cuando el Estado actuaba como persona de derecho privado no requería autorización legislativa para demandarlo, pero si un reclamo administrativo previo; si actuaba como persona de derecho público sí requería la venia legislativa[23]. En 1932, la ley 11.634 sustituyó el texto original del artículo de la ley 3952, suprimiendo el requisito de la venia legislativa[24].
          Demandar al Estado, a partir de ese momento, requería un reclamo previo denegatorio ante el Poder Ejecutivo. Esta disposición fue complementada con la exigencia del pronto despacho que debía ser acreditado como requisito para la admisibilidad formal de la demanda[25].
          El reclamo previo, importó de hecho un recurso, único en ese momento pero que le resultan aplicables todos los principios del procedimiento administrativo y que encuentran su quicio en la Constitución Nacional, en particular, el debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba, y a una decisión fundada).
          No fue sino hasta 1971, que el Ministerio de Justicia encomendó a una comisión de juristas (Carlos A. Young, Héctor J. Escola, y Adalberto E. Cozzi) la elaboración de un anteproyecto de ley de procedimiento administrativo, el que tuvo amplio consenso en la doctrina y en los organismos intervinientes, lo que motivó, en 1972, la sanción de la ley 19549[26], conocida como Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA).
          En la Exposición de Motivos, los autores consideran conveniente incluir en el texto “…tan solo los principios básicos a que deberán ajustarse los procedimientos administrativos en cuanto tiendan a asegurar a los interesados las garantías constitucionales del debido proceso, de las que no pueden reputarse ajenos los atinentes a los requisitos esenciales del acto administrativo, su estructura, validez, eficacia, etc. Más lo referido al trámite procesal propiamente dicho, incluidos naturalmente los recursos administrativos, lo consideramos por vía reglamentaria, en la inteligencia de tratarse de una materia que entra en la esfera de las potestades constitucionales del Poder Ejecutivo y no del Legislativo”.
          Sin perjuicio de ello incluyeron el recurso de revisión y normas sobre impugnación judicial de los actos administrativos, habida cuenta del vacío legal existente ante la ausencia de un código procesal sobre la materia. Respecto de los principios del procedimiento la ley recoge la doctrina de la Procuración del Tesoro, lo dispuesto por la ley 7647 de procedimientos administrativos de la Provincia de Buenos Aires, y en las normas del debido proceso desarrolladas en el proyecto de ley de los doctores Juan Francisco Linares y Agustín A. Gordillo y en la ley española de julio 17 de 1948 con su reforma de 1963.
          La ley regula y sistematiza tres cuestiones centrales: el procedimiento administrativo (también contemplado en el decreto reglamentario), el régimen de validez de los actos administrativos y normas procesales referidas a la habilitación de instancia y de impugnación judicial de los actos administrativos.
          El Reglamento de la LNPA contempla sustancialmente las normas relativas al trámite administrativo y al sistema recursivo.
          Sobre la primera de estas cuestiones, que se analizaran con mayor detalle, se vertebró la reforma introducida por el Decreto 894 del 1º de noviembre de 2017, el que a partir de esa fecha denomina al citado cuerpo legal como “Reglamento de Procedimientos Administrativos. Dec. 1759/72 – T.O. 2017”.

3.3.- La disfunción del procedimiento administrativo. El parasistema como anomalía y fuente de corrupción y violación de los derechos humanos.

