Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal. Principios jurídicos e interpretación constitucional. El caso CAMMESA
INDICE
Primera
Parte – Estado y Sociedad
1.- Introducción
2.- La bipolaridad política en Argentina. El rol del Estado
3.- Emergencia y huida del derecho público
Segunda Parte – Derechos fundamentales
e interpretación jurídica
1.- El contenido esencial de los derechos y el principio pro-persona
como criterio interpretativo
2.- Los derechos fundamentales y la constitucionalización del
derecho privado
3.- Los principios fundamentales del Derecho. La posición
preferente de los derechos humanos. Política, Moral y Derecho.
4.- El concepto de la Verdad y la verdad jurídica objetiva.
El rol del Juez en la concepción del nuevo constitucionalismo. La ponderación
como criterio de interpretación jurídica.
Tercera Parte – Las SABIE
en el nuevo derecho público. El caso CAMMESA
1.- El origen de una regulación y el principio de la tutela
judicial efectiva.
2.- CAMMESA. Estructura jurídica.
3.- La relación de CAMMESA y la Secretaría de Energía.
4.- El régimen eléctrico en nuestro país.
5.- El rol de CAMMESA. Antecedentes fácticos y normativos
involucrados de la compraventa de energía y el reglamento de “Los
Procedimientos”.
Cuarte Parte –
Responsabilidad estatal por los actos de CAMMESA
1.- El quid de la naturaleza jurídica de CAMMESA y la
responsabilidad del Estado por los actos de aquella.
2.- Una aproximación a la responsabilidad estatal. La ley
26944
3.- La inoponibilidad de la personalidad. La disociación intersubjetiva.
El artículo 1 de la ley 19549 y el principio de progresividad
a.- La
inoponibilidad de la personalidad jurídica. Introducción
b.- Un nuevo enfoque sobre el
contrato de concesión del servicio público de electricidad
c.- El principio de progresividad.
Analogía e integración normativa. El artículo 1, incisos b(i) y c] de la ley
19549.
d.- Conclusión
Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal.
Principios jurídicos e interpretación constitucional. (El caso CAMMESA).
Obra en
fraude a la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido”
Paulus
PRIMERA PARTE
Estado y Sociedad
1.-
Introducción
El tratamiento de un tema específico de Derecho como el que
nos convoca involucra, casi siempre, cuestiones entrelazadas en el derecho político
y en la organización administrativa del Estado tanto por la especificidad de las
competencias y el principio de jerarquía respecto de aquella, como así también
por el modo en que la actuación de los órganos estatales o de aquellos que
cumplen fines públicos comprometen la responsabilidad del Estado en tanto este
no es sino una creación del hombre y como tal, una expresión cultural del mismo.
Como supo expresar Sampay en su Teoría del Estado “la realidad del Estado está
constituida, pues, por un género supremo: los actos humanos sociales, es decir,
los actos humanos mancomunados por una dirección hacia un fin valioso, capaz de
crear una unidad de orden, mediante signos sensibles, ya que solo por la
percepción exterior es posible el contacto real de las personas; y por una
diferencia específica: los actos humanos sociales políticos ordenados a la
police, causados por un propósito que converja a la contribución del Estado, a
su incesante recreación o a su conducción gubernativa”.
La pluralidad ínsita en toda organización política se revela
en relaciones intersubjetivas que por imperio del Derecho las adjetivamos como
jurídicas; los efectos o consecuencias de esos actos humanos sociales
juridizados, fuera de toda consideración del impacto político, social o
económico globalmente considerado, le serán atribuidos a uno o a otro sujeto de
la relación.
Esa voluntad colectiva institucionaliza el Poder expresado en
funciones gubernamentales que elaboran el derecho y se subordina a él; el
límite y por consiguiente la justificación ética de su ejercicio está dado por
la rectitud en el obrar en vista al fin específico de la comunidad política: el
bien común[1].
Entiendo necesario entonces, una breve reseña a modo introductorio
que nos ponga en situación de la cuestión que se quiere plantear en este
trabajo.
El sistema político refiere a la organización del poder que
regla la Constitución de la Nación en tanto aquella es la expresión de un
fenómeno socio político. En efecto, es en el denominado Preámbulo de la Carta Fundamental
en donde la voluntad de una nación en ciernes deposita los fundamentos
filosóficos, morales e ideológicos a modo de directrices para el logro de sus
fines colectivos y que, mediante proposiciones normativas, define instituciones
de gobierno y fija el rol de cada una de ellas. Los procesos que se expresan a
través de estas instituciones (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial)
constituyen la política pública.
Política pública que tiene dos aristas. Una propiamente
política, entendida como definición y fijación de acciones para alcanzar un
cometido (función política propiamente dicha), y otra de gestión material; de
actividad materialmente administrativa (administración púbica o gestión
administrativa). La distinción no es meramente académica. Importa una clara
distinción en torno a la asignación de roles y la responsabilidad que asumen
los funcionarios en el ejercicio de su competencia.
¿En qué consiste esa gestión administrativa? El
redimensionamiento del Estado-Nación ha implicado el redimensionamiento del
instrumento vital que procesa y concreta los cometidos públicos que define la
acción de gobierno del Estado. La noción de servicio público -no en el sentido
adoptado por el derecho francés-, ínsita en la naturaleza misma de
Administración Pública, importa en la materialización de su concreta actividad
la sujeción a la Ley y al Derecho. Y si la realización del interés general, que
configura una exigencia social, consiste en una variedad -como expresa Parejo
Alfonso- de la función ejecutiva denominada “administración” y que es por ello
misma, pública, es claro que la capacidad de aquella es: a) enumerativa o
acumulativa, en cuanto integrada por la suma de potestades-competencias de que
sea destinatario; y b) jurídico-pública, en el sentido de establecida y
definida siempre y únicamente por su estatuto propio (el derecho
administrativo)[2].
La complejidad del Estado contemporáneo ha exigido la
adaptación de su estructura administrativa, especialmente por su actividad
interventora en materia económica y en la gestión de los servicios públicos,
así como la especial relevancia de los derechos humanos emergentes,
circunstancia que ha complejizado las relaciones interadministrativas, así como
con los terceros interesados por las variadas formas jurídicas implementadas
para cumplir tales cometidos.
La estructura organizacional de la Administración Pública es,
y lo será aún más en el futuro, compleja, desagregada y esencialmente
contingente. Cada órgano, cada estructura componente de esta responde, en
virtud del principio de unicidad, a un centro o comando único; sin embargo, al
mismo tiempo cada una de ellas persigue finalidades instrumentales específicas,
y adoptan formas propias para su funcionamiento y la correcta articulación para
el logro de los cometidos públicos. Como instrumento de ejecución, debe estar
convenientemente dotada de los poderes jurídicos necesarios para gestionar los
cometidos públicos que el Estado asume a través de sus órganos de gobierno.
Oyhanarte puntualizó que el gobierno, que no es una suma de decisiones
individuales e inconexas, requiere una política vertebradora y esta política
actúa a través de la función gubernamental. Función gubernamental cuyo buen
funcionamiento está supeditado dentro del Poder Ejecutivo a que su organización
le permita desempeñarse como un centro de comando rápido, informado, y
verdaderamente “eficaz”.
No debe olvidarse que esa realidad viviente que constituye la
organización jurídico-política del Estado, se nutre y adapta sus formas al dato
histórico político, a la realidad social, que a través de sus demandas y
requerimientos le brinda al Estado el insumo necesario para definir políticas,
que se traducen en la órbita de la Administración Pública, por su carácter
instrumental, en cometidos públicos a alcanzar a través de los más diversos
órganos que la componen.
Para que la función administrativa pueda configurarse y
responder a las exigencias sociales, no basta la mención legal de la materia
que comprende. Exige una atribución competencial y un fin. Atribución
competencial que importa no solo la enumeración de tareas respecto a la materia
asignada, sino, asimismo, el suficiente poder jurídico para llevarlo a cabo.
En la actualidad la función administrativa es ejercida no
solo por órganos pertenecientes a la Administración Pública, sino también,
desde una perspectiva funcional, por aquellos a quienes les han sido delegadas
funciones propias de aquel, sea por concesión, autorización, licencia, aun
cuando sus actos respecto de terceros sean regulados por el derecho privado.
Desde esa perspectiva el Estado es un complejo de
organizaciones particularizadas sujetas a normas jurídicas que las estructuran,
definen y delimitan su marco de actuación. De igual modo, esa compleja
organización revela asimismo un variado esquema de subsistemas legales sobre
los cuales trabajan los distintos operadores (abogados, doctrinarios, jueces) y
que dan forma al ordenamiento jurídico del Estado.
La importancia y la relevancia jurídico-política de la
organización administrativa exige su permanente adecuación para el cumplimiento
de las demandas sociales. Allí, en la arena pública, debe fijar las reglas, los
principios ordenadores para que esa interrelación Estado-Sociedad supere el
conflicto o permita satisfacer los requerimientos sociales, que se entiende
ínsito en toda comunidad política, y que constituye el cometido esencial de la
política: superarlo para potenciar el haz de derechos y garantías que
legítimamente aspira a gozar la sociedad.
Esta organización que es multifacética y compleja no es fácil
de desentrañar a la hora de valorar -o evaluar, si se prefiere- ese complejo
haz de relaciones, sin adoptar una metodología que nos permita comprender, en
esencia, su funcionamiento.
Cada una de estas organizaciones actúan como elementos de un
subsistema conforme a entramado de relaciones propio, singular, contenido
dentro del sistema mismo.
Este conjunto de elementos vertebrados por un átomo nodal
(Constitución del Estado) nos refleja conceptual y materialmente una
estructura, cuyo análisis nos permite desentrañar cómo funciona, el modo de
relacionarse de los elementos o subsistemas, su adaptabilidad y necesidad de
adecuarse a nuevos escenarios[3].
Cuando el sistema es artificial, es decir, es una creación
humana, como el sistema político, los requerimientos sociales (entradas) y la
gestión pública (salidas) se encuentra regulados, en principio, por el propio
sistema, pero tiene la capacidad potencial de regular tales requerimientos mediante
normas de procedimiento, reglamentarias, respetando el complejo haz de derechos
que tiene el Hombre y que caracteriza el derecho público en este siglo. Tiene,
por lo tanto, dos facetas que importan formas o maneras de relacionarse
particulares, propias. Una es interna o intrasistema que tiene que ver con los
procesos de elaboración de la voluntad estatal y el ejercicio de las
competencias y los mecanismos de control, y otra externa o extra sistémica que
se exterioriza en acciones orientadas a dar satisfacción a los requerimientos
sociales. Este entramado que es dinámico, complejo y continuo importa un
proceso que puede tener su origen en algún elemento externo (input), o también
por algún elemento de alguno de los subsistemas y que se traduce en una acción
de gobierno o plan (output). Como tal, está orientada a la satisfacción del
interés común o colectivo.
Siguiendo a Barra[4],
el ordenamiento jurídico del Estado como conjunto ordenado de normas -como
sistema- es también relación jurídica, ya que “la propia idea de sociedad que
lo fundamenta, tal como Romano enfatiza, denota un conjunto de relaciones
intersubjetivas que adquieren dimensión jurídica cuando, en su consideración unitaria,
se institucionalizan orgánicamente”.
Más allá del contralor de los organismos de control,
pertenezcan estos al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo, cuando esa
actividad afecta de algún modo la esfera de los derechos del afectado (output),
sin perjuicio del deber del propio órgano administrativo de revocar sus
decisiones afectadas de nulidad, es el Poder Judicial el encargado de revisar los
actos realizados o ejecutados en virtud de esa relación jurídica a fin de
determinar su juridicidad. Y ello nos lleva inexorablemente a la idea de
atribución de funciones, la competencia y el nivel de responsabilidad estatal,
y de los funcionarios públicos en particular.
En el ámbito de la actividad administrativa no es sino el
derecho administrativo el modelo en el cual debe determinarse la efectiva
vinculación del Estado a la ley y al Derecho. Y es aquí precisamente donde las
formas jurídicas asumidas por alguna de las organizaciones de dicho subsistema plantean
interrogantes respecto a la aplicación del régimen de derecho administrativo.
Esto es lo que ocurre con la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista
S.A. (CAMMESA).
El objeto de análisis en este pretendido estudio no es
establecer si la universalidad del derecho civil torna procedente su aplicación
como molde para el derecho público, sino de verificar si, una norma de
exclusión del derecho público a sociedades estatales o creadas por el Estado Nacional
(sea por el Poder legislativo o por el Poder Ejecutivo) impide en toda
circunstancia interpretar los actos de aquellas a la luz del régimen de derecho
público. Ello así, en tanto los principios fundantes del Derecho no pertenecen
a ninguna disciplina jurídica en particular como ha sabido expresarlo la Corte
en la causa “Barreto”[5].
Allí, en ocasión de referirse a la
declaración de inconstitucionalidad y el cambio de jurisprudencia respecto a la
ley 24463 en materia previsional sobre
la base de que, entre otros motivos, alteraba el rol institucional como
intérprete final de la Constitución Nacional (caso "Itzcovich”), entendió
que mayor justificación encontraba una modificación de parte del Tribunal con
respecto a los dinámicos criterios hermenéuticos de los textos infra
constitucionales en juego, a la luz de los fines y principios superiores
arraigados en la Constitución Nacional y frente a la diversidad de conclusiones
que razonablemente autoriza el texto normativo en juego. Más adelante, en el
Considerando 12 expresó categóricamente que “todos los principios jurídicos
entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por
daños ocasionados aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio
exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues
constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas,
aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la
relación jurídica de que se trate (Fiorini, op. cit., primera parte, págs. 90 y
sgtes.)”.
El derecho administrativo no es
sino la arquitectura de la política, y por ello, a través de la función
administrativa se revelan los objetivos o fines compartidos por esa voluntad
colectiva que consigna el preámbulo de la ley fundamental, y que debiera
incorporar el contenido prescriptivo de las normas jurídicas tendientes al
cumplimiento de esos fines. Objetivos o fines que no solo traducen un deseo,
sino que delimitan el marco normativo de la propia Constitución porque expresan
principios y valores y más allá de que toda norma siempre habla ut in pluribus,
su observancia es lo que revela la dimensión valorativa del Derecho, su
contenido moralmente relevante y que otorga a las personas razones suficientes
para actuar en el sentido de la prescripción normativa.
La Constitución es producto de un
proceso sociopolítico cuya expresión normativa encierra un lenguaje
metajurídico del cual es imprescindible revelar los propósitos y fines, así
como los límites a los que están constreñidos los poderes constituidos.
Lo expuesto pone en foco, a la luz
del nuevo constitucionalismo, el tema de los principios como criterio de
interpretación e integración normativa. Sobre ello, expondré mi punto de vista
en las páginas que siguen con especial referencia a la Compañía Administradora
del Mercado Eléctrico Mayorista S.A. y la exclusión como regla de las normas de
derecho público consagrada en su decreto de creación.
2.-La bipolaridad política en Argentina. El rol del Estado.
En oportunidad de ser incorporado a la Academia Nacional de
Ciencias de Buenos Aires[6] el Dr. Carlos Cassagne en su discurso de
presentación abordó el "Populismo y Estado populista". En esa
oportunidad, entre otras consideraciones de indudable relevancia expresó que
“en Argentina, salvo en contados períodos, en los últimos setenta años, hemos
asistido a un drama, en varios actos, que contradice nuestra propia historia.
Porque resulta incomprensible, a los ojos de cualquier observador imparcial,
que un país que contaba con una excelente calificación en el concierto mundial,
tanto por su economía, como por su educación y cultura, haya caído tan bajo al
punto de ocupar los últimos lugares en el escenario internacional, terminando
por convertirse en una fábrica de pobres, con administraciones recargadas de
personal ineficiente y corrupto. De esta situación, con sus más y sus menos,
todas las fuerzas políticas que nos han gobernado son responsables y
copartícipes, aunque no lo hayan sido en idéntica medida”, que “algunas de las
notas que permiten caracterizar a un determinado régimen latinoamericano como
populista también están presentes en los regímenes democráticos cuyos
gobernantes tienen la tendencia a concentrar y abusar del poder, de la manera
tan bien descripta, por Montesquieu, hace más de dos siglos”, y que “las
políticas que se han venido aplicando en Argentina se caracterizaron por bregar
por la propiedad colectiva o estatal de determinados bienes públicos, la
enseñanza exclusiva o mayoritariamente pública, la realización de una igualdad
real inducida o impuesta por el Estado y la mayor intensidad de la intervención
y control sobre la actividad empresarial privada”.
Como se tratará de explicar a lo largo de esta reflexión,
nuestro país ha adoptado, sin solución de continuidad métodos estatistas y
privatistas. Asistimos a la publificación de lo privado (el hombre disgregado),
y a la privatización de lo público (la política subordinada al mercado). Por
momentos nos manifestamos como una nación dinámica, integrada socialmente y con
una clara movilidad ascendente, en otros sumidos en la indolencia, la anomia
colectiva, errática, y también violenta; casi siempre, intolerante. Una rápida
mirada a nuestra historia desde principios del siglo XX nos ofrece como
característica más notable la inestabilidad política y económica y una actitud
lacerante de ir contra la verdad.
En esos últimos setenta años a los que aludió Cassagne
estatizamos o nacionalizamos los recursos y servicios públicos; el gobierno
militar de 1976 utilizó como pretexto la crisis del Estado de Bienestar, le
imputó a éste el caos social y definió al mercado como instrumento
disciplinador; la entronización del mercado comenzó a consolidarse en 1990, y
la ley de convertibilidad fue el remozado instrumento financiero sobre el que
se estructuró el andamiaje jurídico para privatizar las empresas de servicios y
aquellas ligadas a los recursos estratégicos, como el petróleo, el gas y la
producción de energía eléctrica; a partir de la crisis de 2001, se adscribió a
la razón de estado populista, y en 2023, ante el estrepitoso fracaso de un
modelo regresivo arropado bajo el rótulo de progresismo, asistimos a un regreso
a las fuentes de nuestra organización nacional. Está por verse aún, de qué modo
se expresa ese cambio.
Como hace notar Rodríguez Chiriello el intervencionismo
estatal –que adquirió diversas formas y modulaciones- respondía, en definitiva,
a la idea de brindar un marco adecuado para el desarrollo de las necesidades
vitales del hombre[7].
En ese contexto, la expansión de la prevención pública en la producción no fue
circunstancial ni pasajera; todo lo contrario, poco a poco la creación de
empresas públicas fue utilizada como un sistemático instrumento de
intervención.
El afán proteccionista y la creencia, ahora, de que la
técnica interventora suplía las deficiencias del mercado y aseguraba el
equilibrio del sistema constituyeron las razones de su agotamiento, coadyuvado
por una corriente revisionista de los fines del Estado, que con el correr de
los años será identificada como el “Consenso de Washington”.
La empresa pública erigida en el estandarte del Estado de
Bienestar será, con el tiempo, el chivo expiatorio sobre el que se diseñará un
nuevo orden mundial que alcanzará el cenit de su desarrollo en los años
noventa.
La crisis del Estado de Bienestar – o del Estado social de
Derecho- respondió a causas endógenas y también exógenas. Pero en cualquier
caso es evidente que aquella se define por la inviabilidad económica y
financiera en la “procura de la existencia”, que repercutirá de manera notable
en su estructura jurídico-política.
Recuerda Gordillo, citando a Paul Valery, que toda política
implica alguna idea del hombre, y toda administración también. Y como el hombre
hace tiempo ha decidido que es lo bueno o malo, lo justo o injusto, decide por
sí, sin ningún atajo moral, y define los fines, los configura, les da forma
según su propio conocimiento, de igual modo decide, en función de gobierno cuál
es el fin de la comunidad política. Sobre tal presupuesto, según las
circunstancias, decide sin valor axiológico alguno, tanto estatizar como
privatizar, someterse a normas de derecho público o escapar de ellas mediante
ingeniosas herramientas legales, propias más de una ingeniería jurídica que de
una arquitectura que reposa sobre principios y valores. Estos marcados e
imprevisibles cambios en el rol del Estado configuran nuestra bipolaridad
política.
3.- Emergencia y huida del derecho público. A partir de 2001 aquel proceso de repliegue
del Estado que se verificó en el período 1989-2001 fue rápidamente desmontado,
al reasumir el Estado el rol interventor y asumir de manera directa actividades
comerciales e industriales a través de sociedades regidas por el derecho común,
pero con finalidades de interés público. El dato más relevante de estas
sociedades, que ha sido dadas en llamar “sociedades anónimas bajo injerencia
estatal” [8]
está dado por su sesgo fuertemente jusprivatista en un proceso de acentuado
intervencionismo estatal y la institucionalización de la norma de excepción
como principio rector que apaña actividades de origen iuspublicista bajo un
régimen de derecho privado.
La ley 25561 de emergencia pública es sin duda el paradigma
del Estado intervencionista con una marcada huida del derecho público que se
verifica en la cantidad de empresas o sociedades reguladas, respecto a su
actividad comercial o industrial, por el derecho privado.
Es importante destacar que, a la arquitectura montada a
partir del proceso de privatizaciones y racionalización administrativa, las
que, intencionalmente ejecutadas generaron un “Nuevo Derecho”, en la práctica
sumió en la indefensión a la mayoría, aun cuando doctrinariamente se hablara y
se pregonara sobre los alcances de la “tutela judicial efectiva”, como
principio liminar del Estado de Derecho.
Es que, si los males se identifican
con “lo público” y la solución está en “lo privado”, es de toda lógica suponer
que debía reducirse el ámbito del Derecho Público a lo indispensable o
absolutamente indisimulable. Eva Desdentado Daroca expresa, en relación con
el desarrollo del Derecho Administrativo en su país y a los cambios que debió afrontar,
que el proceso de “seudo privatización” de la Administración Pública se ampara
en una supuesta inutilidad del Derecho Administrativo cuyo campo de actuación
debe ser reducido a lo indispensable y que debe utilizarse allí donde el
derecho privado no tiene soluciones[9].
Sebastián Martín-Retortillo Baquer, haciendo referencia a lo
que se conoce como “huida del derecho administrativo”, alude a que se trata de
una mala traducción de un texto de Fleiner, que en realidad se refería a la
huida del derecho administrativo de los establecimientos públicos industriales.
Pero que ello -refiriéndose a la administración pública española- nada tiene
que ver con lo que plantea que es la utilización de fórmulas de carácter
privado en el ejercicio de funciones administrativas, afirmando que en vez de
arrinconar todas las instituciones jurídico-administrativas en cuarto de los
trastos viejos y echarse en manos del Derecho privado, lo más racional era,
antes que nada, tratar de agilizar y tratar de establecer determinado tipos de
fórmulas operativas en el propio ámbito jurídico-administrativo[10].
Y de esto se trata precisamente. Curiosamente el proceso de
privatizaciones cancelado ofrece similitudes contundentes con el régimen que lo
desmontó en 2002, y sin decirlo, cubrió con un ropaje jurídico inalcanzable
para el derecho público las actividades comerciales e industriales
innegablemente relacionadas con los contratos públicos; especialmente, con
aquellos relacionados con la prestación de servicios públicos. La “Ley de
Bases” pareciera haber mitigado, con la modificación introducida a la ley de
procedimientos administrativos nacional, ese principio de excepción sentado en
el decreto N° 1192/92 que creo a la Compañía Administradora del Mercado
Mayorista Eléctrico S. A[11];
sin embargo, cumplidos diez meses de la fase hipomaníaca de la oscilación de
nuestra bipolaridad política, no parece haber cambios sensibles en la
estructura organizacional del Estado Nacional respecto al sistema eléctrico[12].
La ley 25561, en su esencia, diríase que fue mucho más profunda
respecto a la creación de instrumentos tendientes a lograr una mayor
“eficiencia” en materia de cometidos públicos a través de empresas estatales
que la ley 23697. Esta última, sin tapujos, buscó la privatización de las
empresas públicas y creó un “derecho nuevo”. “La
ley ha decretado la abolición de un Estado que nos condena al atraso y a la
pobreza…el modelo es global, integrado e integrador, en virtud de la necesidad
de concretar y construir un sistema social integrado interna y externamente
para terminar con la fragmentación cultural…en lo jurídico, buscamos contar con
un derecho nuevo que exprese integralmente…la conducta del Estado, de los
individuos y de las organizaciones sociales…”[13].
La emergencia ha justificado todo
cuanto el poder político ha entendido necesario para alcanzar fines pospuestos
o frustrados por una realidad social y económica. Curiosamente, ese andamiaje
jurídico en un acelerado proceso de reconversión no cejó en su intento de
utilizar viejas fórmulas revestidas de un progresismo vacuo, bajo ingeniosas formas
jurídicas para seguir interviniendo en la economía y sustraer al Estado de
cuanto el legislador decidiera, de los controles públicos. Cassagne ya había advertido
casi proféticamente el dislate legislativo. Así, al referirse a los artículos
8°, 9° y 10° de la ley de emergencia expresó: “Lo menos que cuadra decir de
esta norma es que, interpretada a la letra, constituye una causal típica de
arbitrariedad legislativa, habida cuenta de que se establece, por una parte, la
modificación unilateral de los contratos y se reconoce, por la otra, que habrá
que renegociarlos para ajustarlos a las nuevas circunstancias que los alteraron,
no se les puede exigir a los contratistas que no suspenden ni alteren el
cumplimiento de sus obligaciones. Como una norma semejante sería a todas luces
inconstitucional (por abierta garantía constitucional del artículo 17) cabe
interpretar que ella sólo rige en cuanto la modificación unilateral del
contrato no altere sustancialmente el equilibrio financiero de la ecuación que
le sirve de base y en tanto exista una razonable posibilidad de mantener la
continuidad del servicio”[14].
Pero quizás ello no sería el mayor
y más grave de los vicios; desconoció elementales principios constitucionales -tutela
judicial y administrativa efectiva, juridicidad, debido proceso- que rigen la
actuación de la administración pública y con ello colocó en estado de
indefensión al otro sujeto de la relación jurídica cuyas obligaciones, y
también sus derechos, derivan de un contrato público, esterilizando sus
garantías jurisdiccionales. El régimen de los servicios públicos es
paradigmático. Se lo sometió al cumplimiento coactivo de las prestaciones
derivadas del contrato, pero vulneró el núcleo esencial de sus derechos
mediante un procedimiento de ablación del equivalente económico (arts. 8/9/10
ley N° 25561) y la creación de una sociedad anónima bajo su injerencia,
regulada por el derecho privado (decreto 1192/92) configurándose un instrumento
regulatorio exceptuado de las normas de derecho público; un ejemplo de nuestra
singular aptitud nacional de crear entes adaptables, una especie de amebiasis
jurídica que corroe el ordenamiento jurídico y el desenvolvimiento de las
instituciones difícil de erradicar, y que afectan no solo al “otro” de una
relación jurídica, sino también a aquellos portadores de un derecho de
incidencia colectiva, titulares del uso, goce y disfrute de un bien común.
En efecto, lo que parece desatendido
en toda explicación sobre el rol del Estado, las emergencias y las normas
dictadas de tiempo limitado pero que resultan permanentes es la identificación
de los daños objetivos; es decir, aquellos que inciden e interfieren sobre el
proyecto de vida de los integrantes de la comunidad, sea por la aplicación
directa de aquellas o como resultado de su aplicación a aquellos que tienen la
obligación de prestar un servicio a terceros. Daños que no solo encuentran su
quicio en disposiciones de Código Civil y Comercial (arts. 1737 y 1738) sino
que abrevan en razones de justicia y equidad.