           
               Recuerda Maiorano que, en 1981, poco antes de que se cumplieran diez años de vigencia, don Miguel S. Marienhoff afirmaba que, con la sanción de la LNPA, habían quedado atrás las épocas en que, para tramitar un asunto, con probabilidades de éxito, ante la Administración Pública, era necesario ser amigo del respectivo funcionario. Era la época donde el desconocimiento del derecho hacía suponer que en la Administración todo dependía de su discrecionalidad, sin detenerse a pensar si el peticionante era titular de un derecho subjetivo o si invocaba un interés legítimo. 
          Sin duda, el ilustre maestro aludía a un punto de quiebre en el desarrollo del sistema administrativo argentino, fundado en el significativo avance que importó la sanción de la ley regulando aspectos esenciales no solo del procedimiento en sí mismo, sino el haz de garantías que en lo formal consigna la misma.
          Pero, la realidad siempre es más fuerte que cualquier dogma, más allá de los recursos previstos para reclamar en sede judicial cualquier desatino de la Administración Pública. Lo que se vivencia cuando nos abocamos a una petición o reclamo en sede administrativa es que el tiempo no solo se detiene, sino que se difumina en un territorio (el de la Administración Pública) en el cual es fácil sentirse presa en un trámite, que muchas veces, es kafkiano. Se pierde el control de las actuaciones en una nebulosa de pases, expedientes a la firma, esperando un informe, cuando no obligado a pedir la reconstrucción, porque sencillamente se esfuma.
          ¿La ley es “culpable” de esta sinrazón? No admite una respuesta afirmativa. Pero, es indudable que cualquier cuerpo normativo que pretenda encorsetar la realidad tiene pocas probabilidades de ser aceptado como justo. No obstante, el principal problema está siempre en el factor humano que encierra una cuestión cultural, y en el entramado burocrático que torna ineficiente la gestión pública. El divorcio entre lo formal y lo real encuentra su explicación en la inconsistencia de la norma jurídica y la debilidad cívica del funcionariado público, y claro está en la pérdida de valores que cimienta una sociedad democrática. Si la autoridad no concilia aquélla con la realidad, favorece la disfunción institucional porque ésta es un quiste que crece y crece por el descreimiento que genera en los ciudadanos. Un círculo vicioso de nunca acabar.
          La notoria prolongación sine die de los trámites no es sino la patente demostración de la ineficacia administrativa en resolver las cuestiones sometidas a debate en un expediente administrativo. Como lúcidamente lo expone Gordillo, muchos administrados y también muchos funcionarios públicos han aprendido a desarrollar, a través de los años de vida institucional y política de nuestro país, un acusado sentido de Realpolitik administrativa. Como en cualquier juego, sea de guerra o de ajedrez, hay jugadas cuyo objetivo real no es el aparente e inmediato, sino uno a veces muy ulterior. Cada persona ve necesariamente el procedimiento en una proyección temporal: ¿cómo será el problema de aquí a uno, tres, cinco, diez años? Si un gobierno acaba de asumir el poder y declara cesante sin sumario previo a determinado agente, por razones políticas, es obvio que no será ese mismo gobierno en el corto plazo el que podrá hacer lugar a un reclamo de dicho individuo, sea que pretenda indemnización o reincorporación. Pero hay dos términos en esa ecuación que pueden cambiar; ese mismo gobierno, en el mediano plazo, puede generalmente mudar de actitud. O también en el mediano o largo plazo puede haber y seguramente habrá otro gobierno distinto en su lugar, el cual sí podrá estar bien animado respecto al recurrente. Hasta puede ocurrir y frecuentemente ocurre, que el recurrente, cesante, etc. de ayer sea el ministro o secretario de Estado de mañana. Sobran los ejemplos. También los funcionarios de la administración saben que el réprobo de hoy puede ser el elegido de mañana y ello usualmente les hace tener un cierto grado de prudencia y calma. El apuro, la urgencia, no es la impronta usual del agente Público…”[27].
          Agréguese a lo expuesto que no existe técnicamente un funcionario responsable o encargado de dirigir el trámite administrativo; dependerá en las distintas instancias de la voluntad y/o la rapidez con que la mesa de entradas pertinente decida elevar o remitir las actuaciones a otra dependencia u organismo. Aun cuando los plazos son obligatorios también para la Administración, solo para el particular o interesado la demora le acarreará la pérdida de su derecho. Para el agente público la responsabilidad por la demora o incumplimiento de los plazos se diluye precisamente, en el tiempo. Salvo claro está, que pueda ser individualizado y responsabilizado junto al organismo por los daños y perjuicios que su inconducta haya generado.
          Si bien, la afirmación tan común de que los plazos obligan “por igual” a la administración y a los administrados está alejada de la realidad, por cuanto es fácilmente corroborable que la Administración hace de los plazos un arma para disuadir al interesado, no obsta ello que la misma se expone a incurrir en una falta que, de causar perjuicio deberá responder por el mismo. Pero esta posibilidad no amilana al funcionario irresponsable, porque no se hace efectiva, diríase que nunca.
          Claro que no toda la Administración Pública, no todos los funcionarios configuran esa gestión paralela de los intereses públicos. En todo caso, cuánto mayores niveles de anomalías se detecten, mayor será el nivel de ineficacia y también de corruptelas que se gesten.
          La pérdida de credibilidad del sector público, del modo en que se gestionan los bienes comunes en última instancia, no solo afecta a su eficacia, sino que incide negativamente en la legitimidad de la gestión de gobierno.
          El desconocimiento de reglas y usos que son vitales para el fortalecimiento institucional genera, y vuelvo a Gordillo, un círculo, no precisamente virtuoso que el citado autor describe como la causación circular en el desarrollo cultural y político.
          Le necesidad de reinstalar un sistema de valores es vital para que sea sustentable una comunidad política. El fundamento moral de las instituciones -jurídicas y políticas- es esencial. Y esto es una tarea de conjunto. Requiere el compromiso ciudadano y, claro está, de poder público para mejorar la calidad de las instituciones, y en el caso que nos ocupa, de la Administración Pública; “un verdadero proveedor de servicios a la comunidad”.
          Hay que operar cambios que tiendan a revertir el estado de insuficiencia de las instituciones, para romper ¨la causación circular del insuficiente desarrollo cultural y político¨ y coadyuvar al logro de una Administración Pública eficaz, y que contribuye para cristalizar un orden jurídico justo, una sociedad política sustentable.
Por imperativo ético el orden jurídico no debe sólo garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales, sino que tiene la obligación de remover cuánto obstáculo normativo y/o instrumental impida el libre goce de aquéllos.
La disfuncionalidad del sistema genera descreimiento y al mismo tiempo induce a la violación sistemática del mismo[28].
          ¿De qué modo puede resolverse? En principio, actualizando el sistema, haciéndolo más realista, ágil, con normas que se tornen asibles, posibles de ser cumplidas, que no sean un obstáculo para el ciudadano, que favorezca la transparencia de las actuaciones administrativas; el control por parte de los interesados y su participación merma el riesgo de toda corruptela, y la formación del funcionariado público en razón de las nuevas tecnologías.
          De este modo, el propio sistema se ajusta a la realidad, al dato viviente que son las necesidades y requerimientos de la sociedad, y minimiza el riesgo de anidar procedimientos anómalos y corruptelas administrativas.
          En este marco, resulta pertinente citar aquí a Parejo Alfonso, quien al referirse a la actividad administrativa y la participación ciudadana alude a esta como una técnica de corrección del distanciamiento de la organización administrativa respecto de la realidad, sin pretender erigirse en pivote de la construcción misma del fenómeno administrativo[29].
          La CSJN ha expresado que una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es un instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social que de otra manera sólo podrían ser tardía o insuficientemente satisfechos. Esto significa organización, un marco político y administrativo estable y en funcionamiento, instituciones políticas adecuadas y una administración pública efectiva.




[1] Autor cit.; Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1; 4ta ed.; Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1997; pág. V-1/V-5.

*Abogado, Magister en Derecho Administrativo
[2] El derecho administrativo como rama especial del Derecho Público marcará un cambio sustancial en orden a la organización administrativa. Así, el funcionario de la Corona pasará a ser el funcionario del Estado, los órganos de la Corona serán órganos del Estado, la jerarquización de los funcionarios pasará a ser los departamentos del Estado, la fuerza del acto del Príncipe se transformará en la ejecutoriedad de la disposición administrativa, etc. (Conf. Giannini, Massimo; “Derecho Administrativo”).

[3] Autor citado; La Administración. Función Pública, en El Derecho Público de finales de siglo, Civitas, Madrid, 1997, pág., 293.
[4] Fustel de Coulanges; La ciudad antigua; Buenos Aires: Emecé Editores, 1945; traducción del francés de Eusebio de Gorbea; pág. 427.
[5]  Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
Art. 46. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.
[6] Nuevo Estado, nuevo derecho. Aportes para repensar el derecho público argentino; directores: Julio Alak, Coordinadores: Alessandra Minnicelli, Gabriela Stortoni, Homero Bibiloni, Editorial: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; octubre de 2015; Los grandes principios del derecho público  Constitucional y administrativo, Cassagne, Juan Carlos; Los Principios del Derecho Público Argentino: la armónica recepción de la legalidad supranacional y sus implicancias para el interés público Eduardo Raúl Olivero, http://ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=62150&print=1; El desafío del siglo XXI: la recuperación del rol del Estado, Doctrina. Juan Manuel Villrruel, Lisandro Macchi, Pablo Javier Davoli, www.zeus.com.ar - Sección Colección Zeus Doctrina, documento nº 001199; El valor gestión como bien jurídico en el Derecho Constitucional argentino y en el nuevo constitucionalismo latinoamericano; Walter F. Carnota. Revista Derecho Público. Año I, N° 3. Ediciones Infojus, p. 195; La reforma de la Constitución Argentina de 1994 y los tratados sobre Derechos Humanos a 20 años de su vigencia, Juan C. Hitters, http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/43512/Documento_completo.pdf?sequence=1.
La CSJN se ha expedido al respecto en los casos “Espósito” (2003), Simón (2005), Mazzeo (2007), “Videla (2010), “Rodríguez Pereyra” (2012), “Carranza Latrubesse” (2013), “Mohamed” (2015), entre otros. No obstante, la posición de la CSJN en su actual composición en el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'", aun cuando reconoce el valor jurídico de las sentencias de la Corte IDH, entiende que es de su competencia determinar cuando el tribunal internacional actúa dentro de la competencia del art. 63 de la Convención Americana, estándar interpretativo que pone en duda el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias de la Corte IDH. Afirmó que revocar su propia sentencia firme —debido a lo ordenado en la decisión “Fontevecchia” de la Corte Interamericana— implicaría privarla de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.