SEGUNDA PARTE
Derechos fundamentales e interpretación jurídica
1.- El contenido esencial de los derechos
fundamentales y el principio pro-persona como criterio hermenéutico.
Si bien “cabe recordar que los jueces no deben decidir sobre
la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en
el ejercicio de aquéllas, ni imponer su criterio de eficacia económica o social
al Congreso de la Nación; y que el control de constitucionalidad no autoriza a
la Corte Suprema a sustituir en su función a los otros poderes del gobierno
(Fallos: 328:690 y sus citas, voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda),
no puede obviarse, como se afirma doctrinariamente, que “el sistema normativo
de los derechos humanos no resulta eficaz si es desoído o malinterpretado por
los jueces o desatendido por organismos administrativos, públicos o privados.
Al interpretarse normas que consagran o reconocen derechos fundamentales es
necesario "tener en cuenta una regla que esté orientada a privilegiar,
preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y por lo tanto a adoptar la
aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser
humano”. Y ello no es sino considerar el principio pro homine como criterio
hermenéutico”. Por otra parte, siempre, los derechos fundamentales tienen dos
expresiones: como derecho subjetivo de cada persona, y objetivamente como
elemento fundante del orden constitucional.
Esta copernicana concepción de colocar a los derechos
fundamentales como prisma a través del cual debe ponderarse toda relación
jurídica encuentra en el derecho público campo propicio para abordar la
cuestión de la responsabilidad del Estado por la actividad de sus órganos, y
relacionar la actuación de entes como las sociedades anónimas bajo injerencia
estatal con la delimitación o transgresión de los derechos fundamentales de las
Distribuidoras en el sistema de energía de nuestro país y consecuentemente determinar
la atribución de responsabilidad del Estado Nacional. Bien entendido para
evitar equívocos que tales derechos fundamentales no pueden asimilarse sin más
a los derechos humanos, en tanto estos no son sino una subespecie. Pero ello no
importa excluir como sujetos de derechos a las empresas de servicios públicos
en tanto cumplen funciones o desarrollan actividades de interés público y gozan
en plenitud de los derechos y garantías constitucionales. En ese sentido tiene
especial relevancia el principio pro-persona en la interpretación de la ley[15].
Debe tenerse presente que la Constitución, que comprende los
pactos internacionales en materia de derechos humanos (art. 75 inc. 22), no es
un sistema especulativo acerca del deber ser en materia de organización social,
política y económica, sino que contiene en sí, toda la fuerza normativa que le
da vida al orden jurídico y que, por lo tanto, es de cumplimiento obligatorio.
Y esa fuerza normativa es también un concepto catalizador de los alcances,
límites y funciones de la supremacía jurídica de la norma constitucional[16].
En ese reparto de competencias que supone la división de poderes (o de
funciones), más allá del imperativo de deber de observancia del Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo, es el Poder Judicial el encargado de que esa
fuerza normativa adquiera plena eficacia, dado un caso determinado, bien
entendido que no se trata solamente de un conjunto de normas, sino que también
están incorporadas al texto de las mismas, como un libro abierto, la historia
viva de una sociedad política, sus vivencias, creencias, valores y un proyecto
de vida que trasmiten, disponen, y otorgan razones para la acción.
Los derechos fundamentales no son solo un marco de actuación
para los poderes públicos, sino que operan como un mandato para estos -en
realidad para todos las personas físicas y jurídicas- y toda regulación, o su
delimitación no puede afectar el contenido esencial de los mismos. ¿Pero, en
qué consiste ese contenido esencial? Comparto la idea propugnada por Martínez
Pujalte[17],
para quien ese mandato de respeto a los derechos fundamentales -que puede
derivar de una norma, pero hace a la esencia misma de su primacía en el orden
constitucional- es incondicionado respecto al contenido de aquellos; esto es,
no hay lugar para un límite a su actividad limitadora, pues esta última le está
vedada. Y ello no importa afirmar que los derechos sean ilimitados, sino que la
determinación del ámbito jurídicamente protegido por cada derecho es una
cuestión de interpretación que debe resolverse, en caso de conflicto, en sede
judicial, conforme a la naturaleza de ese derecho; la preservación de un núcleo
que lo haga reconocible como tal porque hace, precisamente a su naturaleza, a
su razón de ser en un marco o circunstancias históricas, sociales y políticas
determinadas.
No existe por lo tanto determinación alguna en el terreno de
la abstracción o de la mera formulación escrita del derecho. Y esta tarea de
determinación, que aparenta ser de exclusiva incumbencia del Poder Judicial,
también es propia del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Para su
concreción no basta su inserción en el texto constitucional, porque el embrión
de la noción misma deja ver una exigencia ética de “deber ser” basado en la
dignidad humana como valor básico y, por consiguiente, esa incumbencia revela
una exigencia con la proyección positiva de la dignidad que importa el pleno
desarrollo de la personalidad[18].
El Poder Legislativo, porque al regular ese derecho, le está
fijando aquellos limites dentro del cual debe ser interpretado; utilizando
términos de nuestra Corte fija un estándar inteligible; y si es el Poder
Ejecutivo, al reglamentar el ejercicio de ese derecho en la ejecución del
mandamiento legislativo es quien, en esa actividad concreta de administrar,
debe observar aquellos factores externos que hacen a la determinación de ese
derecho. En este caso, la noción de interés público que debe revelar la acción
administrativa no es aquella que refleja el interés del poder administrador,
sino el que conjuga los intereses de una comunidad política que han sido
previamente delimitados por la acción legislativa, y siempre bajo el prisma de
los derechos fundamentales.
Por ello, no se trata solamente, utilizando conceptos de
Massini-Correas, de la dimensión fáctico social del derecho, sino de su
dimensión racional-valorativa; esto es, una validez racional-moral vinculada al
respeto y a la adecuación de esas normas a los principios-morales- que
prescriben la persecución, promoción respeto y defensa social de los bienes
humanos básicos en la vida social[19].
Los derechos fundamentales son los postulados del nuevo constitucionalismo
en el cual aquellos principios jurídicos que se desprenden de la propia
dignidad humana resultan esenciales en un Estado de Derecho y por lo tanto,
positivizados o no, cumplen una función de garantía en el proceso de creación
del derecho así como en la labor de interpretación jurídica. Y por ello, esos
principios, relacionados directamente con los valores que expresa la
Constitución son fundamentales para dotar al sistema de derecho administrativo
de un marco ético valorativo. La realidad normativa, dice Jaime Rodríguez
Arana-Muñoz, ha superado cualquier previsión en lo que a cantidad y calidad se
refiere. Estamos invadidos por toda clase de normas, estamos inundados de
normas para todo y por todo. Es el reino de la hiperactividad normativa que es
menester, como también señala Santamaría Pastor, aferrarse a los asideros
seguros desde los que se pueda mantener el destino de la nave de derecho
administrativo hacia puerto seguro. Pues bien, el timón del sistema normativo
de derecho administrativo, hoy más que nunca, debe estar orientado hacia esos
principios generales del derecho que he denominado fundamentales”[20].
No son susceptibles de ser modulados según la ocasión; son
algo más que mandatos de optimización, constituyen un imperativo ético porque
por su propio contenido de valor están dirigidos a la búsqueda de la verdad, más
allá del resultado; una ética de la intención y del deber en términos
kantianos.
2.- Los derechos fundamentales y la
constitucionalización del derecho privado.
Es útil para comprender lo que aquí se intenta postular y el
rol que ejerce Cammesa como sociedad anónima bajo injerencia estatal bajo un
régimen de derecho privado, analizar brevemente la doctrina emanada por el
Tribunal Federal Constitucional de Alemania en el caso “Luth” (1958) acerca de
los derechos fundamentales y la subordinación de las normas del derecho privado
al sistema de valores que aquellos contienen y su incorporación en el sistema
constitucional.
Más allá de toda diferencia conceptual que pueda existir
acerca de la noción de derechos fundamentales entre el sistema constitucional
alemán[21]
y el argentino, la cita es válida para la comprensión de lo que intento describir.
Afirma la razón de ser de los derechos fundamentales en estos
términos: “Sin duda alguna, los derechos fundamentales se encuentran destinados
a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente a las
intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa de los
ciudadanos en contra del Estado. Ello se desprende de la evolución espiritual
de la idea de los derechos fundamentales, así como de los acontecimientos
históricos que llevaron a la incorporación de los derechos fundamentales en las
constituciones de cada uno de los Estados. Este sentido tiene también los
derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, la cual –al anteponer
el capítulo de derechos fundamentales dentro de la Constitución– quiso resaltar
la prevalencia del ser humano y de su dignidad frente al poder del Estado...”
Sostiene que el núcleo de ese sistema de valores está formado
por la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad, la
cual se desenvuelve, aclara, en el interior de una comunidad social y que es a
su vez, una decisión jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las
esferas del derecho.
Claramente, aunque no lo diga expresamente, le otorga a ese
sistema el valor de un imperativo jurídico, cuando dice que “este sistema de
valores aporta directivas e impulsos al Poder Legislativo, a la Administración
y a la Judicatura”. Y ello, agrega, “influye, por supuesto, también al derecho
civil; ninguna disposición del derecho civil puede estar en contradicción con
él, todas deben interpretarse en su espíritu. El contenido jurídico de los
derechos fundamentales como normas objetivas se desarrolla en el derecho
privado a través de las disposiciones que predominan directamente en medio de
ese campo del derecho. Así como el nuevo derecho debe estar en concordancia con
el sistema de valores fundamental, el viejo derecho [anterior a la
Constitución] debe orientarse –en cuanto a su contenido– a ese sistema de
valores; de ahí se deriva para él un contenido constitucional específico, que
determina de ahora en adelante su interpretación”.
Y, al referirse al derecho civil deja establecido que estos,
en cualquier controversia, aunque siga siendo “material y procesalmente una
controversia de derecho civil” en su aplicación, su interpretación en tanto esa
controversia está influenciada por los derechos fundamentales debe “apegarse al
derecho público, es decir, a la Constitución…La influencia de los parámetros
valorativos establecidos por los derechos fundamentales, cobra especial validez
tratándose de aquellas disposiciones de derecho privado que abarcan normas
obligatorias (taxativas) y que, por tanto, forman parte del ordre public (en
sentido amplio); es decir, se trata de principios que, en aras del bien común,
deben ser obligatorias también para la configuración de relaciones jurídicas
entre particulares y, por tanto, prevalecen sobre la voluntad de los
particulares. Esas disposiciones tienen en su finalidad un estrecho parentesco
con el derecho público y lo complementan. Éstas deben exponerse en gran medida
a la influencia del derecho constitucional”.
Expone luego, sobre qué parámetros o estándar interpretativo
los jueces deben examinar la cuestión, y dice al respecto que “para determinar
el contenido y alcances de las exigencias sociales en un caso particular, se
debe partir, en primer lugar, de la totalidad de las concepciones axiológicas
que el pueblo –en un determinado momento de su desarrollo cultural y
espiritual– ha alcanzado y fijado en su Constitución. Por consiguiente, se ha
designado con razón a las cláusulas generales como el “punto de irrupción” de
los derechos fundamentales en el derecho civil (Dürig en
Neumann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, t.II, p. 525)…El juez debe
examinar, merced al mandato constitucional, si las disposiciones materiales del
derecho civil aplicadas, han sido influenciadas por los derechos fundamentales
en la forma descrita; si esto es así, entonces tendrá que tener en cuenta para
la interpretación y aplicación de esas disposiciones las modificaciones al
derecho privado que de allí se originen. Éste es el sentido también de la
vinculación del derecho civil a los derechos fundamentales (Art. 1, párrafo 3
de la Ley Fundamental). Si omite esos criterios, y su sentencia deja por fuera
esa influencia del derecho constitucional sobre las normas del derecho civil,
violaría entonces no sólo el derecho constitucional objetivo, debido a que
desconoce el contenido de la norma que contempla el derecho fundamental (como
norma objetiva), sino que además, como portador del poder público, violaría con
su sentencia el derecho fundamental, a cuyo respeto tiene derecho
constitucional el ciudadano, aun respecto del poder jurisdiccional”.
En nuestro país, sin duda, después de la reforma al Código
Civil, las normas contenidas en el mismo y en el resto de las normas de derecho
privado -como la LGS- no pueden ser interpretadas fuera del contexto de la
Constitución Nacional y los derechos fundamentales (art. 75 inc. 22). En realidad,
nunca debió ser así, más allá de reconocer la otrora tajante división existente
entre el derecho público y el derecho privado. Lo cierto es que el proceso de
constitucionalización del derecho privado, que comenzó mucho antes de la
sanción del nuevo código civil y comercial- en realidad con la incorporación de
los pactos y convenciones internacionales a través del art. 75 inc. 22 CN-
alcanza con la sanción de aquel un estatus constitucional que requiere ser
adecuadamente aplicado, no solo en cuestiones de familia (divorcio, régimen de
bienes, responsabilidad parental, etc.) sino también en aquellas situaciones
donde precisamente es el propio Estado quien mimetizándose, a la vieja usanza del Estado Benefactor,
utiliza figuras del derecho privado para escapar del derecho público como si
ello fuera suficiente para burlar el radar de los derechos fundamentales, y la
inevitable mirada sobre sus “acciones privadas”[22].
El concepto de “constitucionalización del derecho privado”
aparece explicitado en la introducción de Ricardo Lorenzetti al Código Civil y
Comercial. Allí, asevera que “la mayoría de los códigos existentes se basan en
una división tajante entre el derecho público y privado. En este proyecto
existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado en casi
todos los temas centrales. Por primera vez hay una conexión entre la
Constitución y el derecho privado, basada en los aportes de la doctrina y
jurisprudencia en este tema”.
El legislador no dejó dudas acerca de la filosofía que
inspiró la reforma del Código de Vélez Sarsfield. La primera clara distinción
es entre Derecho y Ley y que todos los casos que rige el Código deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Nación sea parte y
que a tal efecto debe tenerse en cuenta la finalidad de la norma (art. 1 CCCN).
Erige a los tratados sobre derechos humanos, los principios y
valores jurídicos como criterio de interpretación (art. 2 CCCN) y dispone que
el Juez debe resolver los asuntos mediante una decisión razonablemente fundada,
estándar este que remite al principio de tutela judicial efectiva como
componente del debido proceso (art. 3 CCCN).
Esta triada que encabeza la nueva codificación del derecho
civil constituye la comunidad de principios esenciales que enlaza el derecho
privado y público con la Constitución Nacional. Son algo más que un mandato de
optimización en el sentido que R. Alexi lo expone pues no se trata del
cumplimiento posible o “prima facie” sino definitivo[23].
Es, volviendo, un imperativo jurídico pues son principios normativizados del
deber ser más allá de la naturaleza del derecho involucrado y si el juicio de
ponderación que sobre este se realiza es positivo o negativo; es decir, más
allá de las posibilidades fácticas o jurídicas de su reconocimiento. Esto
último está enlazado con la razonabilidad de la decisión, a una decisión que
sea el resultado de una fundamentación racional; del recto juicio de lo que hay
que hacer[24].
Lo que no puede hacer un Juez es omitir tal consideración porque estaría
violando el derecho fundamental de cualquier persona a que se respete su
derecho a ser juzgado conforme a los valores y principios constitucionales, aun
cuando corresponda la aplicación de normas de derecho privado. La autonomía de
la voluntad no significa libre albedrío para los sujetos de una relación
jurídica ni un concepto cristalizado que pueda ser invocado por el Juez para el
juicio de ponderación acerca del derecho cuestionado.
El CCCN consagra una comunicabilidad de principios entre lo
público y lo privado en casi todos los temas centrales. La
constitucionalización del derecho conduce necesariamente a la unificación del
derecho pues establece una comunidad de principios entre la Constitución, el
derecho público y el derecho privado[25].
Pero más allá de ello, que no es poco, y en lo que aquí se analiza, no está de
más recordar que el Estado, como creador de normas ha sido el mayor generador
de la disfunción institucional en nuestro país. Porque un Estado eficaz importa
ineludiblemente un orden jurídico justo. Por imperativo ético el orden jurídico
no debe sólo garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales, sino
que tiene la obligación de remover cuánto obstáculo normativo y/o instrumental
impida el libre goce de aquéllos.
Tan azarosa ha sido nuestra vida institucional en los últimos
cien años que tiende a confundirnos cuando se intenta analizar aspectos de
nuestra organización y su imbricada relación con los derechos subjetivos
públicos, porque la propia Justicia ha intentado siempre, como poder del
Estado, establecer su significación política en el marco del rol que asumía en
circunstancias políticas, sociales y económicas determinadas. La relación entre
lo jurídico y lo político es inevitable. Así, como acertadamente se expresó en
un recordado libro, al hacer referencia a nuestro proceso constitucional, la
Constitución se convirtió en el dispositivo fundamental para el control del
proceso de poder[26].
El caso Kot, fallado por la Corte Suprema en setiembre de
1958 nos revela la faceta anticipada en el párrafo anterior. En principio, el
espíritu que animó al constituyente al incorporar los derechos y garantías
individuales. No había en ese tiempo, dice la Corte, otra amenaza verosímil e
inminente que la del Estado. Puede afirmarse ahora que se han agregado
amenazas, pero persiste la del Estado.
Así, se lee en los Considerandos del fallo lo siguiente: “Es
verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853, las
garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de
los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad
pública. En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al individuo
solo e inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado.
Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente
en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus
aspiraciones y sus designios permanentes y, aun, eternos: la protección de la
libertad. Esto último es lo que resulta del inequívoco y vehemente espíritu
liberal de la Ley Suprema, aquello otro lo que se comprueba objetivamente en
los textos constitucionales mismos.
Que hay más acechanzas y peligros lo expone la Corte, al
tiempo que incorpora la noción de “derechos humanos”, al afirmar que “Nada hay,
ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la
protección de los llamados "derechos humanos" -porque son los
derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan
sólo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el
ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran
la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada…por
la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de individuos...”
Pero lo realmente significativo es la claridad conceptual del
Máximo Tribunal para aclarar que lo que la Constitución ampara son los derechos
esenciales, no las violaciones en sí mismas de esos derechos. Dice sobre el
punto, “…Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este
distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella
amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones
manifiestas de esos derechos…”. En otros términos, la conducta por sí sola
violatoria de un derecho, merece el reproche constitucional, sin que importe a
quien va dirigido ni quien lo provoca; no importa el origen, sino los derechos
en sí mismos. (Una clara distinción, por otra parte, entre el concepto
aristotélico de justicia general y justicia particular).
Más adelante, reafirmando el concepto el Alto Tribunal
expresa: “… La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a
todos los habitantes "los beneficios de la libertad", y este
propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita o
se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se
traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los
derechos...”.
3.-Los principios fundantes del Derecho. La posición
preferente de los derechos humanos (pro-persona). Política, moral y derecho.
Cuando en lenguaje jurídico hablamos de los principios
fundantes del Derecho no hacemos sino referirnos a la teoría de los principios,
como una elaboración nacida como respuesta al positivismo del siglo XIX; un
nuevo lenguaje que revela a la moral como un contenido esencial en la
interpretación normativa y vital para la materialización de los derechos
fundamentales incorporados en la ley fundamental del Estado.
Este proceso histórico y político del cual emerge un nuevo
escenario en el derecho público es calificado por Cassagne como nuevo
constitucionalismo que ha provocado un cambio radical en el sistema de las
fuentes del derecho, que se refleja tanto en su interpretación como en el papel
que cumplen los jueces en el Estado de Derecho[27].
Esta remozada visión del Derecho que no niega el derecho
positivizado sino que le otorga mayor envergadura y vigor para su justificación
rompiendo con el dogmatismo propio de aquel importa una mayor exigencia de
justicia en tanto los principios que en sí mismos son una exigencia moral,
constituyen en palabras de Alexi, mandatos de optimización cuya concreción,
reservada al Juez, determina un proceso de ponderación que es racional, no en
el sentido de un pensamiento lógicamente articulado (congruencia, motivación) sino un razonamiento presidido por los
valores fundamentales del Derecho. En el caso del derecho, resulta imposible
saber de qué estamos hablando al respecto si se hace abstracción de los fines
para los que se sancionaron las normas, de los bienes por alcanzar mediante los
actos jurídicos, los valores que presiden su regulación, el sentido propio del
sistema jurídico normativo…el derecho -toda la realidad jurídica- pertenece al
orden práctico, aquel que la razón pone en las conductas en orden al bien
humano[28].
En la posición de un Juez, y siguiendo esa línea de análisis,
parece claro que su tarea de comprender los hechos y circunstancias que
configuran un caso resultará estéril, en orden a un derecho justo si no pondera
lo que es realmente bueno para la persona; es decir, de lo que es bueno hacer.
Está claro, como lo hace notar Cassagne, que la interpretación justa del
ordenamiento utilizando la técnica de la ponderación es la tarea más difícil
que deben afrontar los jueces en la actualidad, en un clima en el que impera la
intolerancia en el que deberá realizar una labor constante para mantener la
vigencia de los valores del Estado de Derecho sobre la base del principio de la
división de poderes. No obstante, si queremos superar el positivismo legalista
no podemos sino admitir que los derechos y garantías, más allá de la cuestión
metafísica, responden a una concepción ética y moral que encuentra en la
dignidad humana el soporte fundante del orden jurídico.
Lógicamente ello implica poner en debate algunos dogmas, que
no son tales, como, por ejemplo, el que define al derecho administrativo como
un régimen exorbitante. La reformulación de la concepción del Estado -que no se
reduce a la visión económica o estructural del mismo-comporta necesariamente,
desde el punto de vista axiológico, una reordenación de los valores en virtud
de los cuales, como afirma Cassagne, el hombre es el principal protagonista no
en su aspecto meramente individual, sino como Persona comprometida con y en la
propia comunidad en la que se desenvuelve.
Ese prisma axiológico ha sido legitimado por la reforma
constitucional de 1994. La posición preferente de los derechos humanos exige
interpretar las normas jurídicas y los principios que informan el orden
jurídico a favor de aquéllos (pro-persona). Toda labor hermenéutica debe estar
orientada hacia los valores que presiden el orden jurídico, dentro de los
cuales, los derechos fundamentales constituyen la piedra angular del sistema. A
propósito de ello, Gordillo nos dice “en el siglo XXI que más importante que
distinguir el ámbito reglado de lo discrecional, es mostrar los grandes
principios jurídicos universales que, como principios generales de derecho,
siempre están por encima de la actividad sea normativa o concreta, e incluso
omisiones, del estado”[29].
De manera que no existe tal exorbitancia, porque ello define
una relación de subordinación ante quien la ejerce u ostenta. El derecho
administrativo ya no es el derecho común de la Administración Pública, sino el
derecho común de las personas frente a la Administración Pública; frente al
Estado. El Estado tiene potestades para la consecución de objetivos que
importan la búsqueda del Bien Común, pero las mismas deben ejercerse
razonablemente; esto es en el marco del nuevo constitucionalismo y ello excluye
ya, por definición, la exorbitancia como justificante de sus decisiones. Que
hay principios que pueden actuar como mandatos de optimización, pero hay otros
que son imperativos y cuya inobservancia -como la dignidad del ser humano y el
libre desarrollo de la personalidad- determinan ab-initio la
inconstitucionalidad del acto, sea de naturaleza pública o privada; no importa
si ese principio está normativizado o no, se lo reconoce como nodo de la
génesis misma del orden jurídico. Es un fin en sí mismo; es, en términos
kantianos, un imperativo categórico.
Es que la relación entre derecho y moral es inescindible, no
está sujeta a ninguna contingencia y por lo tanto la obligatoriedad de aquel no
depende de fuentes sociales, sino de su vinculación ética orientada al bien
humano.
Aun cuando no exista una diferenciación jurídica muy clara
entre principios y valores y existe como nos dice Cassagne un uso promiscuo de
los mismos, hay buenas razones para aprehender que los principios en su función
normativa de aquello que es bueno y justo para el ser humano, además de ser
vinculantes, imperativos como elementos fundantes del orden constitucional y la
consolidación de los derechos fundamentales, son coadyuvantes de los valores
que expresa el texto constitucional[30].
Así, ha dicho la Corte Suprema que “el impulso a la progresividad en la plena
efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro-persona determinan
que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el
resultado que proteja en mayor medida a la persona humana; y esta pauta se
impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión
alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios,
atribuciones o derechos constitucionales[31].
Cuando se habla de función normativa no me refiero a una
disposición fáctico descriptiva, que descansa sobre una voluntad política
determinada, sino en un sentido práctico-moral que direcciona la conducta según
los fines de cada institución conforme a los valores que emergen del texto
constitucional coadyuvando a la concreción de los bienes humanos básicos,
razones morales que determinan un deber de hacer conforme a la norma en su
dimensión deontológica y axiológica, una convicción moral de lo debido; configura
un sistema normativo ordenado al bien común, a la efectiva vigencia de los
derechos fundamentales. Esa vinculación normativa a la que está sujeta el Poder
está irradiada por el propio orden jurídico nacido al amparo de una exigencia
moral y ética. Como lo expresa Massini-Correas, la razón por la cual esas
exigencias revisten carácter moral radica en que ellas están articuladas para
lograr el respeto, la promoción y la concreción en la vida jurídica de la
dignidad inherente a la persona humana que, en cuanto racional y libre, exige
ser orientada, valorada y dirigida racionalmente[32].
Los principios generales del derecho se encuentren o no
positivizados, y que tienen valor preminente sobre las normas jurídicas,
cualquiera sea el campo del Derecho en que se los ubique, actúan como elementos
ordenadores del sistema jurídico en la tarea de interpretación de las normas o
como fuente de integración normativa; expresan el deber ser y como tales
resultan de aplicación obligatoria para la determinación de la conducta a
seguir por parte del Juzgador.
En el campo del derecho público -especialmente en el derecho
administrativo- actúan como límites al poder reglamentario de la Administración
ya que su aplicación insoslayable se presenta como un requisito mismo de la
legitimidad de su obrar. La ley 19549 claramente lo prevé cuando expresa,
refiriéndose a los requisitos esenciales del acto administrativo, que “antes de
su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico” (art. 7 inc.
d), y “…sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el
acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a dicha finalidad” (art. 7
inc. f.).
La ley N° 27742 (“Ley de Bases) ha producidos innovaciones
sustanciales en el régimen de derecho administrativo al modificar la ley
nacional de procedimientos administrativos. En lo que respecta a los principios
generales del derecho, el art. 1 bis (ley 19549) dispone: Son principios
fundamentales del procedimiento administrativo, la juridicidad, la
razonabilidad, la proporcionalidad, la buena fe, la confianza legítima, la
transparencia, la tutela administrativa efectiva, la simplificación
administrativa y la buena administración.
Sin embargo, al mismo tiempo excluye de su ámbito de
aplicación a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades
Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía
Mixta y todas aquellas otras sociedades y demás organizaciones empresariales
donde el Estado nacional tenga, directa o indirectamente, participación total o
mayoritaria, en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Los
entes mencionados en este inciso c), así como el Banco de la Nación Argentina y
cualquier otra entidad financiera o bancaria de titularidad del Estado
nacional, se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado
(inc. c] del art. 1)[33].
¿Entonces, está excluida en realidad CAMMESA? 0 podría
aplicarse supletoriamente los títulos I, II y III de la ley según lo previsto en
el inciso b], subinciso (i) del citado artículo 1? ¿Puede admitirse que el
derecho objetivo excepcione al Estado, a sus entes descentralizados y
sociedades con participación estatal que cumplen fines públicos, de aquellos
principios fundantes de un Estado constitucional democrático? Tamaño dislate sería
parte de la disfunción institucional que nos aqueja como república. Dejamos
planteado el interrogante por ahora.
El debido procedimiento previo incluye, necesariamente el
respeto por los principios jurídicos porque hace a la vinculación positiva de
la Administración Pública a la ley y al Derecho.
Oportuno es recordar al profesor Comadira, cuando al
referirse al principio de juridicidad, nos dice que “la Administración Pública
debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico, comprendiendo en esta última
expresión no solo a la ley en sentido formal —es decir al acto estatal, general
o particular, emitido por el Congreso de acuerdo con el procedimiento previsto
para la formación y sanción de las leyes—, sino también al sistema jurídico
entendido como unidad" y, conectándolo con el bien humano afirmaba
"Si el bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que hace
posible a asociaciones e individuos el logro más fácil y más pleno de su propia
perfección, no es dudoso que una de esas condiciones sea la vigencia
irrestricta del orden jurídico. Y si la Administración, dentro del Estado,
tiene a su cargo la gestión directa e inmediata de aquel bien, no es tampoco
dubitable que ella deba actuar incondicionalmente sujeta al ordenamiento
jurídico"[34].
El Estado asume obligaciones de comportamiento y de
resultado; esto es, la obligación de adoptar medidas y la obligación de
garantizar que los derechos se ejercerán sin discriminación. (PIDESC).
No es más que la instrumentación del Principio “Pro-Persona”
y, que desde el punto de vista jurídico “indica que el intérprete ha de
seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la
persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que
la suministre, ya sea interna o internacional. se trata de un criterio
hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del
cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva,
cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o
a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, eso es, estar siempre a favor del hombre”[35].
Al respecto cabe recordar que la CIDH ha establecido en su
jurisprudencia que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y,
en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo
tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Así, al aprobar
esos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción
(Caso Furlan y familiares versus Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012).
Ello, como ya lo he afirmado es pertinente extenderlo a las
empresas de servicios públicos en tanto sujetos de derechos cumplen funciones o
desarrollan actividades de interés público y gozan en plenitud de los derechos
y garantías constitucionales. En ese sentido tiene especial relevancia el
principio pro-persona en la interpretación de la ley.
4.- El concepto de la Verdad y la verdad jurídica
objetiva. El rol del juez en la concepción del nuevo constitucionalismo. La
ponderación como criterio de interpretación jurídica
El principio pro-persona constituye una directriz ineludible
en la interpretación constitucional superadora de los criterios literal o
gramatical, cuando se encuentran en juego derechos individuales o colectivos y
la norma de aplicación contiene elementos excluyentes o claramente restrictivos
que violan una posición jurídica subjetiva obtenida por una disposición
normativa que establece un deber jurídico del Estado.
Si la norma en cuestión o el régimen de derecho excluyente
colisiona con un derecho subjetivo público es indudable que el Estado -que
tiene el monopolio de creación de las normas- al establecer tal régimen ha
facilitado una conducta permisiva en desmedro de un derecho constitucional, que
exige determinar cuál es la que debe ser aplicada en un caso concreto. En
nuestro régimen constitucional el conflicto se dirime con la no aplicación de
la norma contradictoria del derecho violentado; implica la inconstitucionalidad
de la norma jurídica lesiva, más no su invalidez.
El problema se plantea cuando el orden jurídico no define de
manera taxativa la solución a dicho conflicto, aunque preciso es decirlo, los
principios jurídicos son de aplicación obligatoria más allá de la aparente
claridad de la prescripción normativa.
Es aquí donde los principios y los valores deben ser
ponderados desde una óptica deóntica y axiológica pues ante la ausencia de
normas positivas adquieren entidad propia para la integración normativa y una
comprensión sistemática del orden jurídico. Si solo pudiesen ser invocados
normas de naturaleza preceptiva, esa omisión – o laguna- al que se enfrenta el
intérprete no podría ser resuelta. Pero si en el terreno jurídico buscamos la
diferencia en su dimensión deóntica y axiológica la solución consiste en un
juicio de ponderación. Así, principios y valores como la justicia, la equidad
no tienen dimensión normativa en términos preceptivos y no podrían ser
invocados; sin embargo, pocos se atreverían a afirmar que no podrían ser
alegados en defensa de los derechos de las personas. En nuestro derecho civil,
previo a la reforma se recurría al art. 16 para incorporar a la equidad como un
principio para la interpretación. El art.
2 del CCyC dispone pautas de interpretación, respecto de la ley:
“Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento”.
De qué otro modo podría reconocerse el derecho de una
persona, si ante un caso concreto, no existe norma positiva alguna que
permitiera emitir un juicio de valor acerca de ese derecho; de resolver el
conflicto determinando si ese derecho le es dado conforme al orden jurídico, o
si, por el contrario, se verifican excepciones, ¿otras razones jurídicas que
justifican la negación de este?
Adviértase que la configuración de un derecho subjetivo
público comporta el deber jurídico del Estado de no interferir ilegítimamente
con su ejercicio -aspecto negativo- pero también, en casos determinados exige
una actividad concreta del mismo para el goce de ese derecho -aspecto
positivo-. Esa “posición jurídica subjetiva concreta”, utilizando terminología
de Alexi[36]
puede por cierto desbaratarse por una acción u omisión del Estado, o por no
cumplir el titular de este con las condiciones exigidas por la norma jurídica,
o por limitaciones propias referidas al régimen legal del derecho en cuestión[37].
Sin perjuicio de ello, y volviendo al punto, la ausencia de
una disposición normativa que pueda dar respuesta a un problema dado, o la
existencia de normas en aparente contradicción respecto al derecho de una
persona exige, como se anticipó, un juicio de ponderación que involucra no solo
el análisis “fáctico social”, sino fundamentalmente la dimensión
axiológica-valorativa de la cuestión planteada ante el Juzgador.
La búsqueda de la verdad, a secas, no solo forma parte de
aquello que se ha definido en términos sacramentales como “la verdad del
proceso” como parte de la “verdad jurídica objetiva”. Es necesario ir más allá
si incorporamos como dato, sin perjuicio de los hechos y la norma, la necesidad
de acudir a los principios jurídicos.
Aquí es donde lo objetivo induce necesariamente a lo
subjetivo, pues ese juicio de ponderación radica precisamente en la actitud del
Juez acerca de lo fáctico y la norma, su ausencia o la eventual contradicción
tanto de las disposiciones normativas como la eventual colisión de principios
jurídicos.
Desde el primer precedente en el cual la Corte se refirió a
la verdad jurídica objetiva[38],
en el que expresó que los hechos, que deben ser objeto de comprobación por los
jueces no excusa, la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad, se
consolidó una doctrina con arreglo a la cual la renuncia consciente a la verdad
es incompatible con el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional; y que
si bien los jueces deben fallar con sujeción a las reglas y principios de
forma, según las circunstancias de hecho que aducen y acreditan las partes
(secundum allegata et probata partium), nada excusa su indiferencia respecto de
la objetiva verdad en la augusta misión de dar a cada uno de lo suyo[39].
Con expresiones tales como “la interpretación de dispositivos procesales no
puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica
objetiva”, “los jueces no pueden prescindir del uso de los medios a su alcance
para determinar la verdad jurídica objetiva y evitar que el proceso se
convierta en una sucesión de ritos caprichosos”, “los jueces no pueden
renunciar a la verdad jurídica objetiva por consideraciones meramente
formales”, “la renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva vulnera la
exigencia del adecuado servicio de la justicia garantizado por la Constitución
Nacional”[40],
el Alto Tribunal acuño una fórmula
adecuada parar evitar el exceso ritual manifiesto traducido en un apego
desmedido a las formas por sobre la esencia. A fin de que no prevalezca la
forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan
las esencias[41].
Es decir, más allá del acierto de la doctrina judicial,
resulta claro que la Corte siempre ha delimitado su accionar al aspecto
objetivo del caso en tratamiento, sin desarrollar otros aspectos del concepto
que, a la luz del nuevo constitucionalismo, resulta imprescindible ahondar para
exponer cabalmente tal concepto.
La apertura a la verdad, en cualquier aspecto, incluido el
jurídico claro está, requiere posar la mirada en el sujeto -en el caso, el Juez-
y reflexionar, al menos conceptualmente, como se llega a aquella. Es que, si
algo es objetivo, indudablemente existe un sujeto que analiza aquello que es
exterior a él mismo. No se trata entonces sólo de establecer la verdad de los
hechos (verdad material) porque nos quedaríamos con una visión limitada, muy
cercana a la interpretación iuspositivista en la cual el derecho se reduce a
normas establecidas por voluntad del legislador o determinadas por datos
fácticos al margen de toda valoración moral o sin necesidad de apego a
cualquier consideración axiológica. La verdad de los hechos no nos da certeza
acerca de la verdad jurídica; nos aproxima, revela un camino “hacia”, pero no
alcanza.
En la teoría de los
principios no puede soslayarse que todo aquello que es exterior (objetivo) no
puede por sí desentrañar la verdad, ni siquiera jurídica. Se requiere algo más,
un estado de conciencia que Santo Tomás definía como la predisposición interior
innata de querer lo bueno. Existe por lo tanto un vínculo entre aquello que es
exterior (objetivo) y el nivel de convicción moral que permita desentrañar la
verdad jurídica; un estado de conciencia que induce una “resistencia interior
contra el mal y una íntima inclinación al bien” que al hombre le es dado, pero
depende siempre de su voluntad ponerlo en práctica; en suma, una comprensión de
lo bueno que precisamente nos permite distinguir el bien del mal[42].
Por lo tanto, alcanzar la verdad, aún en el plano jurídico y aunque no siempre
sea posible, no depende la comprensión de un texto en sí mismo, sino de la
conciencia moral[43].
¿Cómo se expresa esa conciencia moral? El concepto de la verdad, en términos de
interpretación jurídica lleva a que detengamos la mirada en el rol del juez en
el proceso. El sujeto es una pieza clave en la teoría del conocimiento y en el
ámbito de la Justicia es un factor esencial en la interpretación de un caso en
pos de establecer o determinar la verdad jurídica objetiva como valor.
Por consiguiente, y conforme lo que se ha planteado
precedentemente, necesario es partir de ese estado de conciencia y analizar
cómo los principios y valores que forma parte del orden jurídico argentino
delinean el marco de actuación de aquél.
Es que, como expresa Couture “La lógica juega un papel
preponderante en toda actividad intelectual; pero su función no es exclusiva.
Ni el juez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismo.
Es, antes bien, una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero
en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como
sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigua
logicidad de carácter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una
logicidad de carácter positivo, determinativo, definitorio”[44].
Está claro que de aquella concepción que consideraba a los
jueces como seres inanimados que solo pronunciaban la palabra de la ley
(Montesquieu dixit) a la fecha no solo han cambiado las circunstancias
históricas, políticas y sociales, sino el pensamiento jurídico acerca del rol
del juez en el proceso y sobre todo por la tarea de interpretación de los
propios jueces sobre la interpretación y aplicación de las leyes. Cabe recordar
que el Código de Vélez, que estuvo vigente hasta 2015, establecía un marco de actuación
para el Juez en el cual lo que no estaba dicho explícita o implícitamente en
ningún artículo del Código, no tenía fuerza de ley en derecho civil, “aunque anteriormente
una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea
por una ley especial” (art. 22). La potestad-deber del juez estaba sujeto a un
corcet, reforzado por una visión positivista extrema del Derecho.
Fue precisamente la jurisprudencia, más allá de la doctrina
que postulaba un marco de actuación más amplio del Juez, la que morigeró e
interpretó dinámicamente la labor del Juez, la que se ha visto potenciada con
la reforma de 2015.
No se trata solo de ver al Juez como una suerte de árbitro
que dirige el proceso para que se respete la bilateralidad y el derecho a la
contradicción, sino como un actor fundamental orientado a establecer lo justo
circunstanciado no solo mediante un sistema codificado de reglas, sino también
mediante la aplicación de principios jurídicos. No se trata solo de qué norma
se aplica, sino cómo se interpreta la misma a partir de ponderar los principios
involucrados para la resolución del caso, en un marco histórico político dado.
“De la actuación del juez se espera que las virtudes propias de la ley se hagan
efectivas, pero aún las virtualidades de justicia que las leyes no tengan, o
que se piense que no tienen, se espera que el acto judicial las ponga de algún modo
al decidir el caso”[45].
Quiero detenerme aquí en el voto del Dr. Casares -citado en
la nota referenciada precedentemente- in
re “Municipalidad de Buenos Aires c / Cía. Primitiva de Gas. El Dr. Casares va
más allá en el proceso de interpretación jurídica cuando afirma: Es verdad que,
constituida la unión nacional, el primero de los fines de la Constitución es
"afianzar la justicia", pero en el problema de Jurisdicción de que
aquí se trata es preciso distinguir la injusticia de las leyes, de las que
pueda comportar desde el punto de vista objetivo, la aplicación equivocada que,
de ellas se haga. Una ley puede ser declarada inconstitucional porque viole los
principios del orden natural reconocido y acogido por la Constitución, esto es
porque, sea substancialmente injusta. Ello está en el ámbito de la jurisdicción
propia de la Corte (Const. Nacional, arts. 31 y 100), pero la violación de ese
mismo orden por la errónea aplicación, en el caso particular, de leyes que no
sean injustas en sí mismas, no puede ser remediada por la vía del recurso
extraordinario sin violar uno de los fundamentos del orden que se trata de
afianzar cual es el respeto de los límites puestos a las instituciones con las
que dicho orden se expresa positivamente y se hace efectivo. Esas injusticias
objetivas posibles no tienen en nuestro régimen, ni pueden tenerlo en ningún
otro imaginable, remedio temporal. Es la deficiencia absolutamente insuperable
de toda justicia discernida por los hombres y a la que esta Corte no es, por
cierto, ajena, como no lo es ningún tribunal humano. Su superior función
reguladora no reposa en la seguridad, ni en la probabilidad siquiera, de que le
asistan posibilidades de acierto superiores a las de cualquier otro tribunal,
sino en que constituye un modo homogéneo y uniforme de afianzar, con respecto a
la totalidad de la legislación positiva vigente en el país, la primacía de la
Constitución, y a través de ella, la de los primeros principios del orden
institucional precedentemente recordados (Consid. 6).
En el Considerando siguiente expresa que lo decisivo es el
juicio que se haga de las singularidades de cada caso recordando que la sentencia no se halla
librada nunca a la sola voluntad del juez pues la labor de este consiste en
poner en acto la finalidad reguladora de la ley que es siempre algo de la razón
a cuya validez objetiva debe subordinarse la subjetividad de quien juzga, salvo
que la ley positiva de que se trate viole principios superiores a ella, en cuyo
caso la subordinación del juez se hará efectiva ateniéndose a la primacía de estos últimos.
Los párrafos transcriptos demuestran claramente el rechazo
del Dr. Casares a la doctrina normativo-racionalista según la cual todo
descansa en la lógica deductiva, así como de la visión voluntarista donde la
decisión del Juez, respetando la coherencia del orden jurídico, es suficiente
para alcanzar una sentencia razonable, sin que resulte relevante las
particularidades del caso y el aspecto axiológico. Pone de resalto, como dato
distintivo de su notable disidencia, la imperatividad de los principios y el poder-deber
del Juez de atenerse a ellos cuando la norma es injusta.
En los autos “San Miguel, José s/recurso de amparo”[46],
a raíz de la clausura del diario “La República” de la ciudad de Rosario los
dueños del diario interpusieron una recurso de habeas corpus porque no obstante no sufrir restricción
física alguna al no haber garantía legalmente expresada para el agravio
alegado, con fundamento en las garantías innominadas reconocidas en el texto
constitucional apelaron al habeas corpus, el que le fuera rechazado por las
instancias inferiores en razón de que dicho recurso, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte sólo ampara la libertad individual. En su voto en
disidencia, lo que interesa destacar es la apelación al principio de la
interpretación integrativa que realiza el Dr. Casares pues afirma que la
interposición del recurso tiene por finalidad, en el caso, remover la
interrupción del ejercicio de la libertad. Las garantías innominadas, razona,
no sólo abre la posibilidad de que las leyes completen con otras el cuadro de
las enumeradas, sino que, si la garantía no está especialmente legislada,
impone una interpretación de la garantía de la libertad tan amplia como sea
necesario para que el derecho en cuestión no quede “sin esa indispensable
condición de su vitalidad o vigencia real”. Se trata, agrega, de fijar la
inteligencia de un texto constitucional distinto al que la jurisprudencia tuvo
en mira.
De tal modo articula el derecho con la libertad personal en
la inteligencia que el amparo de la libertad personal es la condición primer de
todos los derechos y, a su vez, la libertad depende de la posibilidad de
ejercer los derechos. En una corta frase, el Dr. Casares fija su posición
iusfilosófica al manifestar que no debe verse en tal interpretación la idea de
atribuir a los derechos individuales una primacía absoluta, sino que esta
primacía es siempre la del bien común, fruto natural de un orden público justo
y condición de todo bien individual; el fiel
cumplimiento de las leyes consiste en el pleno reconocimiento de la
libertad individual, reconociendo de este modo que la norma jurídica tiene un
condimento axiológico, un criterio finalista y a su vez, ello determina el
marco de actuación del órgano administrativo.
A mi entender, el voto del Dr. Casares expresa la dimensión
moral -entendido como lo bueno- de que
debe aprehender la decisión judicial, al referirse al bien común como el fruto
natural de un orden público justo; al mismo tiempo la interpretación extensiva
para suplir una laguna normativa -entendida esta como falta de adecuación por
imperfección de contenido- da cuenta de que el orden jurídico encuentra
internamente la respuesta a un problema
dado más allá de sus prescripciones normativas pues estas pertenecen a un
sistema vinculado por un procedimiento de creación y de decir el Derecho que
pertenece al orden práctico; una decisión “dirigida hacia aquello que es bueno
hacer, tener, obtener y ser”.
En rigor ese acto judicial de hacer efectivas las virtudes
propias de la ley pertenecen al ámbito de la prudencia; esto es, en la virtud
cognoscitiva que consiste en indagar, ponderar y decidir[47]. La
tarea a cargo del Juez pivotea sobre estos conceptos y encuentra suficiente
respaldo en el texto y la filosofía que inspiró la reforma al Código Civil, en
especial en lo referido al denominado diálogo de fuentes, en tanto el Derecho
no queda circunscrito a la ley sino que el intérprete -en especial el Juez-
debe contemplar los tratados de derechos humanos, los principios y valores
jurídicos; todo ello de modo coherente con todo el ordenamiento; que la
resolución que adopte el Juez debe estar razonablemente fundada (arts. 1,2, 3
CCyC) lo que importa la incorporación del principio de tutela judicial efectiva
(art. 18 CN). Pero una decisión razonablemente fundada no se limita al clásico
silogismo de establecer una premisa mayor y una menor de la que se deduce un
resultado “fundado”, sino que debe aspirarse a entender que la fórmula
empleada, más allá de su identificación con los fundamentos que sustentan el
concepto de arbitrariedad de sentencia[48],
importa una clara referencia al aspecto deóntico y axiológico a considerar en
el proceso de indagar, ponderar y decidir. De lo contrario quedaría fuera del
sistema de fuentes en el deber de resolver, los principios y valores jurídicos
involucrados de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. Los
principios no sustituyen la ley aplicable al caso, pero coadyuvan a una
interpretación de lo que es justo, e impiden la aplicación mecánica de la ley.
Conforme al diálogo de fuentes el criterio sistemático incluye la ponderación de
los principios jurídicos; “dialéctica de complementariedad” en términos
de Ciuro Caldani.
Por cierto, que el criterio de ponderación, de plena
actualidad en la doctrina constitucional, no tiene aún un perfil acabado[49].
Como suele ocurrir en la generalidad de los casos, su uso indiscriminado puede
hacerle perder vigor y consistencia. Sin embargo, su postulación aparece como
alternativa válida en el nuevo constitucionalismo para decantar el modelo
subsuntivo en la aplicación del Derecho, aun cuando su construcción apareció en
la jurisprudencia de EE. UU en la década del 30 cuando el Tribunal Supremo
comenzó a convalidar la política legislativa del Nuevo Trato impulsado por el
presidente Roosevelt[50].
La definición de la ponderación implica un posicionamiento
desde la metodología de la ciencia del Derecho, y muy especialmente desde la
teoría de las normas jurídicas, pues debe reconocer como presupuesto la
existencia de estructuras normativas diferentes de las reglas, es decir, debe
participar de un juicio de afirmación con respecto a los principios. Se debe
observar, como ha indicado Aharon Barak, “(…) que el ambiente jurídico no
contiene solo a las disposiciones legales más cercanas, sino también los crecientes
círculos concéntricos compuestos por los principios aceptados, por las
finalidades básicas compartidas y por los criterios jurídicos fundamentales
(…).” La ponderación es, efectivamente, un criterio de diferenciación entre la
categoría de los principios frente a la categoría de las reglas, entendidas
ambas como tipos diferentes de normas jurídicas. La negación de la ponderación,
es decir, la pretensión de resolver todos los casos sin acudir a los principios
entraña un posicionamiento iuspositivista formalista en su variante más
peyorativa, pues no repara en las razones que le son subyacentes a las reglas.
En otras palabras, la negación de la ponderación es equivalente a la negación
del derecho como un sistema conformado por reglas y principios[51].
La ponderación es, por lo tanto, un modelo interpretativo
para la resolución de los conflictos que incorpora como elementos necesarios
los principios jurídicos no como herramienta de suplencia o subsidiaria, sino
siempre y en todo caso es un elemento de integración en el que habrá que
establecer la precedencia de alguno de ellos para arribar a una solución justa,
de dar a cada uno lo que es suyo. Porque claramente, la ley que habla en
general requiere ser adecuada a las particularidades del caso, estimada respecto
a la cuestión planteada a fin de que no contradiga las razones para actuar
ínsitas en su cuerpo normativo. Cualquiera sea la intensidad del conflicto
habrá que auscultar la prevalencia de alguno de estos principios porque el o
los principios de que se trate forman parte necesariamente de una más y
vigorosa fundamentación del decisorio. Porque si el ordenamiento jurídico por
definición es coherente todo conflicto normativo exige ese diálogo de fuentes
que tiene a los principios como fuente ontológica y axiológica de aquel[52].
Para Ferrajoli en cambio,-crítico de la posición de Alexy
para quien en la colisión de principios, uno de ellos cede ante el otro, sin
que implique inválido el principio desplazado, sino que uno precede al otro- la ponderación es una metáfora sugestiva, “un
término infeliz y distorsionador porque transforma la aplicación de la ley en
una operación desvinculada de ésta, o porque se usa con un significado
demasiado extenso, hasta el punto de designar cualquier tipo de razonamiento
jurídico y de interpretación sistemática”, y “los principios no son normas expuestas
a las opciones ponderadas de los legisladores y de los jueces, sino, por el
contrario, límites y vínculos impuestos unos a otros y los conflictos se
resuelven en los casos concretos a través de la comprensión y la valoración
equitativa de las circunstancias singulares e irrepetibles, que hacen a cada
caso irreductiblemente distinto a todos los demás”[53].
¿Cómo podría el Juez cumplir con su poder-deber de decidir
que exige fundar esa decisión según lo dispone el artículo 2° del Código Civil
y Comercial?
Parte de la doctrina asume que la directiva referida a los
principios jurídicos abre la puerta a la discrecionalidad del Juez[54].
¿Es que acaso, objetivamente, no la tenía antes de la reforma al Código Civil?
No se trata de una habilitación legal al Juez para interpretar “a piacere” los
principios jurídicos, sino de no resignarse a que los hechos determinan por sí,
en tanto se subsumen en un artículo de la ley, la justicia del caso.
La jurisdicción es un proceso de conocimiento. Por lo tanto,
así como el Juez no puede realizar una interpretación libre de la ley, tampoco
puede exigírsele un estricto apego a la ley como si esta por sí sola fuese la
encarnación de lo justo, excepto que la norma defina de modo palmario el caso
planteado. No obstante, en todo caso esa
ley busca, persigue lo justo, pero siempre será, más allá de la perfección con
que haya sido dictada, una declaración ut in pluribus. Es el Juez el que lleva
lo general a lo particular. Y en ese proceso la singularidad de cada caso lo
conduce irremediablemente a un estado de conciencia revelador de lo justo a
partir de su propia predisposición hacia lo bueno. ¿Por qué negarle ese estado
de conciencia al Juez y otorgárselo graciosamente a la ley como expresión de
una voluntad general y constreñirlo a hablar por otro sobre la base que la
remisión a principios jurídicos es una invitación a la discrecionalidad del
Juez? Cierto es que así planteado pareciera remitir la cuestión a un planteo
metafísico. Pero el Derecho contiene en
sí, todas las contradicciones sociales, sus conflictos y necesidades. Por lo
tanto, la ponderación comienza por ser una tarea propia del legislador para dictar
la norma. Pero como no puede concebirse el orden jurídico como un juego entre
blanco y negro, sino que opera un arcoíris teñido de grises, esa norma difícilmente
puede contener la infinidad de tonos que configuran las relaciones jurídicas;
es decir, una solución para todos los casos. Y en esa indeterminación propia de
algo de lo que no puede reconocérsele una absoluta complitud, el Juez hace lo
suyo: pondera para decidir.
Estoy convencido que cuando se habla de que ello implica una
inmensa discrecionalidad judicial se están expresando como una suerte de
parábola sobre la arbitrariedad como si esta no fuera posible si nos
atuviéramos a un esquema racionalista. En realidad, lo que exige es un Juez
mucho más atento, consciente, que supere el postulado del mero razonamiento
justificatorio; algo más que un proceso deductivo que justifique la decisión
jurídica. Motivar una decisión, “explicar” o “justificar” en los Considerandos
del fallo cuáles han sido los motivos por los cuales tomó tal decisión sólo
cubre un aspecto, diría formal, primario en la interpretación jurídica; la
importancia de los principios radica en que los mismos no derivan o emergen
como producto de la voluntad del Juez, sino que obedecen a procesos históricos,
a la razón misma y están vinculados a los valores que como enunciados axiológicos estatuyó el poder
constituyente originario; resultan por lo tanto indisponibles, de aplicación
obligatoria, pues forman parte del ordenamiento jurídico del Estado, pero
además, esencialmente necesarios. Tienen, reitero, valor normativo en cuanto
otorgan razones para la acción y contribuyen a alcanzar la verdad.
Además, “la misión específica de los jueces no consiste
primordialmente en hacer ciencia del derecho sobre la base de especulaciones
abstractas sino en hacer jurisprudencia, esto es, usar la prudencia en la
realización efectiva del derecho pues el ius y la justicia están sobre la ley
positiva[55].
Es un camino, un proceso en la búsqueda de la solución más justa en el caso
concreto y que siempre está enderezada al bien común. La interpretación
jurídica que efectúe el juez será verdadera en tanto la sentencia a la que
arribe exprese “la dirección o regulación de la conducta más adecuada para la
realización del bien humano en la situación de que se trate, y resultará
consiguientemente falsa en el caso contrario”[56].
TERCERA PARTE
Las SABIE en el marco del nuevo derecho público. El caso
CAMMESA
1.- El origen de una regulación y
el naufragio de la tutela judicial efectiva
La ley 25561, en nombre de la
emergencia económica y en un proceso de nacionalización[57]
desconoció los contratos públicos y los sometió a una nueva regulación que
nunca fue debidamente cumplimentada y fue el puntapié inicial para una nueva
huida del derecho público a través del mecanismo de las “Sabie”; última
expresión de la maleabilidad del Derecho cuando está al servicio del Poder
administrador y la política de turno.