[7] Caso Furlan y familiares versus Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012.Véase asimismo nota 6.
[8] ¨Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España¨.
[9] Para un mayor desarrollo de los derechos fundamentales como átomo primordial del derecho público argentino, véase “Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva – Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo” de mi autoría en http://iurepublicum.blogspot.com.ar; asimismo Jaime Rodríguez Arana Muñoz; El derecho administrativo en el siglo XXI en AFDUDC, 13, 2009, 627-643; http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7520/1/AD_13_art_28.pdf, para quien “.…una de las consecuencias del Estado de Derecho, no siempre bien ponderadas, ni bien entendidas, es que la conciencia del ciudadano no puede ser arrollada por el poder del Estado porque el propio Estado tiene como fin hacer posible las condiciones para el libre ejercicio solidario de los derechos por todos los ciudadanos. La centralidad de los derechos fundamentales de la persona en el sistema jurídico está provocando que se vaya invirtiendo el sentido que tenía hasta ahora el ejercicio del poder y sus prerrogativas cuando nos encontramos en su presencia”.

[10]Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Véase, asimismo, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[11] Autor citado; Eficacia y Administración, MAP, Madrid 1995, pág.92
[12] Eduardo Jorge Prats; La eficacia en la Actuación de la Administración Pública como Garantía de los Derechos de los Ciudadanos; Revista de Administración Pública Nº 3, pág. 10 y sig.
[13] José Roberto Dromi, “La contribución de Sampay a los principios de Derecho Administrativo” en Revista de Derecho Público y teoría del Estado, Nro. 1, agosto 1986, pág. 42 y sig. “La Ley humana, en tanto tiene razón de ley en cuanto se conforma con la recta razón y, según esto, es manifiesto que se deriva de la ley eterna. Mas en cuanto se aparta de la razón, se llama ley inicua y así no tiene ser de ley, sino más bien de cierta violencia” (Santo Tomás; Suma Theol., I-II Quaest. 13 a 3).
[14] Toda sociedad, todo grupo humano, necesita, para poder vivir, creer en determinados valores, los que defiende como propios del grupo, de la sociedad…el reparto de cargas y bienes exige un acuerdo generalizado sobre los valores que sustentan al grupo y que en último término constituyen el fundamento del reparto, del compartir, del convivir. Una sociedad sin valores es un espectro de sí misma. (Gregorio Robles, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Editorial Civitas, Madrid, 1992, Primera edición; pág. 68)
[15] Hesse, citado por Schmitd-Asmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág.52
[16]Gordillo al desarrollar el tema del deficiente acceso a la justicia y privación de justicia como violación del sistema de derechos humanos, enumera lo que denomina ¨el efecto acumulativo y circular¨. Y cita entre otros aspectos, la cantidad de valladares formales que aplica la jurisprudencia (¨habilitación de instancia¨, ¨agotamiento de la vía administrativa¨, ¨existencia de otra vía¨, etc.), la previsible lentitud de la justicia, la presión política a los jueces, que torna casi una hipótesis irracional litigar contra el Estado, y quien lo logra, accede a un lugar kafkiano donde tendrá que librar todas esas batallas. (Derechos humanos, 4ta ed.; Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999; XI-1/XI-9).