Esa huida del derecho público que revela la
constitución de las sociedades anónimas bajo injerencia estatal ofrece rasgos
que necesariamente deben ser analizados con cierto detenimiento. Más allá de la
forma asumida, ¿cómo están engarzadas en la estructura administrativa del
Estado, ¿cuál es su objeto, qué finalidad persiguen, ¿cómo se justifica su
régimen jurídico y qué papel juegan, al menos en los contratos de servicios
públicos, el concesionario y el destinatario final de esos servicios?
El derecho administrativo en
nuestro país no solo hace gala de su característica “in fieri” sino que el
nivel de adaptabilidad a las condiciones y circunstancias socio económicas y
políticas sacude, a poco que observemos con cierto detenimiento algunas estructuras
organizativas del Estado, el andamiaje vertebral del derecho público a la luz
de una renovada concepción sobre los derechos fundamentales y de principios
jurídicos que los preservan como átomos primordiales del orden jurídico.
El principio de sometimiento pleno
a la ley y al Derecho pareciera deslizarse en una pendiente donde naufraga la
tutela judicial y administrativa efectiva en tanto estas empresas o sociedades
son abstraídas del régimen de derecho público.
Como se verá más adelante, la
lectura de ciertas normas parece ser tan claras y determinantes que, en
apariencia, difícilmente puedan ser objeto de reproche. Claro está, si seguimos
las reglas pareciera que nada hay para objetar, pero el derecho es algo más que
reglas, son también principios, y estos son, como afirma Cassagne, imperativos
y como tales no pueden dejar de ser considerados como parte de la estructura
constitucional de nuestro país atento a la incorporación de tratados sobre los
derechos fundamentales de las personas y no puede haber una interpretación que
comporte omitir tal consideración. Sin embargo, esta apreciación debe dársele,
por ahora, carácter preliminar a partir de la sanción de la ley Bases y las
modificaciones incorporadas al artículo1° de la LNPA.
Existen principios que generan
derechos del hombre que tiene primacía sobre otros como el derecho a la vida
que no pueden ser alterados por los gobernantes (legisladores, jueces o
funcionarios públicos). Esto acontece, por ejemplo, en el campo del Derecho
Público, con el principio de la tutela judicial efectiva (…) en los que no hay
optimización posible porque lo óptimo es la realización plena del principio[58].
Es que los derechos fundamentales constituyen
un sistema de valores y la Constitución cuando los reconoce y garantiza está
diciendo que la decisión del constituyente es “fortalecer el ámbito de
aplicación” de esos derechos fundamentales. La justicia administrativa alemana
ha sido señera en ese aspecto[59].
La
posición preferente de los derechos fundamentales y la tutela judicial efectiva
son el núcleo duro que alumbra una remozada concepción del Derecho.
Toda
labor hermenéutica debe estar orientada hacia los valores que presiden el orden
jurídico, dentro de los cuáles, los derechos fundamentales constituyen la
piedra angular del sistema. Son su ratio esendi que direcciona, en
consecuencia, la totalidad del obrar estatal. Ello no supone predicar su
carácter absoluto de forma dogmática ni la abdicación de las necesarias
potestades estatales. Y si bien es cierto que en muchos casos el interés particular
debe ceder ante el interés general, la supremacía del bien general sobre el
particular no puede concebirse desde una visión utilitarista; solo puede
admitirse como una opción razonable, al decir de Massini, si se lo concibe al
bien común como un bien esencialmente participable o comunicable
distributivamente entre quienes integran una comunidad y que es la condición
del disfrute de los bienes privados[60].
Aun cuando se le reconozca al derecho administrativo en su origen una
construcción exorbitant a iure commune, el nuevo modo de concebir la relación
Estado-Persona en el derecho público obliga a cambiar el prisma desde el cual
se concibe e interpreta la relación jurídico-administrativa. Por otra parte,
más allá de cualquier debate filosófico acerca de la naturaleza de los
derechos, a esta altura de los tiempos no parece concebible predicar el
carácter omnímodo de las prerrogativas estatales, ni dudar acerca de un
imperativo categórico en un orden jurídico: el reconocimiento de la titularidad
de los derechos en el hombre por su condición de tal. Reconocimiento que debe hacerse extensivo a las personas jurídicas
con las adecuaciones o particularidades propias, como expresé más arriba al
referirme al principio pro-persona en la interpretación de la ley (Segunda
Parte, Pto. 1).
Por ello, si los derechos
fundamentales vinculan a los poderes públicos, y la tutela judicial es un
principio imperativo tendiente por garantizar el pleno goce de los derechos, la
misma constituye un derecho prestacional a la que están constreñidos aquellos,
íntimamente ligado al principio “pro actione”. Es más, ambos son parte, como
elementos bifrontes del derecho de defensa y del debido proceso.
Asegurar, en todo procedimiento en
el que intervenga el Estado en cualquiera de sus expresiones (entes públicos,
empresas, sociedades anónimas, etc.) la observancia del principio de tutela
efectiva es, en verdad, una exigencia de justicia, en tanto es en un sentido
general, como dice Finnis, siempre una voluntad práctica de favorecer y
promover el bien común de las propias comunidades…”[61].
Es que la tutela judicial y
administrativa efectiva no es un mero postulado dogmático, es praxis dirigida
hacia lo que es bueno hacer u obtener; es decir, atravesado plenamente por el
principio de razonabilidad práctica pues está dirigido a un fin que no es otro
que el bien común.
No se puede aprehender la realidad
si no se contemplan los hechos bajo el prisma de principios que buscan la
vigencia de los derechos haciendo accesible el acceso a la justicia y busca
comprenderse la realidad que los atrapa mediante un juicio de ponderación que
no se somete al escrutinio formal de las normas, las cuales, más allá de su
validez formal, no deben ser aplicadas por cuanto conspiran a desvanecer el
núcleo esencial de los derechos en juego.
2.- CAMMESA. Estructura jurídica. Conforme
lo explica la propia Secretaría de Energía “la transformación del sector
eléctrico en la República Argentina, debe analizarse en el marco general de un
profundo cambio en el ámbito económico, con una participación creciente de la
actividad privada, y pasando el Estado a ejercer una función de definición de
políticas en el área energética y regulación del sector eléctrico para que las
nuevas actividades se desarrollen en una forma equilibrada y armónica”[62].
En el marco de lo dispuesto en la
ley 24065 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1192/92 por el cual se
dispone la creación de la sociedad compañía administradora del mercado
mayorista eléctrico SA (CAMMESA) y aprueba sus estatutos, encuadrada en la ley
19550 con una participación accionaria del Estado Nacional del veinte por
ciento (20%).
El marco regulatorio es
complementado por el Decreto 1398/1992 (reglamentario de la ley), el Decreto
186/1995 y con los denominados “Procedimientos para la Programación de la
Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (“Los Procedimientos”)
más un cúmulo de resoluciones dictadas a partir de la Resolución 61/1992 y sus
modificatorias.
El artículo 8° dispone que no le
serán aplicables las leyes de obras públicas, de contabilidad, de
procedimientos administrativos y sus normas complementarias, ni legislación y
normativa administrativa alguna aplicable a las empresas en que el Estado tenga
participación. Los procedimientos de contratación de la Compañía se regirán por
las normas y principios del derecho privado asegurando su transparencia,
competencia y publicidad con exclusión de toda norma propia del derecho
administrativo o prerrogativa de derecho público.
Cabe recordar que en los
Considerandos del decreto de creación se expresa que si bien la Compañía
adoptará la forma de una sociedad anónima regida por la LGS constituirá un ente
que deberá cumplir funciones de interés público con sujeción a las normas que
dicte la Secretaría de Energía Eléctrica, y las actividades que hacen al objeto
social son de interés nacional, indispensables para la libre circulación de
energía eléctrica (art. 13).
Conforme reza el artículo 3 del
decreto “para el cumplimiento de su objeto social (el cual no perseguirá fines
de lucro sino el objetivo de lograr el máximo abaratamiento del precio de la
energía eléctrica y el cumplimiento de las funciones que le corresponden
conforme el Artículo 35 de la Ley Nº 24.065 sus normas reglamentarias,
complementarias y/o substitutivas que se dicten), la Sociedad podrá realizar
todos los actos y celebrar todos los contratos que sean correspondientes
cuidando en todo momento de propender a garantizar la transparencia y equidad
en las decisiones que afecten al MEM, permitiendo y facilitando la ejecución de
los contratos libremente pactados entre las partes en el Mercado a término y
despachando la demanda de potencia y energía requerida en base al
reconocimiento de precios de energía y potencia que se establecerán conforme
las pautas de las disposiciones legales y reglamentarias que afecten la
actividad de generación, distribución y transporte de energía eléctrica. A
todos los fines antedichos, la Sociedad tiene plena capacidad legal para
adquirir derechos, contraer obligaciones y llevar a cabo todos los actos no
prohibidos por las leyes o por estos estatutos”.
El titular de la Secretaría de
Energía o el órgano que lo reemplace en el futuro en funciones y facultades es
el director Titular y presidente del Directorio, representante legal de la
entidad y en las resoluciones que se toman por mayoría serán aprobadas siempre
y cuando la mayoría incluya el voto del presidente del Directorio o del director
Suplente de la Clase “A” que lo reemplace; en caso de empate tiene doble voto
(arts. 9/10 del Estatuto). En pocas palabras, el presidente del Directorio, que
es representante del Estado – Secretaría de Energía- tiene derecho de veto; o
en otros términos, su voto es constitutivo y necesario para la validez formal
de la decisión que se adopte.
A partir de 2005, a raíz de la
modificación de su estatuto se la facultó a actuar como mandatario del Estado
Nacional como consecuencia de situaciones que pudieren generar riesgos de
desabastecimiento y afectar la seguridad y la calidad habituales del sistema
eléctrico. Tal actuación sólo podrá ser aceptada siempre que se reúnan en forma
simultánea los tres requisitos establecidos y en la medida que tenga la
transitoriedad necesaria para superar situaciones excepcionales que le dieron
origen y no implique asumir la generación, el transporte o la distribución de
energía eléctrica; en otras palabras, se auto habilitó a definir la emergencia
del sector en nombre del Estado Nacional. La propia sociedad, al modificar su
estatuto se arrogó la facultad de actuar como mandatario del Estado Nacional,
pese a que se rige por normas y principios del derecho privado con exclusión de
todo régimen público y sin que ese ejercicio la comprometa patrimonialmente,
según se desprende del artículo 3 de dicho estatuto. Un verdadero desparpajo
normativo.
Porque admitamos por un momento
que el ejercicio del mandato, superada la prueba de su legalidad, se dio en una
situación de riesgo de desabastecimiento que afecta la seguridad y calidad
habitual del sistema eléctrico, y fuere transitorio y no hubiese implicado la
asunción de las tareas propias de los agentes del MEM, ¿pero hubiere un
perjuicio económico a terceros -componentes del MEM o ajenos al mismo- sería el
Estado Nacional quién debería hacerse cargo de los daños?
¿O es que, estando involucrado el
presidente de la compañía -que es el secretario de Energía quien actúa en
representación del Estado- en la resolución que dispuso la modificación del
estatuto en el punto implica la aceptación del otorgamiento del mandato?
Es evidente que existe en
principio, una aceptación expresa, lisa y llana del mandato, cuyo ejercicio
será legítimo en tanto cumpla con los requisitos establecidos (arts. 1319
CCCN), configura además una representación voluntaria (art. 358 y sig. CCCN) pues
los “representantes orgánicos” del Estado Nacional son quienes tienen el
atributo de definir el dictado de una instrucción o modificación de su propio
estatuto, tal como vimos al consignar el contenido de los artículos 9 y 10 del
Estatuto.
Queda claro que la flexibilidad
con que el Estado ha dotado a esta particular SABIE importa un modo, en
apariencia sutil, de llevar adelante sus cometidos sin necesidad de someterse
al régimen de derecho público. Es que tal como está redactada la cláusula, el
mandato es “necesario”; es decir, dadas las circunstancias previstas debe ser
ejercido obligatoriamente tomando las medidas necesarias para el cumplimiento
del objeto. La llamada longa manus del Estado se revela con nitidez en esta
cuestión.
La modificación del Estatuto,
ampliando el objeto social en el punto en análisis prescribe categóricamente
que en ningún caso el ejercicio del mandato podrá comprometer patrimonialmente
a la Sociedad.
Esto pareciera ir en línea con la
idea de que la administradora del MEM actúa sólo como intermediaria y, por lo
tanto, al no tener propósito de lucro alguno carecería de patrimonio para
asumir la responsabilidad por cualquier daño que el ejercicio del mandato
pudiere ocasionar. Pero lo cierto es que el Código Civil y Comercial (arts.
1319 y sig.), establece sobre el mandato, con o sin representación un reenvío a
las disposiciones del artículo 362 y sig. (art. 1320) y tal eximición de
responsabilidad torna aplicable la regla de que los actos celebrados por
CAMMESA en nombre del Estado Nacional produce efectos directos para este; se
trata de una actuación alieno nomine -al respecto sostengo
que toda actuación de CAMMESA es alieno nomine, es decir por cuenta ajena- , salvo
que de tal actuación no surgiera claramente que el representante haya actuado
en nombre de su representado.
No podría ser de otra manera, no
solo por el propio texto en análisis, sino porque el mandatario no actúa en
nombre propio, pero en interés ajeno - por definición CAMMESA
es mera intermediaria y administradora de los sujetos el MEM-
circunstancia esta que limitaría los efectos de o los actos celebrados a la
esfera propia del mandatario y el tercero, y por consiguiente no trascendería
al mandante (Estado Nacional) (art. 1321 CCCN).
Desechada la aplicación del
artículo 1321 entonces, ante un eventual conflicto judicial o extrajudicial
derivado del ejercicio del mandato establecido en el artículo 3° párrafo
tercero del Estatuto, el legitimado pasivo es el Estado Nacional.
3.- La relación de CAMMESA y la
Secretaría de Energía. En principio, y para desterrar ab initio la
idea de que la relación entre la Secretaría de Energía y la administradora del
MEM se explica mediante las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, y
que se trata de un mandato representativo, hay que recordar que el decreto N°
1192/1992 expresó como fundamento de dicha creación así como su finalidad
considerando que la constitución del órgano que estará a cargo del Despacho
Nacional de Cargas adoptará la forma de una sociedad anónima que deberá cumplir
funciones de interés público con sujeción a las normas que dicte la SECRETARIA
DE ENERGÍA ELÉCTRICA.
De modo tal que la circunstancia
de que se haya creado una sociedad anónima, excluida del derecho público, no
significa que las relaciones entre la Secretaría de Energía y Cammesa sean de
derecho privado[63].
Claramente es una relación de derecho público; fue creada para satisfacer
necesidades de interés público y en ejercicio de una potestad propia del Poder
Ejecutivo (art. 35 de la ley 24065; Capítulos I y II y Artículo 67 de la Ley Nº
23.696 y actual art. 99 inc. 1 y 2 de la CN) y tendiente a ordenar las
relaciones entre el Estado Nacional y los ciudadanos en materia de
abastecimiento, transporte y distribución de electricidad[64].
Conveniente es expresar que a
partir de la ley 25561 de emergencia económica la Secretaría de Energía dictó
disposiciones regulatorias con instrucciones a CAMMESA que terminaron
transformando una sociedad meramente intermediaria entre los agentes del MEM,
en una sociedad anónima con clara injerencia estatal a punto tal de asumir la
representación del Estado Nacional como agente en actividades económicas y
financieras al margen de la ley de administración financiera y de control (art.
8 ley 24156).
Es dable recordar aquí que,
dictada la ley 25561 de emergencia pública en materia social, económica,
administrativa, financiera y cambiaria, entre otros tópicos dispuso la
pesificación dejando sin efecto las
cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas
indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro
mecanismo indexatorio, autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los
contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8° de la ley, estableciendo, respecto de los contratos
que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, que dicha
renegociación debía tener en cuenta, i) el impacto de las tarifas en la
competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; II) la calidad
de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente; iii)) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los
servicios; iiii) la seguridad de los sistemas comprendidos; y iiiii) la
rentabilidad de las empresas, así como dispuso la prohibición a las empresas
contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el
cumplimiento de sus obligaciones. (arts. 8/9/10)[65].
La mencionada ley fue invocada
sistemáticamente en las resoluciones dictadas por la Secretaría de Energía, no
solo para pesificar la remuneración por potencia prevista en Los procedimientos
y congelar los precios estacionales (Res. 2/2002: 8/2002; 1/2003), sino para ir
concediendo a CAMMESA, con el fin de preservar la sustentabilidad de la
actividad de generación de energía eléctrica, una serie de facultades que la
transformaron en un verdadero agente comercial del Estado Nacional, y además le
ha permitido invocar su naturaleza “privada” para afectar inclusive relaciones
al amparo del derecho público.
Así por Resolución N° 146/2002 la
Secretaría de Energía instruyó a CAMMESA a implementar y poner en práctica una
operatoria destinada a solventar la financiación anticipada de lo que denominó
“mantenimientos mayores o extraordinarios” para equipamientos de Generación y/o
de los Sistemas de Transporte de Energía Eléctrica, autorizándola a utilizar
recursos provenientes del Fondo de Estabilización con cargo de devolución a
dicho Fondo, o eventualmente los que se encontraran disponibles y no
comprometidos de la Subcuenta de Excedentes por restricciones a la capacidad de
transporte correspondiente al corredor al cual se encuentre vinculado el
equipamiento a ser intervenido en un mantenimiento mayor o extraordinario
(arts.3/4).
La Secretaría de Energía también
autorizó a CAMMESA a utilizar los recursos del Fondo de Estabilización para la
prefinanciación de combustibles líquidos a fin de stockear a precio conocido
“atento a las condiciones del mercado financiero” que las generadoras podían
acceder a cambio de créditos por venta de energía en el MEM hasta la total
satisfacción de los pagos debidos. (AX I Res.189/2002)
En 2003 no sólo se la autorizó a
fijar transitoriamente los precios en el MEM hasta que la Secretaría así lo
decidiera en base a una nueva metodología (Res. 240/2003) sino que, a raíz del
colapso del Fondo de Estabilización, la Secretaría de Energía estableció un
mecanismo transitorio para la asignación de los recursos escasos e
insuficientes para afrontar las acreencias de los Agentes del MEM con el objeto
de preservar el abastecimiento de aquellas demandas que no se encuentran
respaldadas por Contratos de Energía Eléctrica en el Mercado a Término (Res.
406/2003). Para ello tuvo en cuenta, conforme lo expresa en los Considerandos
que según lo informado por CAMMESA, “el Fondo de Estabilización se encuentra en
déficit, razón por la cual no se podrán cubrir las diferencias entre lo
recaudado de acuerdo con los Precios y Cargos facturados a los agentes
demandantes y los montos que efectivamente habrá que abonar a los Agentes
Acreedores del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM)”. Dispuso, por lo tanto,
autorizar el uso de los recursos del Fondo Unificado disponibles en CAMMESA,
así como los producidos por las transacciones económicas del MEM para aplicar
al pago de las transacciones económicas mensuales, mientras existan faltantes
para hacer frente al pago de las acreencias de los Agentes del MEM, con cargo
de reintegro cuando la situación de déficit del Fondo de Estabilización
desaparezca.
Al facultarla para disponer los
pagos según las prioridades que considerara se fueron acumulando acreencias de
las generadores y transportista que terminaron siendo cubiertas por el Estado
Nacional mediante transferencia al Fondo de Estabilización como préstamos
reintegrables con el Fondo Unificado hasta que la ley N° 26422 de Presupuesto
2009 los consideró como aportes no reintegrables[66]
y se dispuso otorgar aportes no reintegrables del Tesoro Nacional al Fondo
Unificado creado por el artículo 37 de la Ley 24.065, con destino al pago de
las obligaciones exigibles de dicho Fondo para el cumplimiento de sus funciones
específicas y al sostenimiento sin distorsiones del sistema de estabilización
de precios en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) mediante el auxilio
financiero al Fondo de Estabilización (art. 19, ley 26422).
Se la constituyó también en
fiduciante y beneficiara de los fideicomisos en el marco del FONINVEMEN y se le
encargó la administración de este (Res. 712/2004; 1427/2004; 1193/2005;
1866/2005). Este Fondo generó la suscripción de una Acta de Adhesión para la
Readaptación del MEM, con el objetivo de restaurar los precios según los
principios establecidos en la ley 24065[67].
En 2005 la Secretaría invocando
que ha dictado decisiones regulatorias de carácter transitorio, fundadas en la
excepcional situación planteada por la emergencia en materia social, económica,
administrativa, financiera y cambiaria declarada por Ley N° 25.561 y sus
complementarias y lo previsto en los artículos 36 y 37 de la ley 24065, y que en ese marco ha impartido instrucciones
a CAMMESA que involucran tanto a los agentes del MEM como a terceros y
comprometen fondos propios y los correspondientes al Fondo Unificado entendió
necesario precisar el alcance de tales instrucciones. A tal fin dictó la
Resolución N° 2022/2005[68] que
clasificó dichas instrucciones en los siguientes términos:
a.- Instrucción regulatoria es
toda instrucción impartida a CAMMESA, que afecte exclusivamente las relaciones
entre los Agentes y/o Participantes del MEM.
b.- Mandato regulatorio es toda
instrucción impartida a CAMMESA, que afecte las relaciones entre los Agentes
y/o Participantes del MEM con terceros ajenos a dicho mercado, y que comprometa
exclusivamente fondos creados en el ámbito MEM, administrados por CAMMESA.
c.- instrucción por cuenta y orden
es toda instrucción impartida a CAMMESA, que además de involucrar las
relaciones descriptas en b] afecte fondos específicos destinados a financiar
y/o garantizar las operaciones que se deriven de la instrucción impartida,
aportados por el Fondo Unificado con destino al Fondo de estabilización del
MEM.
En función de esta disposición
CAMMESA suscribió contratos de abastecimiento - celebrar
Contratos del Mercado a Término- con generadores de energía eléctrica en
carácter de comprador y en representación del MEM y/ de los distribuidores y
grandes usuarios. (Res. 100/2018 y 90/2019).
Pero donde sin duda se pone de
manifiesto el longa manus del Estado a
través de CAMMESA son las licitaciones públicas que llevó adelante para la
adquisición de fuel oil - contratos de suministro – con empresas estatales de
otro país, como fue el caso de la compra de fuel oil a PDVSA por Instrucción por Cuenta y Orden (Res. 1344/2006)[69].
Por Resolución 95/2013 se
centralizó la gestión comercial y el despacho de combustibles, con el objeto de
optimizar y minimizar los costos en el abastecimiento de combustibles a las
centrales del MEM. Si bien esta medida fue dejada de lado en 2018 conforme lo
dispone el artículo 2 de la Resolución MDP 12/2019 se restableció la vigencia
del Artículo 8° de la Resolución citada.
Por último, fue autorizada a
suscribir contratos de mutuo destinados a la financiación de los planes de
inversiones extraordinarios de EDENOR SA Y EDESUR SA (Res. 65/2014 y 10/2014),
como así también para cubrir mayores costos salariales de las empresas
mencionadas, por cuenta y orden del Fondo Unificado. Ello se desprende la
Resolución de la Secretaría de Energía N° 32/2015 por la que se instruye a
CAMMESA, a emitir Liquidaciones de ventas con fecha de vencimiento a definir
por cuenta y orden del Fondo Unificado en los términos del Artículo 3° de la
Resolución Nº 2.022 (art. 8) y la autoriza a recepcionar dichas liquidaciones
“respetando el siguiente orden de prelación y como parte de pago de: I) los
montos correspondientes a los contratos de mutuo suscriptos con CAMMESA en
virtud de la Nota S.E. Nº 4012 de fecha 24 de junio de 2014 y subsiguientes…”
(art. 9).
4.- El régimen
eléctrico en nuestro país. Caracterización
La prestación del servicio
eléctrico en nuestro país bajo el régimen de concesión de servicio público es
un sistema complejo, integrado y dinámico. (leyes 24065 y 11769 en el ámbito de
la provincia de Buenos Aires, y legislación compl.), centralizada su
jurisdicción económica a partir de la crisis del 2002 y por ello esencialmente
federal en cuanto a la responsabilidad por la prestación en cuanto al
componente económico que refleja la tarifa y la sustentabilidad del sistema
(equivalente económico e inversión en infraestructura).
Es complejo porque requiere la intervención de
los distintos niveles jurisdiccionales (nación, provincia y municipio) que
importa el ejercicio de facultades no delegadas bajo la regla de la no
interferencia (arts. 1, 5, 75 inc. 30 y 32, 121, 123 y concords. CN).
Es integrado pues desde el punto
de vista normativo el Estado por sí, o a través de cualquiera de sus entes o
empresas dependientes, y a efectos de garantizar la continuidad del servicio,
deberá proveer servicios de transporte o distribución de energía (art. 3 ley
24065). En el orden provincial las actividades de generación, transporte y
distribución de energía eléctrica en la Provincia de Buenos Aires comprende la
prestación de servicios públicos de electricidad otorgadas por autoridades
nacionales y vigentes a la fecha de la sanción de la ley 11769 y una vez
operado por cualquier causa el vencimiento de tales concesiones, quedan
igualmente comprendidas en las tales disposiciones. (art. 1), y porque las
actividades de generación de energía eléctrica relacionadas directa e
inescindiblemente con la prestación del servicio público de distribución de
electricidad en localidades de la Provincia de Buenos Aires eléctricamente
aisladas serán consideradas como parte de dicho servicio público, así como
también contempla las concesiones municipales (art. 24).
Respecto a las tarifas, más allá
de lo previsto en la norma provincial, el cuadro tarifario requiere incorporar
la variación de precios de energía y potencia mayorista determinados por la
Secretaría de Energía de la Nación (arts. 35/36 ley 24065).
Por último, es necesariamente
integrado por su referencia geográfica y en tanto la infraestructura física,
las instalaciones y la operación de los equipos asociados con la generación,
transporte y distribución de energía eléctrica, deben adecuarse a las medidas
destinadas a la protección de las cuencas hídricas y de los ecosistemas
involucrados.
Es dinámico por cuanto siendo un
cometido esencial del Estado, teniendo en cuenta los derechos fundamentales y
su protección constitucional (art. 42 CN) y normas convencionales (art. 75 inc.
22 CN; art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts.
11, 12 y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), el suministro
eléctrico continuo y suficiente para satisfacer sus necesidades vitales básicas
es un derecho inalienable, así como el mantenimiento del equivalente económico
del distribuidor de energía es un derecho que encuentra su quicio en el art. 14
y 17 de la CN y las propias normas regulatoria del sistema eléctrico.
Por último, es esencialmente
federal en su aspecto económico a partir del dictado de la ley de emergencia
25561 y disposiciones complementarias.
5.- El rol de CAMMESA. Antecedentes fácticos y normativos de
la compraventa de energía y el Reglamento de “Los Procedimientos”.
En el marco de lo dispuesto en la ley 24065 el
Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1192/92 por el cual se dispone la
creación de la sociedad compañía administradora del mercado mayorista eléctrico
SA (CAMMESA) y aprueba sus estatutos, encuadrada en la ley 19550 con una
participación accionaria del Estado Nacional del veinte por ciento (20%).
El marco regulatorio es
complementado por el Decreto 1398/1992 (reglamentario de la ley), el Decreto
186/1995 y con los denominados “Procedimientos para la Programación de la
Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (“Los Procedimientos”)
más un cúmulo de resoluciones dictadas a partir de la Resolución 61/1992 y sus
modificatorias.
El artículo 8° dispone que no le
serán aplicables las leyes de obras públicas, de contabilidad, de
procedimientos administrativos y sus normas complementarias, ni legislación y
normativa administrativa alguna aplicable a las empresas en que el Estado tenga
participación. Los procedimientos de contratación de la Compañía se regirán por
las normas y principios del derecho privado asegurando su transparencia,
competencia y publicidad con exclusión de toda norma propia del derecho
administrativo o prerrogativa de derecho público.
Cabe recordar que en los
Considerandos del decreto de creación se expresa que si bien la Compañía
adoptará la forma de una sociedad anónima regida por la LGS constituirá un ente
que deberá cumplir funciones de interés público con sujeción a las normas que
dicte la Secretaría de Energía Eléctrica, y las actividades que hacen al objeto
social son de interés nacional, indispensables para la libre circulación de
energía eléctrica (art. 13).
En ejercicio de esa facultad de
contratación la citada empresa vende la energía a las distribuidora y factura
mensualmente dichas cargas y, en caso de no cancelarse dichas facturas
constituyen títulos ejecutivos. Esto último es el punto de encastre de la
cuestión que se plantea en este trabajo.
En efecto, como el derecho no es
la mera prescripción normativa, su interpretación requiere, desde la óptica que
se analiza el tema, determinar, en términos de Finnis, el elemento
“fáctico-social y autoritativo” que “se concreta en un sistema normativo positivo
y en instituciones sociales que lo crean y aplican, y otro de índole
“racional-valorativa”, que determina el sentido ético-práctico del sistema
normativo y de las realidades jurídicas a él vinculadas”[70].
Para ello es necesario remontarnos
a la crisis de 2001 y la sanción de la ley de emergencia 25561 que sepultaron
un periodo de estabilidad contractual al amparo de la ley 24065. Así, luego del
agotamiento en 2003 del Fondo de Estabilización Estacional – que compensaba
permanentemente las diferencias a favor o en contra entre el Precio Spot que
surge del Despacho real y el Precio Estacional de la energía sancionado antes
del inicio de cada semestre- y de un innumerable listado de resoluciones de la
Secretaría de Energía de la Nación que afectaron las variables de cálculo del
costo de la energía configuraron el punto de arranque del desaguisado público
sobre las tarifas de servicios públicos (cabe recordar que en aquella época
los generadores estimaron que el origen de la desfinanciación de Cammesa se
remontaba a enero de 2002, cuando se dejó de aplicar el sistema regular de
fijación de precios, por el congelamiento y la pesificación, con lo cual -según
dijeron- “las empresas estaban cobrando casi solamente sus costos variables, un
monto muy inferior a sus costos totales de producción”).
El art. 8 de la citada ley dispuso
que, en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de
derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos,
quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas
extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros
países y cualquier otro mecanismo indexatorio
El artículo 9 de la ley N° 25561 y
la Resolución 240/2003 de la Secretaría de Energía, que señalaba que “las
disposiciones contenidas en la presente resolución constituyen normas parciales
y transitorias, de necesario y urgente dictado en el marco de la emergencia que
afecta la economía del país en cuanto repercute en el MEM”, son los hitos
fundantes de un derrotero en el sistema de energía eléctrica, plagado de una
serie de leyes, decretos y resoluciones que han implosionado dicho sistema
porque ninguna de ellas han sido cumplidas y en consecuencia no se ha alcanzado
la renegociación definitiva de la revisión tarifaria integral.
Sobre la base de ese régimen
general y la determinación del órgano concedente o contratante (PEN, Provincia,
Municipio) tal régimen legal, no solo resultó imprevisible, sino que tal
conducta configura el hecho del príncipe en tanto emana de un órgano
distinto al ente contratante que generó el desfasaje tarifario y el
desequilibrio del equivalente económico, como así también por la
inaplicabilidad de las normas dictadas para concretar los objetivos
establecidos en el artículo 9 de la ley 25561 y/o su deficiente aplicación
(responsabilidad por omisión). Merece destacarse que la emergencia declarada en
2002 mantiene su eficacia, validez y vigencia en lo que respecta al sector
eléctrico y a la necesidad de restablecer la ecuación económica y financiera de
los contratos, ya que no se ha cumplido con la renegociación de estos (DNU
34/2015 y DNU 55/23 y su prórroga).
La errática política en materia de
energía eléctrica colocó a las distribuidoras; particularmente a las
cooperativas, en un estado de insolvencia económica y que solo ha podido ser mitigado
a costa de transformarse en “moroso” por incumplimientos fiscales y
esencialmente por falta de pago de la provisión de energía ante CAMMESA. Siendo
un ente cooperativo, por su naturaleza y mandato legal la cooperativa no puede,
a diferencia de las empresas comerciales, generar recursos mediante inversiones
financieras, circunstancia que debe valorarse para comprender el nudo gordiano
que generó el cepo tarifario, el déficit operativo y la deuda generada por
impuestos, cargas previsionales y la compra de energía. Dicho estado de
situación ha generado no solo zozobra en el giro normal de la actividad
prestacional, sino que se ha agravado por ejecuciones judiciales en las cuales
CAMMESA, como actor, ha logrado el embargo de las cuentas de las cooperativas,
entorpeciendo su aptitud operacional y colocándolas al borde de la
imposibilidad de cumplir con el objeto de su actividad.
No cabe duda de que el origen de
la cuestión tarifaria se origina con el incumplimiento de la Ley N° 24.065 que
prevé el ajuste periódico de tarifas eléctricas y el uso de los subsidios como
esquema de compensación a las empresas. La decisión política de subsidiar la
tarifa para que su costo real no recaiga sobre el consumidor generó a lo largo
de los años un paulatino deterioro de la calidad del servicio y de las
inversiones privadas en el sector aun cuando la demanda ha sido creciente desde
2006. El DNU 55/23 reconoce en sus considerandos esta situación[71].
A octubre de 2020 las
distribuidoras eléctricas adeudaban a las generadoras de energía la suma de $
120.000 millones. En términos comparativos un equivalente a 2,5 transacciones
mensuales de CAMMESA; en la actualidad, según la versión oficial las deudas con
CAMMESA rondan en el orden de los $ 900.000 millones. Semejante monto se
explica, esencialmente por el congelamiento tarifario.
Por el otro lado, Edenor y Edesur han
reclamado que el Estado nacional incumplió el contrato de la Revisión Tarifaria
Integral con los congelamientos de tarifas, aun cuando fueron beneficiadas mediante
un acuerdo de pago que incluyó una condonación de parte de la deuda[72].
Muchas cooperativas distribuidoras, alegan las mismas razones y sostienen ser
acreedoras del gobierno nacional por el incumplimiento del régimen de
compensación previsto en las leyes 27341 y 27591 (arts. 15 y 87
respectivamente) y se encuentran actualmente en juicio[73] .
Reordenar la cadena de pagos y
evitar un mayor compromiso presupuestario por el aumento de subsidios han sido
los indicadores sustanciales para el dictado del artículo 87 de la Ley N° 27591
(Presupuesto Nacional).
El artículo 87, sin duda, tiene
como finalidad garantizar ese disfrute y goce. Lo hace cuando expresa que el
régimen a dictarse debe considerar “la situación social media de sus usuarias y
usuarios” y favorecer el desarrollo equitativo entre regiones, provincias y
municipios; así también cuando expresa que podrán acordarse diferentes
mecanismos para favorecer las inversiones para lograr “la mejora de la calidad
del servicio o propender una reducción de las deudas de los usuarios en
situación de vulnerabilidad económica”; asimismo, deberán tenerse en cuenta
criterios diferenciados, para lo cual se deberá considerar el origen y
trayectoria de la deuda de cada una de las Distribuidoras, la situación social
media de sus usuarias y usuarios y priorizar la obtención de un grado
equivalente de desarrollo entre regiones, provincias y municipios y el mejor
impacto en el servicio público.
¿Cómo se puso en ejecución el
régimen de regularización de obligaciones dispuesto en el artículo 87 de la ley
27591? En pocas palabras, es el secretario de Energía quien define cuánto
financiamiento le corresponde a cada distribuidora, en base a parámetros que el
mismo ha definido en la norma reglamentaria (Res. 40/2021) y validará todo
acuerdo de aquellas con los gobiernos locales, tanto en lo que se refiere al
RERO como al REC; sin embargo, la delegación que el artículo 7 de la Resolución
N° 371 del 28 de abril de 2021 de la Secretaría de Energía por la cual se
instruye a CAMMESA a llevar a cabo todos los actos necesarios para recibir y
procesar la información presentada por cada Agente Distribuidor MEM pareciera
transformar a aquella en el órgano ejecutor, en desmedro de la propia
Secretaria de Energía de la Nación como autoridad de aplicación, conforme al
citado artículo 87 de la Ley N° 27591. Es necesario aludir al artículo 15 de la
Ley N° 27341 a que hace referencia el artículo 87 de la Ley N° 27591, pues la
causa del dictado del citado artículo 15 importa el reconocimiento de los
perjuicios sufridos por las distribuidoras eléctricas, por culpa imputable al
Estado Nacional. A los efectos de interdictar estos perjuicios es que
estableció un procedimiento de compensación de deudas para llegar a un justo
resultado. El artículo 87 de la Ley N° 27.591 reitera y ratifica la voluntad
del Estado Nacional en tal sentido al disponer que la SECRETARIA DE ENERGIA
debe “determinar, aplicar y reconocer en el presente ejercicio el crédito
reconocido por el artículo 15 de la ley 27.341, pagos cuya instrumentación se
realizará conforme a las modalidades, instrumentos y/o títulos de deuda que
establezca el MINISTERIO DE ECONOMÍA”.
El articulo Nº 15 reseñado, no
solo reconoce el daño producido por el programa de convergencia eléctrica,
sino, además, que a causa de ese daño las distribuidoras eléctricas se
endeudaron con CAMMESA; es por ello por lo que se otorga la compensación para
cancelar las deudas y las acreencias reciprocas existentes entre las
distribuidoras y CAMMESA que, en definitiva, no deja de ser un “organismo”
controlado en su totalidad por el Estado Nacional a través de la Secretaria de
Energía de la Nación. A su vez, la Resolución 530/2014 que establece el Marco
legal del Convenio del Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas y
Reafirmación del Federalismo Eléctrico e Integración en la República Argentina
firmado entre el Ministerio de Planificación y 22 provincias del país,
contempla en tal sentido: i) dar señales claras de estabilidad de precios, ii)
hacer más eficientes y trasparentar los costos del sector, iii) realizar los
análisis suficientes que permitan apreciar la equidad en la aplicación de los
subsidios en el sector residencial, garantizando a aquellas familias que
realmente lo necesitan percibir los mismos. En los Considerandos expresa que
“dada la envergadura de los temas involucrados y los esfuerzos conjuntos a
realizar, resulta además oportuno y necesario coordinar: las relaciones
económicas entre la jurisdicción Nacional y las provincias, para encontrar una
solución definitiva a la relación entre las Distribuidoras de energía eléctrica
provinciales —sean estas de condición pública, privada o mixta— y CAMMESA”.
En 2023 el gobierno reglamentó una
nueva moratoria para que las distribuidoras de energía salden su deuda con la
Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico (Cammesa) en ocho años,
conforme lo dispuesto en el artículo 89 de la ley de presupuesto N° 27701.
El citado artículo de la ley ya no
habla, como lo hacía el proyectado artículo 90, para conseguir que las
Provincias sean garantes del pago de las transacciones por consumos de energía
eléctrica de “establecer y/o adecuar la regulación” sino de “determinar
un mecanismo”[74]
Pero, al margen de ello, que
exigiría un análisis particularizado, el segundo párrafo del artículo 89 delega
en dicha Secretaría el establecimiento de una unidad de medida de valor
homogénea vinculada a las transacciones por consumos que asegure el valor del
crédito. ¿Pero cuáles son las condiciones exigibles para solicitar la inclusión
en el plan? ¿Qué requisitos debe cumplimentar el solicitante del plan? Que
ocurre con aquellas distribuidoras que han cumplido con las condiciones
impuestas por la Res. 40/2021 reglamentaria del art. 87 de Presupuesto 2021 y
aun no se les ha otorgado el plan de facilidades de pago que, por cierto, es
más beneficioso que el que prevé el artículo 89, porque si bien tiene menos
cantidad de cuotas otorga una quita de hasta el 66%? [75].
Según la resolución 56/2023
publicada en el Boletín Oficial se establece para los agentes distribuidores
del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) que al 31 de diciembre de 2022 no
hubieran celebrado los acuerdos relativos al Régimen Especial de Regularización
de Obligaciones y que a esa fecha mantengan obligaciones pendientes de pago con
Cammesa y/o con el MEM, un plan de regularización de deudas en hasta 96 cuotas
mensuales y consecutivas[76].
Lo cierto es que a la fecha, más
allá de los aumentos de las facturas de luz, salvo lo dispuesto para las empresas distribuidoras eléctricas del
Área Metropolitana de Buenos Aires, la realidad indica que los valores determinados en los cuadros
tarifarios desde hace veinte años no remuneran los costos más elementales y
básicos como son la energía adquirida, el cargo para financiar el costo
laboral, los gastos básicos de funcionamiento y mucho menos la inversión
necesaria para atender a la expansión de la demanda. Las distintas resoluciones
dictadas por la autoridad de aplicación (v.g. RESOL-2023-575-APN-SE#MEC) siempre persiguen mantener una política de
regularización de deudas de las distribuidoras con CAMMESA para sostener la
solvencia del MEM en el marco de la emergencia económica y sanitaria imperante;
es decir, para el Estado Nacional lo importante es evitar la profundización del
déficit mediante la transferencia de subsidios, sin considerar seriamente la
otra variable de la ecuación de ese déficit: la revisión tarifaria integral
para adecuar el régimen de los servicios públicos a la finalidad de la ley
24065.
En cuanto a la venta de energía a
las Distribuidoras “la operación del MEM se realizará mensualmente dentro de
los primeros cinco días corridos del mes siguiente. A tales efectos el OED
actuará como mandatario, interviniendo en los procesos de emisión de facturas,
liquidaciones y cobranzas por cuenta y orden de los Agentes del MEM, según LOS
PROCEDIMIENTOS y modalidades explicitadas en el presente capítulo”.
Este principio es reiterado en el
punto 5.3.2. de Los Procedimientos, al establecerse que: “El OED emitirá por
cuenta y orden de los vendedores una factura por cada agente comprador por los
montos resultantes de la Transacción económica del mes, discriminados según los
siguientes conceptos: energía, transporte de energía eléctrica, potencia, otros
servicios (regulación de frecuencia, reactivo, arranque y parada de máquinas)
...”.
La Resolución Nº 78/95 de la Secretaría de Energía y
Comunicaciones (B.O. 18/09/95) es la que establece los requisitos para la
conformación del título hábil para la aplicación del procedimiento ejecutivo en
los términos de lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 84 de la Ley
N° 24.065 (“para la percepción de los importes correspondientes a los precios
de compraventa en bloque y/o de tarifas de suministros de usuarios finales, se
aplicará el procedimiento ejecutivo, siendo título hábil la constancia de deuda
que determine la reglamentación”).
Parece claro entonces, conforme a
la normativa aplicable que la venta de energía a las Distribuidoras es una
operación comercial regida por el derecho privado, pero ello no implica que, en
situaciones particulares, y en tanto se den los presupuestos procesales, esas
normar se apliquen indiscriminadamente pues siempre está presente el interés
público como principio modulador. Sobre ello me refiero en el capítulo
siguiente.
CUARTA
PARTE
RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LOS ACTOS DE CAMMESA
1.- El quid de la naturaleza jurídica de CAMMESA y la
responsabilidad del Estado por los actos de aquella.
Mediante la Resolución 2022/2005, la Secretaría de Energía como
Autoridad de Aplicación (art. 37 ley 15.336) en virtud del “dictado decisiones
regulatorias de carácter transitorio, fundadas en la excepcional situación
planteada por la emergencia en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria declarada por Ley N° 25.561 y sus complementarias”,
entendió necesario clasificar las mismas según el alcance y los actores
involucrados. Así, dispuso que existen tres tipos de instrucciones: regulatorias,
por mandato regulatorio, y por cuenta y orden.
Estas Instrucciones eran de cumplimiento obligatorio para
CAMMESA y es claro que su ejercicio podía afectar la esfera de derechos de sus
destinatarios susceptible de generar, según cada caso, algún tipo de
responsabilidad según la legitimidad o no de la aplicación de la instrucción,
se trate del ámbito contractual o extracontractual.
Si bien esa Resolución se refería al otorgamiento de
competencias (suscripción de contratos como el Programa RenovAr o RenMDI e
importación de combustibles líquidos) no asignadas originalmente, luego
derogadas mediante la Resolución SE N° 150/2024[77],
la cuestión radica en determinar o establecer si la actuación de CAMMESA en
ejercicio de una Instrucción -cualquiera sea su tipo- es susceptible de generar
la responsabilidad del Estado Nacional. Desde su creación ha sido la Secretaría
de Energía como Autoridad de Aplicación la que ha dado instrucciones a CAMMESA
y define el modo en qué esta actúa en la ejecución de la política energética,
sea de manera directa o indirecta en la promoción del interés público.
Generalmente la primera cuestión que se plantea es respecto a
su naturaleza jurídica. ¿Es un ente desconcentrado, una entidad autárquica, es
posible encuadrarla en el marco de la estructura de la Administración Pública
Nacional, o existe y actúa por fuera de ella?
La cuestión que se plantea con la creación de CAMMESA es, que
tal como está estructurada, resulta harto complejo situarla siguiendo los
cánones clásicos para determinar su naturaleza jurídica y definirla como una
persona jurídica pública estatal o no estatal. Así para un sector de la
doctrina es un ente descentralizado, para otro una sociedad sui generis o una
ficción jurídica; algún precedente judicial la ha calificado como una “Compañía
mixta” toda vez que intervienen representantes del sector público (Estado
Nacional) y del sector privado (Adeera, Ageera, Agueera y Ateera). Pero en
principio lo que está claro es que nunca ha sido un organismo con autonomía
pues su actividad está delineada por la Secretaría de Energía y ha recibido y
recibe aportes del Tesoro Nacional y que si bien muchas veces su actuación
obedece a decisiones que toma su Directorio lo que no puede soslayarse es que
tales decisiones sólo son válidas si cuentan con el voto de su presidente, que
es el propio secretario de Energía, y porque por definición debe cumplir
funciones de interés público con sujeción a las normas que dicte la Secretaría
de Energía.
Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal tienen una
clara matriz jusprivatista pero que luce además un indisimulable perfil público
y aunque CAMMESA no figura en la clasificación institucional de la estructura
organizativa del sector público pues allí figuran solo aquellas comprendidas en
la Ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional[78],
ello no obsta a analizar su conducta desde la óptica de los derechos
fundamentales y los principios jurídicos que los sustentan en virtud de su potencial
incidencia sobre terceros y/o sobre los consumidores.
Esta particularidad nos muestra que la Compañía
Administradora aludida, por decisión del Estado Nacional, está más allá de la
clásicas SABIE; es más, constituye un claro ejemplo del “gran escape” del
derecho público.
Ese difuminado cono de sombra con el que lleva adelante sus
cometidos no impide, siguiendo ese molde clásico, visualizar que, a poco que
nos detengamos a observar, quizás sea mejor, considerando que caminamos
territorio propio del servicio público, qué efectos o consecuencias produce en
los terceros involucrados en el sistema eléctrico. Si ello es posible, poco
importa su clasificación, sino establecer algunos puntos sensibles a partir de
los cuales se pueda reportar e imputar, prima facie, la responsabilidad del
Estado por la actuación de aquélla.
Es que si nos detenemos sobre aquellos aspectos visibles el
quid de su naturaleza nos arrastra, según que depositemos nuestra mirada en el
acentuado carácter jusprivatista de su creación, o nos alojemos solamente en la
circunstancia de que el Estado forma parte de esa sociedad anónima, hacia un
callejón sin salida porque terminaremos definiendo su actuación de manera
parcial y, en definitiva, poco satisfactoria en función de los actores
involucrados en cada caso.
Así, hasta podemos clasificar las SABIE según el mayor o nulo
control público sobre ellas, si son entes descentralizados autárquicos o no,
etc.
Si el Estado, que es el creador de normas, declara que tal o
cual sociedad o empresa que crea, las regula según la conveniencia que postula,
ello no encuadra dentro de la lógica jurídica sino en el amplio abanico de su
provecho en la búsqueda de resultados macro o microeconómicos, por encima de
los derechos y garantías de los terceros involucrados. Es que, si el Estado se
ha salido del “molde clásico” en la creación de un ente, no parece recomendable
analizarlo desde una perspectiva en la cual las reglas del juego son otras pues
su arquitectura jurídica ha sido concebida para cumplir cometidos públicos por
fuera del control de la hacienda pública.
No afirmo que determinar su naturaleza jurídica no sea
necesario o importante. La idea que pretendo trasmitir es que, más allá de la
reflexión teórica o académica, resulta vital posar la mirada en los efectos de
las decisiones que asume y ejecuta CAMMESA a partir del sujeto involucrado y el
principio pro-persona; en esa realidad práctica sobre la cual toda proposición
normativa traduce una finalidad y genera una razón para actuar para el
destinatario.
Y desde allí, fundar si esa proposición normativa, donde el
orden jurídico nos da los elementos necesarios para determinar su juridicidad,
merece ser atendida por un tribunal judicial para comprobar su propia
responsabilidad y si resulta imputable al Estado Nacional. El conocido estándar
“exorbitan iure commune” o la “autonomía de la voluntad” pueden delimitar la
mayor influencia de los aspectos públicos o de derecho común según el caso,
pero de ningún modo el comportamiento de un organismo instituido por el Estado,
cualquiera sea su ropaje, puede exorbitar el orden jurídico mismo del cual
emana su poder para crear el Derecho desconociendo contratos públicos y
afectando las condiciones económicas del mismo sin una adecuada compensación
y/o adjudicándose per se mediante la modificación de su estatuto, la
representación del Estado en situaciones que pudieren “generar riesgos de
desabastecimiento y afectar la seguridad y la calidad habituales del sistema
eléctrico”.
Los problemas a los que se enfrenta el derecho, en tanto
ciencia práctica que ordena las relaciones humanas, exigen atención a la forma
en que se construye y aplica el discurso jurídico.
El Derecho es una ciencia abierta y, fundamentalmente,
expresa una determinada realidad social, pero el orden jurídico que una
sociedad instituye está siempre indisolublemente unido a los valores que
impulsaron esa asociación política. Precisar entonces el valor del lenguaje es
sustancial para favorecer la comunicación entre los hombres en una sociedad
organizada. El hombre, decía Aristóteles, es el único ser que tiene palabra,
que la utiliza para manifestar lo conveniente y lo perjudicial, así como lo
justo y lo injusto.
Las normas jurídicas no son sino proposiciones lingüísticas.
Y cuando estas son vagas, excesivamente elásticas o contienen por sí un
significado peyorativo, pierden la capacidad de comunicar eficazmente y por lo
tanto trasmiten una visión distorsionada de la realidad sobre la cual pretende
incidir la norma jurídica y/o deprecian los valores sobre los que se asienta.
Si el orden jurídico expresa una realidad determinada; si
responde al dato histórico político de una comunidad políticamente organizada y
busca modificar aspectos de esa realidad para alcanzar el bien común, es
relevante precisar aquellos términos que en apariencia dicen lo mismo, pero se
sustentan en hechos antecedentes distintos.
La eficacia de una norma depende precisamente de que sea
comprendida por quienes son sus destinatarios, no solo por los beneficios que
reporta, sino por las razones que la motivan. Ello no solo justifica su
razonabilidad, sino que legitima la decisión política de creación de aquella.
CAMMESA encuadra en la previsión normativa del artículo 149
del Código Civil y Comercial por cuanto la participación del Estado no modifica
el carácter de persona jurídica privada; sin embargo el legislador estableció
derechos y obligaciones diferenciados en razón del interés público – tal como
lo prevé la norma-, como por ejemplo, el derecho de veto -aunque no lo diga
expresamente el decreto de creación ni el estatuto- pues como se consignó más
arriba, ninguna decisión de la que no participe el presidente del Directorio,
que es el representante del Estado, tiene validez, como así también previó la
participación en la dirección y administración de la sociedad.
Sin embargo, el cuadro es mucho más complejo que la aparente
claridad normativa. Es que la cuestión se plantea en la indeterminación
normativa de algunos supuestos en que se ejerce la actividad comercial o
industrial de la sociedad en cuestión.
No cabe duda de que por perseguir fines públicos las
relaciones de CAMMESA con la Secretaría de Energía en tanto han sido creada por
el Poder Ejecutivo Nacional son de derecho público. La cuestión se plantea
cuando su actividad se relaciona con actores privados y fundamentalmente con
aquellos que cumplen un cometido delegado por el Estado.
Como claramente analiza Balbín, el Estado ha creado
sociedades anónimas muchas de las cuales tiene expresamente establecido que se
rigen por la LGS, pero no excluyen las reglas y principios del derecho público
(v.g. Nucleoeléctrica), en otras solo hace referencia a las normas de derecho
privado pero guarda silencio sobre la aplicación de normas de derecho público
(v.g. ENARSA), pero en otros prevén expresamente la aplicación de la ley de
sociedades comerciales, pero también excluyen expresamente las reglas y
principios de derecho público (v.g.
Correo, AySA)[79].
Según este autor, aquellas sociedades que fueron creadas
sujetas a privatización parece más sensato que se rijan por las normas del
derecho privado por cuanto la aplicación del régimen de derecho público podría,
eventualmente, entorpecer su privatización. La cuestión se plantea con aquellas
sociedades que tienen carácter permanente, o aunque no lo tuvieran, agrego, no
han sido privatizadas aunque la norma de creación así lo disponga.
¿Cuál es entonces el esquema jurídico desde el cual debe
analizarse el comportamiento o la actividad de esta sociedad, sin fines de
lucro, pero con fines de interés público?
Dónde se encuentra el deslinde o la frontera acerca del alcance de las
normas de derecho público, aunque de la lectura de su acto de creación y normas
consecuentes, se trate de un régimen de excepción.
Es aquí donde comienza a tener relevancia aquello de los
principios jurídicos y las reglas de conducta. ¿Hasta dónde estas últimas
tienen preminencia? ¿Cuál es el punto de quiebre para someter las consecuencias
o efectos del ejercicio de una actividad industrial o comercial que hace al
interés público a normas de derecho público? Como ya se afirmó más arriba, el
Derecho es algo más que reglas, son también principios.
De tal modo, cualquier esquema jurídico debe tener a los
principios y a los derechos fundamentales como elementos nodales del sistema
para proyectar una adecuada hermenéutica del derecho vigente.
Claro está que no puede hacerse caso omiso del texto de la
ley, pero esta no es un elemento aislado del sistema; su alcance e
interpretación no puede hacerse sino de manera integrativa con otras normas que
pueden trazar el camino para su adecuada aplicación sobre la base de esos
principios. Ello así por cuanto los textos normativos no deben ser
considerados, a los efectos de establecer su sentido y alcance, de manera
aislada, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como
un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática
considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por
aquéllos (arg. Fallos: 324:4367; 344:102).
En consonancia con esta inveterada doctrina de la Corte
resulta claro que en ese esquema jurídico que debe confeccionarse para la
interpretación de la ley debemos incluir, necesariamente, dos disposiciones
normativas correlacionadas con la materia en análisis.