[17] Conf. Molina Cabrera y Rodríguez Arias, “La administración del desarrollo en países de organización federal. Bases para la organización y ejecución de planes y programas. XVI Congreso Internacional de Ciencias Administrativas, México, 1974.
[18] Comadira, Julio Rodolfo, en Derecho Administrativo -Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 167 y sigtes.
[19] En tanto actuamos, esa acción está imbuida de una concepción acerca de las cosas, del hombre, de la vida, de las experiencias vividas que nos hace construir o adoptar una visión integral del mundo. De tal modo, siendo el Estado una construcción cultural del hombre, también en su gestación en las razones últimas de su existencia, conlleva una determinada concepción del hombre y también una idea trascendente enraizada en los derechos fundamentales de aquel que encierra una esfera de bienes comunes que el Estado debe promover, proteger y garantizar, al menos para que sea considerado democrático. Así, el medio ambiente, la biodiversidad, la trazabilidad alimentaria, la salud, el pluralismo informativo, entre tantos otros constituye bienes comunes, en tanto en su destino, uso, goce o explotación deben participar todos los miembros de la sociedad. Sea porque están relacionados con la preservación o protección de la salud, la vida, o porque constituyen piezas sustanciales para la organización democrática de un país. En tal sentido el concepto de bien común es la expresión de una pretensión colectiva que contiene o da razón a las demás causas; es su causa eficiente, la causa final, la causa causorum. “…Consiste y tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su propia persona” (SS Juan XXIII, Mater et Magistra). Conforme a ello, El Estado desarrolla, promueve las condiciones necesarias, desde lo político, social y económico, para que el hombre alcance su propio desarrollo y perfección. No es la suma de bienes individuales o de concretos intereses particulares; es un continente en el cual el Estado tiene el deber de promover ese conjunto de condiciones para que cada uno de los integrantes de la sociedad procure, conforme sus propias calidades y virtudes, el bien particular y su realización espiritual. En cuanto a la protección del interés público tampoco puede decirse que es una nota característica de la función administrativa. No solo porque también el poder legislativo y judicial realizan función administrativa, sino porque en su actividad legisferante y judicial en definitiva protegen el interés público; en este último el interés siempre es concreto e individual, y en el primero no siempre es abstracto y general, sino que a veces se particulariza en norma concreta dirigida a una persona o a colectivo determinado (v.g. la ley23549 que impuso un régimen de ahorro obligatorio en función de la renta y el patrimonio a diversas personas físicas y jurídicas e inclusive la exclusión para quienes cumplimentaran determinadas condiciones; el uso y enajenación de tierras públicas; el arreglo de la deuda pública).
[20] “Domingo Mendoza”; Fallos I-485
[21] Fallos 12-227
[22] Fallos 22-385
[23] Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización legislativa previa; pero no se les podrá dar curso sin que se acredite haber producido la reclamación de derecho controvertido ante el P.E. y su denegación por parte de éste (art. 1)
[24] Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste.
[25] Si la resolución de la Administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los Tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos. (art. 2 ley 3952).
[26] A simple titulo informativo, destaco un intercambio vía email entre Agustín Gordillo y Federico Campolieti acerca del carácter de ley o decreto-ley y cómo citar el mencionado texto legal y que fuera originalmente publicado en LL, 2006-F, 892, cuya lectura sugiero. El debate que surge del mismo es enriquecedor, no solo conceptualmente, sino también para rescatar el contenido ideológico que puede desprenderse de cualquier discurso, inclusive el jurídico. http://www.gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo02.pdf

[27] Autor citado, Tratado de Derecho Administrativo, VIII-2/VIII-3
[28]No decimos con ello que todo el sistema es disvalioso, en modo alguno, sino que los elementos disvaliosos que el sistema contiene son tal vez el sustento ético del origen de la aparición del parasistema. Dado ese comienzo, admitido que el sistema puede contener y mantener normas o principios disvaliosos, se admite la necesidad de un parasistema. Y una vez admitida la aparición y hasta la necesidad del parasistema, ya no es posible luego controlarlo o mantenerlo dentro de límites “tolerables” o prudentes; simplemente, el parasistema se desborda y amenaza a todo el sistema. Para decirlo de otro modo, la manera de fortalecer el sistema no es haciéndolo más rígido o más estricto, sino a la inversa, desbrozándolo de lo que tenga de excesivo, irreal, intolerante, disvalioso. Por el camino inverso, por el endurecimiento del sistema, se llega inexorablemente a su depreciación y descrédito generalizado, a su incumplimiento sistemático, a la ignorancia colectiva de sus disposiciones sanas y elementales. (http://www.gordillo.com/pdf_tomo6/02/cap3.pdf).

[29] Aut. Citado, La Administración. Función Pública en El derecho público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana; Civitas, 1997, Primera Edición, pág. 303

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