Pero antes quiero dejar planteado una evidente contradicción
normativa entre lo dispuesto en el último párrafo del artículo 8 de la ley
24156 en cuanto ”Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la
rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado
subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda
o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus Jurisdicciones
o Entidades”, y lo previsto en el decreto 1192/92 cuando dispone que no serán
aplicables a CAMMESA las leyes de obras públicas, de contabilidad, de
procedimientos administrativos y sus normas complementarias, ni legislación y
normativa administrativa alguna aplicable a las empresas en que el Estado tenga
participación.(art.8). Siendo que la ley es posterior al decreto de creación
entiendo que prevalece la previsión normativa de la ley de administración
financiera y control por cuanto lex posterior derogat priori (confr.
Art. 7 CCCN y el principio de jerarquía de las fuentes; art. 31 CN)[80]
y además porque la mencionada ley es de orden público en tanto contiene un conjunto de principios
de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la
organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad[81];
es decir, es un mandato obligatorio impuesto en resguardo de un interés
superior cuya finalidad se relaciona con la comunidad misma. Así como limita la
autonomía de la voluntad y pareciera referirse exclusivamente al ámbito
privado, también obliga a cualquier ente estatal o no estatal cuando se da el
supuesto de hecho de la norma. Ello así por cuanto este concepto se conecta con
el principio de legalidad por el cual el Estado y los órganos que lo componen o
las actividades que desarrollan son de interés nacional y son susceptibles de
afectar el derecho de los particulares, sea de un modo general o en virtud de
una relación contractual. En ese sentido el orden público no puede ser alegado
como una excepción, sino que actúa como un imperativo en resguardo de los
derechos fundamentales.
Dicho esto, el artículo 120 de la ley 24156 dispone que el
Congreso de la Nación, podrá extender su competencia de control externo a las
entidades públicas no estatales o a las de derecho privado en cuya dirección y
administración tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se
hubiere asociado incluso a aquellas a las que se les hubieren otorgado aportes
o subsidios para su instalación o funcionamiento y, en general, a todo ente que
perciba, gaste, o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con
una finalidad pública. Y si bien ello es meramente facultativo, como bien
apunta Balbín, ello no quita, en virtud de lo previsto en el artículo 8° que se
aplique a estas sociedades el marco general establecido - legalidad,
economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y aplicación de los
recursos públicos, transparencia y publicidad-. Asimismo, corresponde tomar
nota del decreto 196/2015 el que en su artículo 1° dispone: “Los Directores,
Síndicos, Consejeros y funcionarios designados por, o a propuesta del ESTADO
NACIONAL o de sus entidades, en los órganos sociales de las empresas y
sociedades donde tenga participación en el capital social, son funcionarios
públicos a los efectos de la delimitación de su responsabilidad y respecto de
los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, con las exclusiones
previstas en el presente decreto”.
Ello por sí permite sostener la aplicación de las normas de
derecho público más allá de la exclusión normativa prevista en el decreto de
1192/92 en tanto, como se aludió más arriba, no se trata de reglas sino de
principios indisolublemente ligados a la sustantividad de la actividad
desarrollada por estas sociedades -en el caso, CAMMESA-.
Pero hay algo más que entiendo reafirma tal postura. Si se
lee los considerandos del decreto 196/2015, cuando expresa que la indemnidad
del funcionario no procederá cuando exista dolo o culpa grave en el ejercicio
de sus funciones cualquier reclamo judicial o extrajudicial que se genere como
resultado de sus actuaciones, como necesaria consecuencia de la aplicación de
la teoría del órgano (conforme doctrina de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN, Fallos 306:2030, 307:821, 325:1585, 329:3966 y 330:563), debe ser
asumido por el ESTADO NACIONAL a través de la jurisdicción correspondiente, o
de la entidad estatal involucrada.
Las normas de derecho público resultarán aplicables, no solo
por la interpretación normativa sino porque razones de equidad y de justicia
que cabe tener en mira, los derechos fundamentales compelen a un análisis que
permita desentrañar la verdadera naturaleza de estas sociedades anónimas bajo
injerencia estatal.
2.- Una aproximación a la responsabilidad estatal por
los actos de CAMMESA. La ley 26944
Hemos trazado hasta aquí una línea sobre la cual intentar una
aproximación a la responsabilidad estatal por los actos de CAMMESA. La
cuestión, álgida, por cierto, deviene en virtud de la configuración jurídica de
la administradora del MEM y ello nos lleva a analizar hasta dónde los actos de
esta pueden serle imputados al Estado Nacional.
Sabido es que el Estado asume, según el tiempo histórico
político, diversos roles y para ello crea también órganos para cumplir sus
cometidos, siempre enderezados a la concreción del Bien Común. Así también les
ha dado, y les da una determinada forma jurídica que, desde el punto de vista
de la organización estatal, no tiene en principio objeción alguna pues, en
definitiva, es el régimen jurídico que ostentan la que determina la función
administrativa que cumplen, y la circunstancia de que nominalmente su objeto
sea privado y no se encuentre íntegramente alcanzada por el derecho
administrativo, ello no la aleja de la juridicidad constitucional. Es que, como
supo afirmar Comadira, por razones de “alta política” o de “política de
gestión”, en un caso o en otro, el derecho administrativo puede no aplicarse en
su totalidad; sin embargo, ello traduce de algún modo actividad estatal, y
aunque se admita en un rango limitado -rango limitado que no comparto-, las
normas de derecho público deben regir esa actividad pues revela función
administrativa.
Es que, además de lo ya dicho acerca de la aplicación de
normas de derecho público más allá de la exclusión normativa, la “alta política” no puede ser el estándar
determinativo de actividades estatales cuando en el otro extremo de la relación
jurídica es o, un sujeto con personalidad jurídica que cumple un cometido
delegado del Estado, o el usuario o consumidor de ese servicio, o su vínculo
con esa sociedad estatal deriva precisamente de la invocación de una representación
voluntaria por parte de aquella.
Sostengo que la estructura organizacional de la
Administración Pública es, y lo será aún más en el futuro, compleja,
desagregada y esencialmente contingente. Cada órgano, cada estructura
componente de esta responde, en virtud del principio de unicidad, a un centro o
comando único; sin embargo, al mismo tiempo cada una de ellas persigue
finalidades instrumentales específicas, y adoptan formas propias para su
funcionamiento y la correcta articulación para el logro de los cometidos
públicos.
De modo tal, la Administración Pública como instrumento de
ejecución, debe estar convenientemente dotada de los poderes jurídicos
necesarios para gestionar los cometidos públicos que el Estado asume a través
de sus órganos de gobierno. Como ha expresado Oyhanarte, el gobierno, que no es
una suma de decisiones individuales e inconexas, requiere una política
vertebradora y esta política actúa a través de la función gubernamental.
Función gubernamental cuyo buen funcionamiento está supeditado dentro del Poder
Ejecutivo a que su organización le permita desempeñarse como un centro de
comando rápido, informado, y verdaderamente “eficaz”.
Queda claro entonces, que para que la función administrativa
pueda configurarse y responder al aludido postulado, no basta la mención legal
de la materia que comprende. Exige una atribución competencial y un fin.
Atribución competencial que importa no solo la enumeración de tareas respecto a
la materia asignada, sino, asimismo, el suficiente poder jurídico para llevarlo
a cabo.
No es sino el criterio de la especialidad la que determina el
alcance de la competencia de CAMMESA. Sin embargo, ello no resuelve la cuestión
planteada; aun en el marco de su competencia, la cuestión estriba en determinar
el derecho aplicable. Por lo tanto, ello no depende tanto de CAMMESA como de
quién resulta ser el otro actor cuando no es un ente estatal.
La actividad de CAMMESA puede desarrollarse frente a otras
entidades de derecho público, frente a terceros particulares, y frente a
quienes ejercen un cometido delegado del Estado.
Todo ello, no obstante, no implica apartarse de la
juridicidad constitucional y con ello del átomo primordial que le da sustento
material y ético: el principio “pro-persona”. Ha dicho la Corte que: El impulso
a la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al
principio pro persona determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo
que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona
humana; y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación
no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros
valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Fallos 344:1070;
330:1989).
Dicho esto, conviene despejar en la incógnita que nos desvela
en la actuación de esta sociedad anónima bajo injerencia estatal, la cuestión
relativa a la teoría del órgano que aparece tan pronto como buscamos determinar
la imputabilidad de sus actos, en tanto esta no se presume y doctrinariamente
se asume que los órganos no tienen personalidad jurídica y si la tienen dejan
de ser órganos[82]; si nos remitimos al derecho positivo, la
norma de exclusión establecida en el decreto 1192/92 no cierra todo
razonamiento para revelar la incógnita, no obstante lo dispuesto en el artículo
1° de la ley 26.944.
A partir del razonamiento que propongo, no podemos analizar
la cuestión de la atribución de responsabilidad a “ojo de buen cubero”, sino
encontrar desde la lógica jurídica el alcance de las normas de derecho público,
aunque de la lectura de su acto de creación y normas consecuentes, se trate de
un régimen de excepción.
Está claro que, si el ordenamiento le otorga al órgano en
cuestión una determinada facultad para representar al órgano superior, la
responsabilidad es absoluta en cuanto a la emisión del acto y los efectos que
el mismo produce. La primera cuestión que se debe despejar entonces es, en caso
que no exista esa facultad expresa, si es posible atribuirle a ese órgano
superior - insisto más allá de la excepción normativa-, los efectos de una
actividad que pueda reputarse como parte de su función administrativa cuando el
tercero interesado resulta ser un sujeto con personalidad jurídica que cumple
un cometido delegado del Estado, o el usuario o consumidor de ese servicio, o
su vínculo con esa sociedad estatal deriva precisamente de la invocación de una
representación voluntaria por parte de aquella.
No se trata ya, en el caso concreto, de imputar la emisión
del acto de CAMMESA al Estado -Secretaría de Energía-, sino sus efectos -máxime
si se verifica un daño-. Esta disociación -entre acto y efectos- ocurre,
expresa Santamaría Pastor[83],
en todas aquellas conductas o actividades de los agentes públicos de cualquier
nivel que no constituyen emanación de un acto formal y tipificado de expresión
de voluntad. En tales casos, la autoría del acto no se desplaza a la
Administración, a la cual sólo se imputa la obligación de indemnizar las
consecuencias dañosas a que aquellas actividades o conductas den lugar (aunque,
por supuesto, la obligación indemnizatoria puede también surgir de actos
formales de resultado dañoso, en los que se da una imputación total). No se
trata de responsabilidad indirecta, porque no sería el acto mismo (o la
omisión) el que se imputa al Estado, sino las consecuencias de este, sus
efectos, es decir el daño producido en la esfera jurídica de la persona,
individual o colectivamente determinada. Por analogía bien podría aplicarse esta
disociación a los actos de CAMMESA,
¿Cómo se articula lo expuesto en el marco de nuestro
ordenamiento jurídico? El CCyC dispone que las disposiciones que regulan la
responsabilidad civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria, la que se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local, según corresponda (arts. 1764 y
17655).
La ley 26.944 que regula la responsabilidad por actividad
lícita e ilícita del Estado también afirma que las normas del Código Civil no
son aplicables a la responsabilidad del Estado ni directa ni subsidiariamente,
pero ello no obsta recurrir a la analogía.
Es dable recordar que el deber legal de reparación del daño
deviene de los principios rectores del sistema republicano que instituyen los
artículos 16 (igualdad), artículo 19 (legalidad) y artículo 116 (demandabilidad
del Estado), como asimismo el art. 17 (derecho de propiedad), el que conforme
ya doctrina de la Corte es interpretado en sentido amplio y aplicable a toda
lesión de los derechos individuales. El deber de reparar del Estado tiene
fundamento constitucional y jurisprudencial. (Fallos “Santa Coloma y “Aquino,
308:1160 y 327:3753 respectivamente); asimismo hay daño cuando se lesiona un
derecho o interés legítimo no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (art.
1737 CCyC), concepto profundamente arraigado en la doctrina nacional.
El artículo 1° de la ley 26944 consagra la responsabilidad
objetiva y directa del Estado. Sin embargo, la tajante declaración normativa no
obsta a considerar la relevancia de otras disposiciones cuya interpretación
sistemática permita determinar la responsabilidad del Estado por la actuación
de una persona jurídica como CAMMESA, en tanto esta ejerza función
administrativa respecto de los sujetos ya aludidos y, cause un daño.
La particular forma jurídica asumida exige, por lo tanto,
considerar algunas distinciones en el obrar de aquella, sin perder de vista las
disposiciones de la ley 26994, pero en el marco de la juridicidad
constitucional a partir del plexo de derechos y garantías, los derechos fundamentales
y los derechos de incidencia colectiva, así como las normas sobres servicios
públicos.
No hay que olvidar, que al momento de la sanción de la LRE la
doctrina y la jurisprudencia habían delineado una doctrina acerca de la
responsabilidad del Estado. En lo que aquí concierne, había unanimidad en que,
en tanto el Código Civil regulaba la responsabilidad de las personas jurídicas,
sin distingo (públicas y privadas), la teoría del órgano explicaba el factor de
atribución para determinar la responsabilidad del Estado por el daño que
cometieran sus órganos y funcionarios en ocasión o en ejercicio de sus
funciones[84],
salvo que fueran actos notoriamente extraños al objeto social.
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación admite la responsabilidad extracontractual del Estado por vez primera en
el caso Devoto[85]
en el año 1933. Los contornos delineados en el mismo serán más adelante
afinados en la causa “Ferrocarril Oeste” (1938) y en la causa “Vadell”[86]
(1984) en la que precisa afirmando que
“ no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas”; consagró la idea objetiva
de la falta de servicio con fundamento
en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que
establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
Como puede apreciarse la responsabilidad del Estado fue una
construcción doctrinaria y jurisprudencial, a partir de normas dispersas del
Código de Vélez, y lo que vino después no fue sino la recepción de esa doctrina
en un texto legal, y las normas de exclusión, tanto de dicha ley como del
Código Civil reformado solo alteran inexplicablemente la sistematicidad del
orden jurídico.
En efecto, el artículo 1° en su segundo párrafo dispone que
“Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria; por otra parte, años después el Código
Civil reformado, a tono con esa voluntad legislativa establece que las
disposiciones relativas a la responsabilidad civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (art. 1764), pero ello
no puede evitar la analogía. Como bien lo hace notar Carlos Parellada la
inaplicabilidad directa y subsidiara rompe la unidad sistémica del orden
jurídico e importa considerar que “existe una incompatibilidad entre el Derecho
Público y Privado, volviendo al carácter fundamental de la summa divisio que se
le atribuyera en otras épocas y que, precisamente, hoy se relativiza admitiendo
la comunicabilidad de los principios de uno y otro”[87].
A ello debe sumarse que la ley se refiere sustancialmente a
la imputabilidad material (arts. 3 inc. b y art. 4 inc. b) por la actividad o
inactividad ilegítima y legítima del órgano estatal, pero nada dice sobre la
imputación de las conductas de los agentes públicos al Estado, cuestión que sí
está resuelta en la doctrina judicial de la Corte.
En ese sentido, en el marco jurídico actual afirma Balbín, el
criterio a seguir es el del ejercicio de las funciones pues la ley 26944 habla
de “la actividad o inactividad de los funcionarios y entes públicos en el
ejercicio de sus funciones (art.9), coincidente por lo previsto en el art. 1766
del CCyC que alude a “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de las funciones”[88].
Está claro, que de las disposiciones normativas de la ley
26994 y la prohibición del Código de fondo acerca de la aplicabilidad directa y
subsidiaria de las normas sobre responsabilidad civil al Estado Nacional,
resulta imposible atribuir el ejercicio de una conducta dañosa por parte de
CAMMESA al Estado Nacional, independientemente que se trate de una relación
contractual o extracontractual, sea esa actividad (o inactividad) ilícita o
lícita. Sin embargo, la modificación del régimen de derecho administrativo
dispuesto por la ley 27742, modificatoria de la ley 19549 pareciera abrir una
estrecha, pero auspiciosa senda para aplicar a estas sociedades determinadas
disposiciones de esta última, y a la que me referiré en el punto siguiente, sin
perjuicio de la disociación intersubjetiva a la que se alude.
El Poder Legislativo, que es el Estado Nacional creando una
norma específica para sí, en el marco del derecho público, y el Código Civil,
que también es una ley regulatoria del derecho privado y por lo tanto, dictada
por el Estado a través del Poder Legislativo, decidió en ejercicio de ese
monopolio, terminar con “el mito del
Código Civil como única garantía de regulación justa”, utilizando un subtítulo
de Horacio Rosatti en la obra ya citada en la que justifica la competencia para
legislar sobre responsabilidad del Estado.
En realidad, si la Constitución fue ideológicamente fundada
sobre “el principio y la excepción”, aunque luego adoptó una forma más
intervencionista y reguladora de la actividad del Estado y de los particulares,
que la regulación de la responsabilidad estatal esté sujeta a normas de derecho
privado, puede compartirse que ello por sí no garantiza la igualdad de trato ni
la tutela efectiva de justicia. Pero, si en nombre de una posición ideológica
distinta o si se prefiere, opuesta a la que dio origen a nuestra ley
fundamental, rompemos todo vínculo ,entre ambos aspectos del Derecho (público y
privado), no solo se contradice con la filosofía de la reforma al código de
Vélez, al desconectar mediante las disposiciones ya analizadas el principio
fundante de esa relación que no es otro que los derechos fundamentales, sino
que revela una clara tendencia a establecer reglas propias, con pretensión de
que ello por sí garantiza la igualdad de trato o la tutela efectiva de
justicia.
Así como no es razonable, citando al Dr. Rosatti, que no es
respetable -y menos aún defendible- pretender que el Estado sea liberal,
abstencionista o mínimo cuando el reclamo es ajeno y que sea intervencionista
cuando el reclamo es propio, y dicho de otro modo que no es razonable ni lícito
posicionarse frente al Estado pidiéndole como un socialista y defendiéndose de
él como un liberal[89],
tampoco es razonable ni ético que el Estado cree personas jurídicas cambiando
el ropaje para ser menos responsable.
Es peligroso fundar tamaña decisión legislativa desde una
posición política pues la justificación de los roles desde la misma puede
llevarnos a conclusiones erradas sobre la razón de ser del Estado[90].
3.- La inoponibilidad de la personalidad y la disociación intersubjetiva: El art.1 de la ley 19549 y
el principio de progresividad
a.- La inoponibilidad de la
persona jurídica. Introducción
La utilización abusiva
de las formas societarias no es un tema novedoso. Pero sí lo es haberle
reconocido al recurso legal de la inoponibilidad el estatus de principio
general. Ya la ley de sociedades había consagrado la doctrina de la
desestimación de la forma legal (art. 54 LGS), pero en el ámbito del derecho
civil, con anterioridad a su reforma, solo podía accederse a la aplicación de tal
doctrina a través de la previsión contenida en el artículo 1071(ejercicio
abusivo de los derechos)[91].
El artículo 144 del nuevo Código Civil y Comercial incorporó la citada teoría como
respuesta al uso indebido de la persona jurídica con el fin de violar la ley,
el orden público, la buena fe o frustrar los derechos de terceros. Es, en
esencia, una norma que reposa en la moral para imputar a miembros o
controlantes directos o indirectos de la persona jurídica por actos ajenos a
los fines de esta y hacer recaer la responsabilidad, dados determinados
supuestos, a fin de proteger a los terceros.
Existiendo dos previsiones legales prácticamente idénticas
(art. 54 LGS y art. 144 CCyC) cualquiera de ellas resulta pertinente para
sostener la aplicabilidad del “corrimiento del velo” en aquellas actuaciones de
la Administradora del MEM que constituya un recurso para violar la ley, el
orden público, la buena fe o los derechos de terceros, en tanto aquella es una
sociedad anónima bajo injerencia estatal de interés público a cuyo
funcionamiento se le aplican normas de derecho privado ( el Artículo 3º y por el Capítulo II, Sección
V, 163 a 307 y concordantes de la Ley 19.550, con excepción de aquellos
supuestos que fueren expresamente modificados por este decreto y/o por los
respectivos Estatutos; art. 3 decreto 1192/92). También, por regirse por normas
de derecho privado la ley de
procedimientos administrativos reformada por la ley de Bases N° 27742 prevé su
aplicación cuando ejerzan potestades públicas otorgadas por leyes nacionales
(art. 1 subinciso (i) LNPA); asimismo cabe tener en cuenta que el art. 1 inc. c] de la citada ley prevé la posibilidad de
someter la controversia al ámbito del derecho público siempre que, para la
solución del caso, conforme con el derecho en juego, resulte relevante la
aplicación de una norma o principio de derecho público aun cuando en este
supuesto la ley la admite como excepción para aquellos entes no alcanzados por
la LNPA. Ya volveré más adelante sobre el punto.
Antes de continuar con el análisis propuesto, necesario es
destacar, respecto a la teoría de “mirar al hombre detrás de la máscara” que la
Procuración del Tesoro afirmó que la descentralización no obstaba a la
aplicación del recurso de alzada contra actos definitivos o asimilables a
tales, emanados de autoridad superior de empresas o sociedades del Estado
cuando dichos actos no resulten inherentes a la actividad privada de la empresa
o sociedad en cuestión. Se impone, pues, dijo en esa oportunidad, la superación
de la personalidad frente a la realidad estatal de la propiedad, gobierno y
dirección de la entidad (Dictámenes, 219: 145). Cierto es que tal dictamen se
refirió a la actividad privada de la empresa o sociedad estatal y, en el caso,
estamos en presencia de una sociedad sui generis tal como revela su propio acto
de creación. No obstante, nos da un indicio acerca de la aplicación del derecho
público en empresas estatales reguladas por el derecho privado y la posibilidad
de recurrir a la teoría de la superación de la personalidad ante claras
disposiciones normativas en regímenes jurídicos diferentes, pero similares en
los fundamentos y la finalidad.
Subyace en esta afirmación, más allá de su naturaleza
funcional u orgánica de esta sociedad anónima bajo injerencia estatal, el dato
invaluable que su existencia es creación estatal; y que, las decisiones que toman
requieren el voto calificado del representante del Estado y deben ajustarse a
las directivas de la Secretaría de Energía y que, aún en las operaciones
comerciales de venta de energía el OED actuará como mandatario, interviniendo
en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones y cobranzas por cuenta y
orden de los Agentes del MEM (Capítulo V
de “Los Procedimientos; art. 9 decreto
1192/92). No son, a mi entender, un dato
menor.
Como se ha sostenido, no solo la creación de esta sociedades
bajo injerencia estatal son el dato emergente del involucramiento en
actividades económicas del Estado denominado “populista” o “progresista”, que
ha liberado a aquellas de toda “atadura” al derecho público pese a reconocerle finalidad
de interés público, sino que ha generado un subsistema privado en la toma de
decisiones para asegurar el interés propio de la gestión pública (la denominada
“política de gestión” que puede o no coincidir con el interés público) al
establecer, vía estatutaria, que solo serán válidas aquellas decisiones que
cuenten con el voto del presidente del Directorio, quien resulta ser siempre,
también por previsión estatutaria -aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional- el
Secretario de Energía de la Nación[92].
CAMMESA, que se rige por las normas de la LGS, al igual que
otras empresas, tiene la particularidad que tiene participación minoritaria y
se la ha despojado en apariencia e inicialmente en las formas de todo atributo
público, está sometida no obstante al control de la Secretaría de Energía y, en
la práctica, tiene una conducta camaleónica. Así, en los procesos judiciales
solicita la eximición de la tasa judicial por invocar las razones de interés
público, pero en la acción de fondo invoca la aplicación de las normas de
derecho privado por cuanto están exceptuadas de las normas de derecho público[93].
Invoca el inc. j] del artículo 13 de la ley 23098 para ser eximida del pago de
la tasa (ejecución fiscal), pero ha fundado su derecho en las normas relativas
al proceso ejecutivo para perseguir el cobro de facturas por compra de energía
eléctrica realizadas por las distribuidoras eléctricas.
La disfunción institucional de CAMMESA ha revelado, desde el
origen de su creación, la maleabilidad normativa en nuestro país, pues hasta
llegó a constituirse, aunque sea una persona jurídica privada sin ánimo de
lucro, en representante del Estado Nacional (art. 3 del Estatuto de la Compañía)
e involucrar con su actuación a agentes del MEM afectando así fondos propios
del mismo y fondos aportados por el Fondo
Unificado para el sostenimiento del Fondo de Estabilización y participado en
licitaciones públicas para la adquisición de fuel oíl a empresas extranjeras por Instrucción por Cuenta y Orden (Res.
1344/2006).
Como si ello no bastará la Secretaría de Energía dictó en
2005 la Resolución N° 2022/2005 que fijaba los alcances de las denominadas
instrucciones regulatorias a CAMMESA, cuestión que ya fue abordada (Tercera
Parte, punto 3), luego derogada en julio de 2024 por la Resolución SE N° 150. El
principal fundamento expuesto en la resolución derogatoria es que las
circunstancias en que fue dictada aquella no se condice con los principios y
reglas de la ley 24065 y que “el ordenamiento del sector eléctrico importa
dejar sin efecto esquemas normativos que no se condicen con los principios
antes señalados, y que implican un involucramiento excesivo del ESTADO NACIONAL
y/o CAMMESA en la operatividad y en el funcionamiento del MEM bajo la
aplicación de la Resolución N° 2.022/05 de la Secretaría de Energía por lo que
se considera oportuno y conveniente proceder a su derogación”. Es el propio
Estado el que ha reconocido su “involucramiento excesivo”.
A tal punto llegó el empoderamiento de CAMMESA que en sede
judicial se atrevió a desconocer una orden judicial bajo el pretexto de que
dicha orden no respetaba las instrucciones regulatorias y por lo tanto no podía
cumplir con la orden judicial[94].
¿Puede en tales circunstancias afirmarse que CAMMESA se
encuentra al margen de la organización estatal, y que sus acciones, en
determinados supuestos, no están alcanzadas por normas de derecho público?
Sostengo que los actos de CAMMESA no pueden visualizarse
mediante la óptica exclusiva del derecho privado cuando la misma opera como
mandataria del Estado Nacional o incide directamente en el objeto de las
concesiones de servicio público en virtud de leyes nacionales; de su propio
acto de creación se revela el carácter instrumental de la misma en la
realización de los cometidos públicos y las decisiones que toma sólo son
válidas siempre que la mayoría cuente con el voto del presidente de la
institución, a la sazón, representante del Estado Nacional en la misma, cuando
recibe subsidios de éste para cubrir su déficit operativo por imperio de la ley
24156 y, cuando el objeto de su transacción comercial no es sino la energía,
que es algo más que una cosa: es parte del contenido de los bienes comunes.
b.-
Un nuevo enfoque sobre el contrato de concesión del servicio público de
electricidad.
La visión clásica de los contratos
administrativos como categoría jurídica es aquella que los describe como un
acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas en el que
una de las partes es una persona jurídica estatal cuyo objeto es un fin público
y contiene explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho
privado (Casos “YPF”, Fallos 315:158; “Cinplast”, Fallos 316:212). Más allá de
que se trate de actos jurídicos bilaterales, no puede analizarse la relación
entre el concesionario de un servicio público de electricidad y el Estado y/o
cualquiera de sus órganos y entidades con fines públicos, al margen de los
derechos del concesionario como así tampoco
del deber prestacional hacia el usuario o consumidor; el nuevo
constitucionalismo y la posición preferente del Hombre y sus derechos
fundamentales a partir de la reforma constitucional de 1994 conforman un
postulado imprescindible en la interpretación de los contratos públicos.
Expresa Cassagne que la
utilización de la figura de la empresa pública obedece a un variado conjunto de
causas entre las cuales adquiere trascendencia el ensanche de las funciones del
Estado, y que el hecho de que existan otras razones impulsoras de la injerencia
del Estado en el campo de los servicios públicos o en materia industrial o
comercial no impide advertir la fuerza con que irrumpe, en ciertas ocasiones
con violencia, ese rol intervencionista. Y s bien no todo lo público es estatal
han surgido formas jurídicas nuevas en nuestro país, desde las clásicas
Empresas del Estado hasta la sociedad anónima mercantil, pasando por las
figuras de las Sociedades Anónimas de Participación Estatal Mayoritaria hasta
las Sociedades del Estado[95] y,
agrego, las denominadas sociedades sui generis bajo injerencia estatal de
interés público sometidas al derecho privado.
Es por eso, y a partir de la confesión de CAMMESA, la
Administradora del MEM ( “una sociedad que es parcialmente estatal y de
actividad regulada íntegramente por el Estado, en tanto, a través de la
Secretaría de Energía Eléctrica se regula, en detalle, el accionar de CAMMESA,
no sólo para la prestación de los servicios públicos de distribución y
transporte de energía eléctrica, sino también para su cobro”[96]) que
denota todos los ingredientes propios de una entidad sui generis resulta óptima
para intentar un nuevo enfoque sobre el contrato de concesión del servicio
público de electricidad.
Una primera cuestión que no puede
pasar por alto es que, la remozada concepción del Derecho y la consideración
del Hombre como su átomo primordial exige relativizar la idea de la necesaria
existencia de cláusulas exorbitantes para que exista un contrato administrativo
pues no se concibe ya, con tanta estrictez, que la relación jurídica importe
una posición jerarquizada o de prevalencia del Estado con relación al
contratante particular (en el caso, el concesionario).
La noción de servicio público que aparece en
Francia estuvo sostenida, desde su origen, en la existencia de criterios
específicos derogatorios del derecho común montados sobre la idea de un Estado
protector todo poderoso, cuestión esta última que, como se ha afirmado
doctrinariamente fue elevada a la categoría de mito en la construcción de la
identidad nacional. Así, la división entre derecho público y privado y la
competencia del juez administrativo se explicará a partir de la noción de
servicio público. Duguit será su máximo exponente y lo refleja cuando afirma en
su célebre libro “Transformaciones del derecho público” que “el Estado ya no es
un poder soberano que manda; es un grupo de individuos con poder que deben
utilizarlo para crear y gestionar los servicios públicos. La noción de servicio
público se convierte en la noción fundamental del derecho público moderno. Los
hechos lo demuestran”.
La complejidad del Estado actual
nos exige a revisar esa idea de servicio público sobre el que se asienta el
contrato administrativo. No se trata de redefinir esa noción sino de ubicarlo
en el contexto de dicha complejidad y las posibilidades, no solo jurídicas,
sino materiales de servir útilmente a las crecientes demandas sociales y
justificar la razón misma del Estado.
La cuestión energética en nuestro
país nos demuestra que las cuestiones presupuestarias, el atraso tecnológico en
el sector, y hasta los vaivenes a los que nos somete la naturaleza, acredita
palmariamente la indefensión que padece la sociedad en materia de disfrute de
bienes comunes y a la que también están expuesto aquellos que cumplen cometidos
delegados del Estado; tarifas, subsidios, cortes de energía, desinversión, son
aspectos que influyen sobre las posibilidades concretas de un buen
funcionamiento, a la que está obligado el Estado a asegurar y proveer.
Ni siquiera ello es una facultad
discrecional, sino claramente un mandato, un deber que encuentra sustento en la
propia Constitución y en la LNPA (art. 1 bis) y es consustancial al principio
de tutela judicial efectiva. Olvidémonos por un instante de la noción de
servicio público tal como la tenemos incorporada en nuestro acervo doctrinario:
proveer todo lo necesario para el disfrute de bienes comunes, no es una
facultad discrecional del Estado, decidiendo esto es servicio público y aquello
no. El usuario no es titular por gracia de una reglamentación sino porque una
nueva concepción de los derechos de la persona impone como un deber del Estado
la provisión y el aseguramiento del uso y goce de esos bienes comunes, que
además forma parte al derecho a una buen gobierno y buena administración[97], y porque,
además, esencialmente forma parte de los objetivos primarios que dieron origen
a la propia comunidad política sobre la que se asienta el Estado.
Una segunda cuestión que es
necesario atender es que por cuanto la constitucionalización del derecho
privado ha difuminado esa tajante división entre derecho público y privado,
razón por la cual, más allá de lo que dispone la ley 26944 y determinadas normas
del Código Civil y Comercial (arts. 1764 y 1765), existen principios jurídicos,
relativos al concepto de daños y reparación integral (alterum non leadere), así
como de prevención del daño que la propia Corte Suprema ha validado como
imperativos (Fallos: 327:3753 “Aquino”; 344:2256 “Grippo; 340:1038 “Ontiveros”)[98]; estos
principios, por razones de equidad al meno, deben ser tenidos en cuenta en todo
proceso de interpretación normativa.
El derecho administrativo es algo
más que el estudio de las normas y principios que regulan el ejercicio de la
función administrativa; es, en una remozada versión el derecho común de los
administrados frente a la Administración Pública. García de Enterría, al
referirse al sentido subjetivo de la justicia nos dice que la reconfiguración
del contencioso administrativo importa el “derecho a la protección del propio
círculo vital de intereses cuando la Administración, infringiendo la legalidad,
menoscaba tales intereses, es un derecho fundamental más, y no por cierto de
los menores o secundarios”[99]; en
otras palabras, el contrato de concesión de servicios públicos no puede ser
interpretado al margen de ese círculo vital de intereses que corresponde al
concesionario y necesariamente al usuario.
Es por ello, sin pretender ahondar
en la clásica discusión acerca de la utilidad o inutilidad de una teoría del
contrato administrativo y los debates doctrinarios [100],
lo cierto es que las cláusulas exorbitantes implícitas aparecen como
inadecuadas porque lo que define al contrato administrativo es, además de la
presencia estatal, el objeto de fin público, y porque siempre, un contrato de concesión de servicios públicos está
enderezado a satisfacer necesidades de orden colectivo y o a promover la
satisfacción del uso y goce de bienes comunes, cuya titularidad la tiene
precisamente el consumidor o usuario.
Más allá de que se trata de un
contrato de colaboración, según la clásica clasificación, por la propia
naturaleza de todo contrato los efectos jurídicos se producen entre las partes
e indica que la prestación fundamental está a cargo del concesionario (la
distribución domiciliaria de energía eléctrica); las obligaciones del Estado,
por su naturaleza y la especificidad propia del objeto contractual, reconoce
dos facetas: 1) la que asume frente al concesionario y tiene como fuente el
propio contrato de concesión y, 2) la que deriva de las normas constitucionales
y la ley que regula el sistema eléctrico en virtud de la publicatio
(“declaración legislativa” en términos de Cassagne) respecto al suministro de
energía al usuario-consumidor y lo previsto en el artículo 42 de la CN.
Que los contratos de concesión de
servicios públicos prevean un régimen de sanciones por incumplimiento del
concesionario, sea por inobservancia de las cláusulas contractuales, licencia
técnica, calidad del servicio, tanto desde el punto de vista técnico como
comercial, o derivado de denuncias efectuadas por el usuario, propio de un
régimen de derecho administrativo, tiene dos aristas relacionadas con el
concesionario y el usuario de las cuales en una de ellas no se repara y pasa
desapercibida precisamente por esa visión restringida que revela el concepto
clásico del contrato administrativo y cierta declinación ética acerca de lo que
el Estado es en realidad.
Está claro que el Estado como ente
concedente asume, frente al concesionario, las obligaciones derivadas del
contrato de concesión de servicio público entre las cuales el de pagar un
precio justo y razonable (tarifa) como contraprestación por las cargas que le
impone a aquél resulta relevante en orden al principio del equivalente
económico; esto es, la equivalencia honrada entre lo que se otorga y lo que se
exige a la otra parte. Pero también tiene un deber insoslayable por su propia
naturaleza y ser el custodio del interés público cuyo logro debe propender a
través de la gestión pública; deber que tiene fundamento en la propia
Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de esta y
que tal como se ha expresado precedentemente se traduce en última instancia en
el derecho al buen gobierno y a la buena administración.
Desde esta perspectiva las
personas, el colectivo social, tiene una prerrogativa frente al Estado cual es
la de exigir el cumplimiento de las prestaciones que ha tomado como propias,
más allá de quien gestione el servicio, debido a un obrar humano mancomunado y
requerir las compensaciones a que hubiere lugar por el incumplimiento previstas
en el ordenamiento legal que se ha dado. El Estado es una persona jurídica
pública de la que deriva su capacidad para establecer relaciones jurídicas que
encuentra sustento en la propia Constitución Nacional. Pero que va más allá de
cualquier construcción normativa y hunde sus raíces en fundamentos metafísicos
que hacen del Estado un obrar humano mancomunado con el propósito de
autorrealización mediante la satisfacción de necesidades vitales, del uso y
goce de bienes tangibles e intangibles y que convienen en establecer las
condiciones para dicha realización mediante el derecho y el ejercicio de la
Prudencia política; esto es, la elección de los medios que conducen al fin común
y su correcta aplicación; “la recta razón de lo operable” en palabras del
Aquinate (indagar, evaluar, preceptuar). Una comunidad
organizada, en la que la idea de compromiso con los otros prepondera sobre los
intereses particulares y legítimos que busca preservar cada persona.
Por ello, el deber jurídico del
Estado, más allá de la norma jurídica, es asegurar y garantizar el uso y goce
de esos bienes y el ejercicio pleno de la libertad.
La personificación del Estado
encuentra su justificación moral en ese fundamento metafísico gnoseológico. El
absentismo moral define nuestra crisis, harto visible en el tema en tratamiento
porque sujeta la vigencia y eficacia de las relaciones jurídicas, así como su
interpretación al “formalismo como forma de vida” anclada sobre una visión
estatista de la legalidad y el orden que torna imprecisa la idea del interés
público pues su maleabilidad histórica nos demuestra que depende más de las
necesidades fiscales que de las necesidades públicas.
Pareciera que, cuando el Estado es
parte en un conflicto hay una verdad visible revelada por las normas jurídicas,
caso contrario esa verdad está supeditada a factores no jurídicos. Pues bien,
vale la pena recordar, que hay una verdad inteligible en la Constitución que
revela el propósito cardinal de ese obrar mancomunado.
En esta posición tomada el
denominado usuario o consumidor, por encima de su individualidad, es un
colectivo necesario, su naturaleza es óntica; está ahí, aunque aparezca como
indeterminable, es lo que es independiente del derecho mismo y puede predicarse
su existencia en virtud del propósito perseguido y que se traduce en la prestación
de un bien que es común y que el Estado tiene el deber de proveer y/o asegurar
su uso y goce. Hay en su configuración una exigencia colectiva (y esto es
ontológico), en la que no cuenta para su existencia la intención individual de
los componentes de ese colectivo ni la ley escrita.
El marco normativo lo que hace es
reconocerlo (art. 42 CN) y definir las formas procesales en que ese colectivo
necesario puede acceder a la Justicia para el reconocimiento o restablecimiento
del derecho conculcado. Y es allí donde debe auscultarse su estructura
ontológica y que, por estar relacionado con el hombre, esa exploración (y la
interpretación) debe ser necesariamente axiológica.
El citado artículo es explicado
por la Corte Suprema en estos términos: La norma contenida en el art. 42 de la
Constitución Nacional revela la especial protección que el constituyente
decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente
vulnerables y este principio protectorio juega un rol fundamental en el marco
de los contratos de consumo donde el consumidor se encuentra en una posición de
subordinación estructural (Fallos 340:172). Y esto es una interpretación
ontológica en el marco de la ley, pero cuya protección tiene su razón última en
la propia existencia del colectivo, poque a falta de una norma integral, como
ocurrió con el proceso colectivo, la necesidad de protección igualmente existía
previamente a Halabi y Cepis, o como lo reveló Siri y Kot.
¿Que pretendo decir con esto? Que,
en los contratos de concesión de servicios públicos, los efectos del accionar
del Estado deben evaluarse en función del fin perseguido y, consecuentemente,
aunque el usuario o consumidor no aparezca nominalmente en el contrato siempre
de manera evidente pero sí determinable, aquella relación de derecho público no
puede obviar la existencia de ese colectivo y la interpretación que se haga de
la misma debe contener a ese “tercero” interesado porque no es sino la razón del
fin del contrato.
La libertad con que cuenta el
Estado de organizarse y de generar permanentemente su metamorfosis estructural
(morfogénesis) no lo exime de la juridicidad de sus acciones ni lo autoriza a
desconocer una realidad que es la razón misma de su existencia. Por lo tanto,
toda creación jurídica acerca de lo que el contrato de concesión de servicios
públicos es no puede desconocer esa realidad que, en última instancia, es la
causa causorum de su existencia.
Es que los ciudadanos, las
personas que conforman una sociedad, contienen una expresión socio cultural que
los identifica y determina en un momento histórico determinado el nacimiento
del Estado; es esa identidad colectiva el germen de este. Por ello, entre otros
derechos que tienen se encuentra el derecho fundamental a la buena
administración; a que el Estado obre bien, eficazmente, porque la visión que
debe tenerse es desde el ciudadano (usuario-consumidor). Esa visión inteligible
de nuestra Constitución que la Suprema Corte de Justicia ha desentrañado le ha
permitido expresar que ese derecho consagrado en el artículo 42 es un derecho
operativo “ya que su obligatoriedad inmediata no está condicionada a actuación
reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación, aunque por cierto se deje en
manos de la autoridad legislativa, como sucede en el campo de todos los
derechos (art. 28), la determinación circunstanciada de los diversos
procedimientos y situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo derecho (
Fallos 343:637 - Voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti). Pero no podría nunca
desconocerlos.
Tal operatividad es una exigencia
ética indicativa que toda interpretación de un contrato de concesión de
servicios públicos no puede obviar. La realidad jurídica no puede mantenerse
apartada de la realidad social; por el contrario, en estos contratos la
finalidad es un dato relevante en su interpretación.
Pero esta nueva visión que se
propone no se agota con lo expuesto. El objetivo final del contrato de
servicios públicos es asegurar y garantizar el uso y goce de bienes comunes,
como es la electricidad, el agua, el gas, etc. La normatividad de dicho contrato
debe interpretarse desde una perspectiva solidaria con ese fin que es común. Y
ello importa la morigeración de sus prerrogativas de derecho público sobre las
que corresponde ponderar con mayor estrictez el ejercicio de su potestad
modificatoria, interdictando el ejercicio de facultades implícitas. No es que,
en determinadas circunstancias no pueda apelar a ellas, pero el parámetro para
su justificación no es la discrecionalidad, sino el interés público
objetivamente determinado; la facultad de interpretación no es libre y
consecuentemente la facultad modificatoria no puede ejercerse bajo la mera
invocación del interés público si nada se ha previsto en el contrato y sin que
pueda justificarse su ejercicio aunque se le reconozca su origen en el régimen de
derecho administrativo si no responde a causas objetivas que conspiran contra
el fin del contrato. Si en un contrato de tal naturaleza se ejerciera la
potestad del ius variandi y se invocara en su interpretación para modificar las
condiciones de la prestación del concesionario, la existencia de facultades
implícitas, ello sería nulo porque la circunstancia de que el contrato este
sujeto a un régimen de derecho administrativo no implica ni le concede el
derecho a invocar facultades exorbitantes de ese tenor. Las prerrogativas de
derecho público no suponen el otorgamiento de privilegios para alterar
unilateralmente las condiciones contractuales pues ello conspira contra el
principio de la inalterabilidad de fin y el principio de igualdad de las cargas
públicas.
Podría afirmarse, en el modelo que
se esboza que el interés público no es sino el propio servicio público. Pues
este es el que satisface necesidades materiales, y no es sino a través de este
que se promueve y asegura el uso y goce de bienes comunes. En consecuencia, el
titular del interés público es el usuario-consumidor[101].
Esta concepción tiene arraigo en
expresas disposiciones constitucionales: la cláusula de progreso del artículo
75 inciso 18; la cláusula del desarrollo humano prevista en el inciso 19 del
art. 75, la cláusula de promoción de medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos [Art.75 inc. 22], contenida el art. 75 inc. 23;
cláusulas que son indisponibles para el legislador y que complementa desde la
norma positiva, el fundamento metafísico aludido más arriba.
De otro modo resulta
inconsistente, contradictorio, afirmar que los derechos humanos son el nodo
vertebral del derecho público y por otro ajustar la interpretación de los
contratos bajo la égida de un régimen de derecho administrativo sostenido sobre
la base de las cláusulas exorbitantes y la discutida concepción de la
autotutela administrativa[102].
Por último, hay que abordar la
cuestión de la mutabilidad del contrato, su relación con el principio “pacta
sunt servanda”, el equilibrio financiero del contrato y la oponibilidad de la
exceptio non adimpleti contractus. Necesario es recordar que estos temas han
sido materia de análisis en la doctrina iuspublicista argentina. Lo que
pretendo aquí es resaltar el modo en que estos pueden operar bajo esta nueva
visión del contrato de concesión de servicio público.
En ese sentido he de afirmar que,
así como en determinadas situaciones es procedente alterar los términos del
contrato razonablemente, de igual modo la proporcionalidad entre los derechos y
deberes de las partes exige respetar la ecuación económica financiera y el
concesionario tiene derecho a excepcionarse en el cumplimiento su prestación en
situaciones particulares. En otras palabras, la intangibilidad del acuerdo
tiene como estándar de interpretación la finalidad de interés público, bajo el
prisma de la buena fe (art. 1061 y sig. del CCyC). La buena fe representa un
punto de contacto entre el derecho y la moral, como una especie de tracto de
unión entre esas dos disciplinas.
Sin duda uno de los problemas más
relevantes en los contratos de servicios públicos en Argentina ha sido el tema
de la tarifa a partir de la denominada ley de Emergencia N° 25561 pues la misma
alteró sustancialmente los términos de los contratos al dejar sin efecto las
cláusulas de ajuste de las tarifas (art. 8) afectando el desenvolvimiento de
las distribuidoras eléctricas sin que hasta el presente se haya llevado a cabo
la revisión tarifaria integral prevista en el artículo 9 de la citada ley y
reiterada como objetivo en el DNU 55/23 y
DNU 1023/24.
Debe agregarse a ello que el
artículo 10 dispone que lo previsto en los arts. 8 y 9 de la misma “en ningún
caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios
públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones”.
De manera tal que la le ley no
solo desconoció, invocando la emergencia económica, la estabilidad del
contrato, sino que modificó sustancialmente los términos de este pues revela el
ejercicio del ius variandi sin compensación alguna exigiendo el cumplimiento
del contrato al concesionario lo que importa una violación del principio de
inalterabilidad del fin del contrato y la irrazonabilidad estatal por la severa
inobservancia del principio de mutabilidad.
La mencionada ley, más allá de las
innumerables veces que se auspició la revisión tarifaria integral, las
subvenciones para que no recaiga el peso del desaguisado tarifario en el
consumidor y la incumplida compensación prevista en los arts. 15 de la ley 27341
y art. 87 de la ley 27591 tiene como consecuencia jurídica fundamental la
obligación de indemnizar; esto es, la reparación integral del daño provocado
por el hecho del príncipe.
El tiempo transcurrido y el
incumplimiento de lo previsto en el art. 9 de la ley 25561 más la imposible
ejecución del contrato, el que se mantiene a costa de un endeudamiento con los
organismos de recaudación fiscal y con la administradora del MEM por la compra
de energía habilita la resolución de contrato y la reparación del daño. Ello se
desprende de los arts. 1710 (deber de prevención del daño), 1716, 1801, 1802 y
1084 del Código Civil y Comercial y, fundamentalmente en el artículo 17 de la
C.N.; ello sin perjuicio en el orden nacional de lo previsto en el reglamento
de contrataciones[103].
Es que si el Estado, en nombre de
una invocada defensa del interés público mantiene inalterable la tarifa
mientras el proceso inflacionario ha carcomido el margen de ganancia razonable
que debe percibir el concesionario, es a todas luces una velada expropiación
(creeping expropiation) que debe ser resarcida.
Conforme al Código Civil y
Comercial en los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita
(art. 1087) pero su ejercicio exige que a) el incumplimiento sea esencial y eso
se verifica, entre otros supuestos, cuando dicho incumplimiento priva a la
parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar o cuando el
cumplimiento exacto del mismo es fundamental en el contexto del contrato, b)
que el deudor esté en mora; c) que el acreedor emplace al deudor a que cumpla
en un plazo no menor de quince días bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato (art. 1088).
En otras palabras, si el
incumplimiento del Estado torna de imposible cumplimiento las obligaciones del
concesionario del servicio público, cumplido el emplazamiento exigido por la
ley, habilita a este el ejercicio de la facultad resolutoria u oponerse al
reclamo del otro mediante la excepción de incumplimiento en los términos del
artículo 1031 del Código Civil y Comercial.
Es claro entonces que el
incumplimiento debe ser de tal gravedad que imposibilite el cumplimiento del
objeto y/o importe alterar el contenido esencial del objeto contractual[104]; es
decir, debe verificarse sobre la prestación principal y resulte equivalente con
la obligación de la otra parte. Como explica Marienhoff, debe verificarse una
“razonable imposibilidad”, el que quedaría cumplido cuando la Administración
deja de pagarle a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que
exceda toda prudencia, y cuyo atraso, de acuerdo a la índole del contrato y a
la capacidad económica del cocontratante, haya podido implicar un trastorno en
las finanzas de este último. Más adelante afirma que “lo contrario iría contra
la razón misma del Derecho, cuya vigencia exige fórmulas que, para llevar
armonía a las relaciones de los interesados, se hallen influidas por principios
de “equidad”, o sea, por el complejo de ideas morales, sociales y económicas
que en un pueblo dado y en una época determinada se consideren las mejores para
regular las relaciones humanas…lo que verdaderamente le da fuerza al derecho
objetivo es la base moral y la razonabilidad de sus preceptos”[105].
La aplicación de la exceptio ha
sido motivó de discrepancias doctrinarias e inclusive en la jurisprudencia se
ha rechazado su aplicación. El motivo es el principio de continuidad de los
servicios públicos, aduciendo que en tal caso no puede ser aplicado analógicamente
las normas del Código Civil.
La idea que el concesionario al
obligarse a la prestación del servicio este debe llevarse a cabo cualquiera sea
el sacrificio con independencia de la actuación de la Administración Pública
sobre la necesaria continuidad de los servicios públicos, debe ser relativizada
si se considera lo siguiente;
a.- en los contratos de concesión
de servicios públicos, los efectos del accionar del Estado deben evaluarse en
función del fin perseguido y, consecuentemente, aunque el usuario o consumidor
no aparezca nominalmente en el contrato siempre de manera evidente, aquella
relación de derecho público no puede obviar la existencia de ese colectivo y la
interpretación que se haga de la misma debe contener a ese “tercero” interesado
porque no es sino la razón del fin del contrato.
b.- Inaplicar el principio de la
exceptio cuando la obligación principal del Estado es el pago de la tarifa y
ella debe representar lo justo y razonable, es ir contra el Derecho mismo y una
expresión de inequidad manifiesta.
c.- Afirmar que el precio que
recibe el concesionario proviene del consumidor es contrario a la lógica
jurídica propia del contrato de servicios públicos porque; 1.- considerar la
presencia del consumidor como parte innominada del contrato de servicios, revela
la obligación del Estado de garantizar el goce de un bien común sin
desnaturalizar el contrato; en especial, el principio del equivalente
económico; 2) el concesionario no es sino un agente comprometido en la
prestación del servicio, pero la obligación primordial es del Estado pues el
interés público lo representa el propio colectivo, que es, en última instancia,
la propia comunidad política que le dio origen.
Entiendo que la norma jurídica no
puede ser excluida en la interpretación jurídica, pero también estoy convencido
que tanto los operadores jurídicos y los jueces principalmente, deben auscultar
debidamente la ideología de la Constitución para revelar y concretar los
valores constitucionales por encima de posicionamientos doctrinarios. Los
hechos son siempre reveladores de una realidad que, aunque aparezca subyacente,
expresa el deseo y la opinión del ethos social; esto es, de la estructura
social imperante. ¿Para qué se gobierna sino?
La resolución de un conflicto en
sede judicial es algo más que un reparto de lo que a cada uno le corresponde.
Pensar en estos términos es apretujar el Derecho y la Justicia en la egoísta
delgadez del reparto conmutativo. La Justicia conmutativa no es sino un reparto
que promueve y configura a la justicia distributiva.
No se trata simplemente en quién
tiene razón, sino en prever las consecuencias en orden a la vida social misma.
Owen Fiss[106] ha
sostenido que el derecho es una expresión de la razón pública y suministra una
estructura a nuestra vida en común. Mas allá de su particular análisis
focalizado en el desarrollo norteamericano a partir de la década del 50, su
visión de que los jueces encarnan esa razón y su función consiste en evaluar la
realidad práctica a la luz de los valores que el derecho dota de autoridad y
luego debe hallar las vías adecuadas para adaptar la realidad a tales valores,
expresa una concepción de los fundamentos políticos y sociales de la función
jurisdiccional.
De modo que sostener la
inaplicabilidad de la exceptio en los contratos públicos y, especialmente en
los que tienen por objeto un servicio público es anti funcional al sistema
jurídico argentino a partir de la reforma constitucional de 1994. No explica cómo
el Estado expresado a través de la voluntad legislativa titulariza un servicio
público, le concede la prestación a un tercero comprometiéndose al pago de una
tarifa sobre la cual fija los parámetros para el cálculo de su importe, y luego
si no cumple con ello se lo considera inmune al sistema legal imperante
arrogándose el derecho a definir el interés público comprometido, omitiendo que
su obligación principal es garantizar el uso y goce de un bien común y que ello
no es posible si no cumple con la prestación principal que hace a la finalidad
del contrato, obligando al cocontratante a respetar la continuidad del servicio
con una clara alteración de la equivalencia de las prestaciones recíprocas.
Parece ser entonces, más allá de
la especificidad que pueda caracterizar al contrato de servicios públicos, así
como de las particularidades que rodeen el caso concreto, la disfuncionalidad
apuntada debe corregirse mediante la aplicación de principios que expresan los
valores constitucionales evitando la subjetividad normativa, tanto en la
doctrina como en el ámbito judicial; principios cuya aplicación evita la
preferencia personal a la de la búsqueda de la verdad objetiva para la
determinación acerca de lo que es justo o correcto.
Intento expresar con ello que se
debe alcanzar la imparcialidad procesal; imparcialidad procesal que está más
allá de la adecuación de las normas, pues una visión subjetiva de estas
impregnada en demasía de un determinado posicionamiento doctrinario acerca de
la exceptio, determina un reparto individual basado en preferencias
doctrinarias y acotado a las partes que afecta estructuralmente los derechos y
garantías de un colectivo que no ha sido representado en el proceso, aun cuando
se hayan cumplido a rajatablas, por ejemplo, con lo previsto en el Capítulo IV
del Código Procesal (arts. 34 a 37).
No estoy diciendo que ello sea
simple, libre de dificultades pues la búsqueda de la verdad es un camino
pedregoso; solo expreso que es válido pensar en otra visión que nos permita
recuperar ideales, inescindibles del proyecto común que es la Nación y los
valores expresados en la Constitución Nacional, sin que ello abjure del valor
de las normas en tanto expresión normativa de la voluntad del legislador o del
poder ejecutivo cuando está habilitado para ello.
No hay eficacia posible en la
actividad judicial si el intérprete no es capaz de sobre elevarse al conflicto
que dirime, de aprehender la conducta humana en su interferencia subjetiva,
pero en el marco de una realidad que la condiciona y delimita consiente de su
autoridad y del impacto que se decisión conlleva. El Derecho, en suma, debe
entenderse como un poderoso instrumento de transformación social; no todo es
subsunción, hay mucho de ponderación pues aquel tiene una expresión normativa,
pero también fáctico-social y que define el contenido de los derechos
fundamentales. Esa es su razón pública[107].
Sin ello no parece posible caracterizar una democracia constitucional.
c.-. El principio de progresividad. Analogía e
integración normativa. El artículo 1, incisos
b(i) y c] de la ley 19549.
En principio es necesario afirmar que la
reforma a la ley de procedimientos administrativos en el orden nacional, al adoptar
la concepción material de la actividad administrativa (art. 1, ap. (i) y (ii))
repercute en el alcance de la noción del acto administrativo, “pues comprende
no sólo a los que emita la Administración Pública, sino también a los que
provienen de cualquier órgano estatal o de personas de derecho público no
estatales y personas privadas, cuando ejerzan potestades públicas”[108] según
se desprende del art. 1 inc. b, apartado (i) de aquella.
A partir de 1994 existe un nuevo
¨corpus iure publicum¨ argentino, en tanto los tratados mencionados en el
art.75 in. 22 son la Constitución misma, a lo que debe agregarse el amplio
alcance que otorga el art. 27 de la Convención de Viena. Y en el sentido expuesto,
el derecho administrativo ha dejado de ser el derecho común de la
Administración Pública, para comenzar a ser el derecho común de las personas
ante la Administración Pública.
En ese contexto dable es advertir la
diáfana manda constitucional contenida en el inciso 23 del artículo 75 acerca
del principio de progresividad; cláusula que según la propia Corte debe servir
de pauta de orientación para toda autoridad estatal en el ámbito de su
competencia (Fallos 335:452). Es que si bien el carácter progresivo de los
derechos sociales, económicos y políticos está formulado en el art. 26 de la
CADH como un deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivo el goce de esos derechos no se trata solamente de ello o de no
postergar normativamente sin fecha la implementación de aquellas medidas que se
entiendan necesarias sino de interpretar el corpus iuris de modo de un mayor y
mejor disfrute de los derechos individual y colectivamente considerados. Si
ello es imprescindible para alcanzar un desarrollo más pleno de la vida
democrática y el Estado de Derecho no solo es tarea de los poderes ejecutivo y
legislativo, sino también del Poder Judicial. La obligación de no regresividad
que contiene el mencionado principio importa la prohibición de dictar normas
que empeoren la situación de los derechos, y en la tarea de interpretación constituye
un parámetro ineludible para el Juzgador para realizar un crítico examen sobre
la razonabilidad de la norma en cuestión y declarar la inconstitucionalidad de
aquellas que afecten de manera sustancial los derechos. No hay razón alguna
para desvincular al Poder Judicial de tal deber.
Sin necesidad de acudir a la teoría
del órgano el régimen de la imputación en el marco de la organización
administrativa depende de cuál es el objeto de esa imputación y que condiciones
debe reunir para que, en el caso, los actos de CAMMESA puedan serle atribuidos
al Estado Nacional; esto es, i) que ocurra en ejercicio de funciones públicas
dirigidas al cumplimiento de fines públicos y ii) la razonable apariencia de
que actúa en esa condición. Ello así, porque si bien en principio el deslinde
del régimen jurídico aplicable depende de que estemos en presencia de un
contrato administrativo o de una actuación regida por el derecho privado, tal
distinción no depende de la naturaleza de la disposición normativa - de derecho
público o de derecho privado- sino del interés público comprometido; es decir
de los fines perseguidos. Ello se refuerza con la modificación aludida al
comienzo de este ítem lo que permite afirmar que no existe, dadas tales
condiciones, una disociación intersubjetiva de actos y efectos.
Considerando la constitucionalización
del derecho privado, el principio de conservación que establece el art 1066
(“Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias
interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado
al objeto del contrato") es de aplicación, máxime cuando la potencial
extinción del contrato produce la frustración de la finalidad de este (confr.
Art. 1075 CCCN).
Otra modificación que importa destacar de
la Ley de Bases en la materia se relaciona con el recurso de la analogía. Si
bien la reforma elimina toda referencia a la aplicación analógica del Título
III de la ley (Requisitos esenciales del acto administrativo) a los contratos
administrativos, en tanto todo contrato administrativo es un acto
administrativo ello no puede entenderse como una prohibición a la utilización
de ese recurso en tanto se lo considere como un principio general de la
interpretación jurídica. Sirva como dato indiciario el decreto 713/2024 cuando establece que la renegociación del contrato de
concesión debe llevarse a cabo dentro de los doce meses posteriores de
producida la causa que origina el desequilibrio en la ecuación
económico-financiera, con posibilidad de prórroga por acuerdo de las partes. ¿Podría
afirmarse tajantemente que esta disposición no podría aplicarse por vía
analógica?
Así, la posibilidad de “saltar” de un
régimen jurídico a otro en aquellos aspectos que guardan semejanza para
aplicarlo a un supuesto de hecho que delimita el marco de la interpretación más
allá de la literalidad de la norma, nos permite la integración normativa, pues,
aunque la analogía sea un proceso lógico formal, existe siempre, como afirma
Atienza, un componente axiológico que evoca valores que expresa la ley
fundamental: la justicia y la equidad. De modo tal que remitirse a otra norma
del sistema para aplicarla por analogía a un caso no previsto o deficientemente
prescripto en el corpus en cuestión, más allá de la razón de identidad,
refuerza su aplicabilidad en la necesaria equidad que evita en el caso concreto
un acto de injusticia[109].
En ese sentido el art. 1 inc. c] de
la citada ley prevé la posibilidad de someter la controversia al ámbito del
derecho público siempre que, para la solución del caso, conforme con el derecho
en juego, resulte relevante la aplicación de una norma o principio de derecho
público aun cuando en este supuesto la ley la admite como excepción para
aquellos entes no alcanzados por la LNPA, es una disposición que podría invocarse
analógicamente.
Por lo tanto, ese “salto” de un régimen
jurídico a otro para interpretar los actos de CAMMESA, requiere encontrar
aquellas notas propias del régimen jurídico para establecer la similitud que
permite aplicar la analogía como criterio de interpretación jurídica.
Así, si la actuación de la administradora
del MEM responde a una directiva o instrucción de la Secretaría de Energía asumida
en su carácter de autoridad regulatoria aun cuando las operaciones de compra o venta de la electricidad se reputan actos
comerciales de carácter privado, según la ley 15336, el cambio de condiciones
establecido unilateralmente (ius variandi) o la aplicación de sanciones
fundadas en una disposición administrativa que afectara el núcleo esencial el
objeto del contrato de servicios públicos (por ej. la garantía del equivalente económico), importaría
el ejercicio de prerrogativas de derecho público y por lo tanto tales actos y
sus efectos serían imputables al Estado Nacional[110].
Por otra parte, si CAMMESA invoca la
representación del Estado, bien puede entenderse que el Estado es parte en el
contrato administrativo suscripto por aquella.
Aun cuando ciertas instrucciones no importaran
un mandato en los términos del Código Civil y Comercial, cuando aquella actúa
en función de una habilitación nacida en el ejercicio de la actividad
regulatoria por parte de la Secretaría de Energía para el cumplimiento de una
política pública parece evidente que el Estado no puede ser considerado un
tercero y nada deba responder en el supuesto de que se vulneren derechos del
concesionario. No otra cosa puede interpretarse de la disposición contenida en
el artículo 1 inciso a (i) de la actualizada ley nacional de procedimientos
administrativos.
Conforme lo establece la normativa vigente,
y como ya se ha dicho, CAMMESA actúa como mandatario del Estado Nacional,
interviniendo en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones y cobranzas
por cuenta y orden de los agentes del MEM. El Capítulo 5 de Los Procedimientos
(Resolución 61/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica -B.O. 13/05/92- y
sus modificaciones) reglamentó lo relativo a la facturación, cobranza y
liquidación de las operaciones comerciales realizadas en el MEM estableciendo
que: “El proceso de facturación correspondiente a la operación del MEM se
realizará mensualmente dentro de los primeros cinco días corridos del mes
siguiente. A tales efectos el OED actuará como
mandatario, interviniendo en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones
y cobranzas por cuenta y orden de los Agentes del MEM, según LOS
PROCEDIMIENTOS y modalidades explicitadas en el presente capítulo”. Este
principio es reiterado en el punto 5.3.2. de Los Procedimientos, al
establecerse que: “El OED emitirá por cuenta y orden de los vendedores una
factura por cada agente comprador por los montos resultantes de la Transacción
económica del mes, discriminados según los siguientes conceptos: energía,
transporte de energía eléctrica, potencia, otros servicios (regulación de
frecuencia, reactivo, arranque y parada de máquinas) ...”.
Desde esa perspectiva CAMMESA es una
mandataria exclusiva del Estado Nacional que actúa en base a las políticas
públicas diseñadas por la Secretaría de Energía de la Nación en cumplimiento de
su cometido y mandato.
d.-
Conclusión
Un sistema jurídico-político no es
inmutable. El impacto del desarrollo tecnológico, las nuevas creencias y la
cosmovisión que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan harto
susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialéctica
natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser
absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada
sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia
como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de
sus costumbres y de sus creencias[111]. Si queremos un Estado eficaz,
debemos dotar al sistema de derecho administrativo de normas que faciliten la
buena administración. Si aceptamos que, en la larga y difícil evolución del
Derecho, el prisma de los derechos humanos constituye el más excelso posicionamiento
en dicha evolución, no podemos seguir alentando institutos, principios,
proposiciones dogmáticas o nuevas normas jurídicas que nos acercan
peligrosamente a la inmunidad soberana. Debemos entonces amigarnos con la
verdad objetiva, no tratar en forma desigual lo que es igual.
Si toda norma debe ''garantizar el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Fallos:
327:3677; 332: 2043), no es sino el Poder Judicial quien tiene la competencia
para que ello se verifique en el caso concreto; el poder judicial no es sino la
frontera de la discrecionalidad de los poderes públicos.
Teniendo en cuenta ello, en el caso que nos
ocupa entonces, más allá de la naturaleza jurídica de CAMMESA la cuestión
estriba en determinar si sus actos, en ejercicio de actividad administrativa,
obedecen a potestades públicas otorgadas por leyes nacionales[112] y
lesionan derechos o intereses jurídicamente tutelados (art. 7° inc. d) y
aquellos pueden ser imputados al Estado Nacional.
De modo tal que, en tales
circunstancias no se trata de verificar si la actuación de la administradora
del MEM se funda en normas de derecho civil sino si reúne las condiciones
necesarias para que aquella le sea imputable al Estado Nacional; ello así
porque esa actuación en tanto se articula en el marco de ejecución de políticas
públicas diseñadas por el gobierno de la nación, no puede sino ser ponderada a
la luz del derecho público.
Una nueva teoría del Derecho denominada
neoconstitucionalismo ha puesto definitivamente en el centro de la escena a los
derechos fundamentales que en modo alguno importa desconocer el derecho
positivo sino de interpretarlo a la luz de principios rectores que subyacen en
el texto escrito de una Constitución como expresión de un sistema de valores sostenidos
por el poder constituyente originario.
Así, derecho público y derecho privados no
son sino expresiones de la integralidad del Derecho basado en principios de
Justicia y Equidad y cuya expresión normativa no otorga sino razones para
actuar al destinatario de la norma.
No se trata por lo tanto de prescindir de
las normas sino de encontrar en ellas ese sistema de valores y principios que
el Juez está llamado a decodificar para alcanzar lo justo circunstanciado. No
se trata de la des-normatización del Derecho ni de su hipermoralización, sino
de auscultar más allá de los hechos, el sentido autoritativo de la norma; esto
es, de su contenido moral que justifica el obrar humano en términos jurídicos.
[2]
Autor citado; La Administración. Función Pública, en El Derecho Público de
finales de siglo, Civitas, Madrid, 1997, pág., 293.
[3]
Sobre la noción de sistema véase Francisco González Navarro “La teoría general
de sistemas como matriz disciplinar y como método jurídico”, publicado en
Persona y Derecho, Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y
de derechos humanos. Vol.21-1989, Servicio de Publicaciones de la Universidad
Navarra.
[4]
Autor citado, Tratado de Derecho administrativo, Tomo 1, Buenos Aires:
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma S.R.L., 2002, pág. 39.
[5]
Fallos 329:759. Compárese conceptualmente lo expresado por nuestro Máximo
Tribunal con lo dicho por el Tribunal Federal Constitucional alemán en la causa
“Luth” (Segunda Parte Pto. 2 de este trabajo).
[7]
Función económica del Estado y
Privatización”, en Anuario de Derecho 1, Univ. Austral, Pág. 351 y sig. La
descentralización administrativa obedece a factores múltiples, conectados por
un lado a la asunción de roles del Estado contemporáneo, otrora inimaginables,
y por otro, a la necesidad de dotar al aparato administrativo de organismos
idóneos en teoría, para cumplir cometidos estales sin tener que someterse en
determinados supuestos al escrutinio del control jerárquico, ni a los
procedimientos administrativos regulados por normas de derecho público. La
centralización y descentralización aparecen como técnicas de agrupación o
distribución permanente de competencias. Tanto una como otra constituyen
principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública
estatal, por lo que, bien puede tener lugar en la administración central como
dentro de las entidades descentralizadas. Por ello existirá concentración
siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos
superiores de la administración central, cuando esa agrupación de facultades
opera en los órganos directivos de las entidades que integran la llamada
administración indirecta. Cuando las competencias decisorias, se asignen a
órganos inferiores de una administración descentralizada recibe el nombre de
técnica de desconcentración ( Conf. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t.
I, pág. 236 y sigs., Buenos Aires, 1964; Marienhoff, Miguel, Derecho
Administrativo, t. I, pág. 558 y sigs.; Cassagne Juan Carlos, Las entidades
estatales descentralizadas y el carácter público de los actos que celebran, LL,
t.143, pág. 1173; Garrido Falla, Fernando, Administración indirecta del estado
y descentralización funcional, pág. 15, Madrid, 1950; Martín Mateo Ramón, El
Horizonte de la descentralización, pág. 66 y sigs.)
[8]
Véase Juan José Carbajales; “Sociedades anónimas bajo injerencia estatal
(SABIE), 1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: RAP, 2104.
[9] La
crisis del derecho administrativo… Tirant lo Blanch 1999, pág. 105.
[10]
Autor citado, La organización administrativa y la aplicación del derecho
privado en Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración
Pública, Barcelona: Marcial Pons S.A., 1999, págs. 35/37.
[11]
Remito al análisis efectuado en la Cuarta Parte, punto 3.
[12]
Juan Carlos Cassagne, al referirse a los diferentes períodos del régimen de
gestión de los servicios públicos describe tres etapas: (1) desde fines del
siglo XIX hasta la década del 40 en la que la casi totalidad de los servicios
públicos eran prestados por empresas privadas de capital extranjero a través de
concesiones regidas por el derecho administrativo; 2) desde mediados de la
década del 40 hasta finales de los 80 que se caracteriza por la nacionalización
de todos los servicios públicos cuya titularidad y gestión asumió el Estado y
3) desde finales de los años 80 en adelante en la que se forjaron las bases
legales que permitieron ejecutar una vasta operación privatizadora. (Evolución
de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras
los procesos de privatización; La Ley 2002-B, 855).
[13]
Menem, Carlos y Dormí, José; “Reforma del Estado y transformación nacional”,
Pág. 93 y sig.
[14] Autor
y obra citada en nota 12.
[15]
Si bien este principio se ha consolidado en el marco del desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos, y su conceptualización tiene adherencia
en la dignidad humana con las limitaciones y/o adecuaciones del caso resulta
aplicable a las personas jurídicas como criterio de interpretación sustantivo
en el proceso judicial y asimismo en el procedimiento administrativo en cuanto
a lo que Sagüés ha distinguido como la “preferencia interpretativa”; es decir
acudir a aquella que resulte más favorable al derecho en cuestión, y la
“preferencia normativa”; es decir aplicar aquella norma que resulte más
favorable a la persona. (La interpretación de los derechos humanos en las
jurisdicciones nacional e internacional” en José Palomino Manchego y José C.
Remotti, (Coords.) Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica, Lima,
Editorial Grijley, 2002). No parece haber razón que la directiva de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (art. 31.1) respecto a que en
su interpretación debe tenerse presente su objeto y fin no sea pertinente como
regla para el supuesto de las personas jurídicas, máxime en el ámbito procesal.
[16]
Germán Bidart Campos: El derecho de la Constitución y su fuerza normativa.
Buenos Aires: Ediar,1995, p. 529.
[17]
Autor citado, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, págs. 41 y sig.
[18]
Antonio Enrique Pérez Luño, al referirse a los derechos humanos como concreción
axiológica de la justicia, cita a Pufendorf para quien, la sociedad política
representa el fruto de una progresiva conquista ideal en la que se parte de un
estado de precariedad que denomina imbecilitas, y que para superar ese
estado de egoísmo conduce a los hombres a la socialitas o estado de
sociabilidad donde se da una convivencia ordenada por normas que regulan el
funcionamiento de las instituciones sociales; como culminación de ese proceso
sitúa a la dignitas, que supone la afirmación y autoconciencia del
hombre como ser éticamente libre (Autor citado (con la colaboración de Carlos
Alarcón Cabrera, Rafael González-Tablas y Antonio Ruiz de la Cuesta); Teoría
del Derecho, una concepción de la experiencia jurídica, 21° edición; Madrid:
Editorial Tecnos, 2023, pág. 235)
[19]
Citando a Finnis, aut. y obra citada; págs. 38 y sig. En el mismo sentido, ver
Juan Carlos Bayón Mohino; La normatividad del derecho: Deber jurídico y razones
para la acción; Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991; esp. Parte
II punto 8.4.3., págs.691 y sig.
[20]
Autor citado; Los principios generales en la jurisprudencia administrativa en
el derecho administrativo español, en Revista de Derecho Administrativo, director:
Juan Carlos Cassagne, N° 67, enero/marzo 2009, Buenos Aires: Abeledo Perrot,
pág.20
[21]
La ley Fundamental alemana enuncia los derechos fundamentales que vinculan a
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.
“Por lo que se refiere a su contenido, los derechos fundamentales de la Ley Fundamental
garantizan a los ciudadanos y residentes, ante todo, una protección amplia de
su libertad. No sólo son garantizadas cada una de las libertades, como la
libertad de religión, de opinión, de reunión, de asociación, de profesión y de
propiedad, sino la libertad por antonomasia. De modo que la disposición del
art. 2.1 GG, según la cual cada uno tiene el derecho al libre desarrollo de su
personalidad, no solamente se interpreta como un derecho de la personalidad,
sino como un derecho fundamental receptor (Auffanggrundrecht) que protege la
libertad general de actuación”; Dirk Ehlers, “La protección constitucional de
los derechos fundamentales en Europa”, pág.30. Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 77 (Mayo/agosto 2006), pp. 27-50; https://www.jstor.org/stable/24885409
[22]
El Decreto N° 191/2011 de fecha 23/2/2011 marcó claramente la directiva fijada
a los integrantes de la comisión que elaboraría el anteproyecto - Dres. Ricardo
Lorenzetti, Aída Kemalmajer de Carlucci y Elena Highton de Nolasco-,
expresando: “que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado
en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y
modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma
Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra
legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la
interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan
significativos cambios normativos”.
Entre los fundamentos de la
Comisión redactora indicativos de la recepción del proceso de
constitucionalización del derecho privado es dable citar lo siguiente: “una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado (...) decisión [que] se ve claramente en casi todos los campos: la
protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los
derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con
capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes
ambientales y muchos otros aspectos…una reconstrucción de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el derecho privado”,
[23]
Autor citado, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudio
Constitucionales, 1997, págs. 98 y sig. Asimismo, Pablo López Ruf, Los
principios y la interpretación en la función judicial en Interpretación y
argumentación jurídica: problemas y perspectivas actuales, obra colectiva,
Carlos Alarcón Cabreara y Rodolfo Luis Vigo Coordinadores; 1ra edición, Buenos
Aires: Marial Pons Argentina, 2011, pág. 273 y sig.
[24]
Sobre el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad, véase
Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público
constitucional y administrativo, 1° ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La
Ley, 2015; págs.167/182.
[25]
De los Santos, Mabel AS, “Razones de la inclusión de normas procesales en el
Código Civil y Comercial”, LL, 15/11/2017, I- LL 2017-F, 674, AR/DOC/2684/2017,
citado por Mario Luis Vivas, La constitucionalización del derecho civil en el
Código Civil y Comercial Argentino, IJ-DXXXIV-698.
[26]
Jonathan M. Miller, María Angélica Gelli, Susana Cayuso, Constitución y poder
político, jurisprudencia de la Corte Suprema y técnicas para su interpretación,
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1987.
[27] Ob. cit.; pág.1/2.
[28] Massini-Correas, ob. cit., pág. 31.
La obra consiste en la descripción del pensamiento iusfilosófico de John
Finnis. Apunta sobre el tema, transcribiendo palabras de Finnis, qué se
entiende por razonabilidad práctica: “Lo que es práctico es acerca de qué cosa
hacer […] No es acerca de lo que es el caso, tampoco acerca de lo que será el
caso. Es acerca de lo que es para hacer, debe ser hecho -una prescripción y no,
en cuanto tal, una predicción-. Si uno tiene una intención, el propio
conocimiento de esa intención es, primero y principalmente, conocimiento
práctico, un conocimiento del fin, del propósito que uno tiene, y de los medios
de la conducta propositiva. Como conocimiento práctico, es realmente
conocimiento, verdadero y, en su propia dimensión, completo, aun cuando la
conducta resulte impedida y nunca tenga lugar” (pág. 30).
[29]
Aut. citado; Tratado de derecho administrativo, Tomo 9, Cap. VII-1.
[30]
En mi criterio los valores responden a la aspiración de un pueblo o de la
Nación, están relacionados con la impronta política de una sociedad en un
momento dado y expresan el espíritu que encarnan la razón de ser de su
existencia. Nada tiene que ver con la idea del valor como concepto moral pero
sí axiológico y, desde el punto de vista jurídico no tienen contenido normativo
en sí mismos, aunque pueden ser receptados para la interpretación de manera
indirecta, esto es, para la integración normativa y una comprensión sistemática
del orden jurídico. Pero si en el terreno jurídico buscamos la diferencia en su
dimensión normativa valores como la justicia, la equidad no tienen dimensión
normativa en términos preceptivos y no podrían ser invocados; sin embargo,
pocos se atreverían a afirmar que no podrían ser alegados en defensa de los
derechos de las personas. En nuestro derecho civil, previo a la reforma se
recurría al art. 16 para incorporar a la equidad como un principio para la
interpretación. El art. 2 del CCyC
dispone pautas de interpretación, respecto de la ley: “Interpretación. La ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”. Pero como se apreciará, desde el punto de vista jurídico, no
parece haber diferencia entre valor y principio. Por eso prefiero consignar a
los valores constitucionales como la expresión espiritual, claramente
axiológica de una comunidad política, por encima del derecho legal y que, en
todo caso, en determinados supuestos adquiere entidad normativa por la fuerza
interpretativa del Juez sobre la base de los principios jurídicos; los principios
se inscriben en el campo del deber ser, los valores son la causa causorum, la
razón de ser de ese fenómeno político social llamado Estado.
[31]
“Escalona” (344:1070)
[32]
Autor y obra citada, pág. 164.
[33]
Volveré sobre el particular en la Cuarta Parte, punto 2, al analizar la
responsabilidad del Estado por los actos de CAMMESA.
[34]
"Derecho Administrativo. Acto
administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios", Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, 2ª ed. actualizada y ampliada, p. 493, y
130/131 respectivamente. También Procedimientos administrativos…Tomo I, 1r ed.
Buenos Aires: La Ley, 2002, págs..50/51. La CSJN ha expresado al respecto un
concepto limitado al respeto a la ley. Ha dicho así que la motivación del acto
administrativo -máxime el dictado en ejercicio de facultades discrecionales-
constituye una exigencia que -por imperio legal- es establecida como elemental
condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de
los órganos administrativos, presupuesto ineludible del estado de derecho y del
sistema republicano de gobierno (Fallos: 327:4943). En otros casos ha expresado
que el principio de legalidad impone a ciudadanos y autoridades la total
sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley (Fallos: 330:4234;
331:699; 331:1312; 331:1679; 331:2784; 334:1143; 334:1754; 338:793) y exige
priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal
(Fallos: 331:858; 340:549 voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosenkrantz;
342:2344; 344:3156). En un voto en disidencia el Juez Belluscio en Fallos
312:1686 expresó que “el denominado principio de legalidad, integrado en forma
indivisible con el de razonabilidad o justicia, resulta esencial y postula como
tal el sometimiento del Estado moderno no sólo a la norma jurídica en sentido
formal, sino a todo el ordenamiento jurídico, entendido éste como una realidad
dinámica”; formulación que coincide con el pensamiento de Cassagne (véase “Los
grandes principios...”, pág. 158 pto. IV.1.2). En el caso Furlotti (Fallos
314:322), la Suprema Corte utilizó el término juridicidad, al referirse a la
facultad de revocar de oficio los actos nulos afirmando que esa facultad
encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin
dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un
acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la
estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente
derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en
la vigencia de la legalidad”. En tal sentido el propio texto revela que fue
utilizado como sinónimo de legalidad pues se refiere expresamente al art. 17 de
la ley 19549 y los límites para el ejercicio de esa facultad, mencionado en el
considerando 6°) del fallo.
[35]
“[…] el principio pro homine […] informa todo el derecho de los derechos
humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los
tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de
los derechos esenciales del ser humano […]” (Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo, 05/03/2002, considerando 11).
“[…] [e]l principio pro homine o pro-persona, que ‘informa todo el derecho de
los derechos humanos’ (Portal de Belén, Fallos: 325:292, 306 -2002-) y que
resulta ‘connatural’ con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004 -2007- ), ‘impone privilegiar la
interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal’ (Acosta, Fallos: 331:858, 864 -2008).” (Corte Suprema de Justicia de
la Nación, Carranza Latrubesse, Gustavo c/Estado Nacional - Ministerio de
Relaciones Exteriores - Provincia de Chubut, 06/08/2013, considerando 16,
párrafo 2).
[37]
Si compro un inmueble el título de propiedad acredita mi derecho al mismo, pero
si el Estado lo expropia, pierdo la titularidad de este, más allá de la
indemnización que reciba; si me ha sido transmitido por donación con cargo, su
incumplimiento determinará la revocación de la donación y por consiguiente la
pérdida de este. En ambos casos, las normas jurídicas forman parte del régimen
legal de la propiedad y defines situaciones aleatorias al régimen de la
propiedad reconocido en el art. 17 de la CN. Si en una relación de derecho
público el Estado me reconoce esa “posición jurídica subjetiva concreta”, pero
sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones, si no cumplo con las mismas
pierdo es posición jurídica obtenida en virtud de una ley, un acto administrativo
o un contrato. Si en la misma situación cumplo con las condiciones impuestas,
pero quien no realiza o ejecuta los procedimientos establecidos en la norma
jurídica para el efectivo goce de ese derecho es el Estado, entonces tengo una
acción para reivindicar mi derecho.
[38]
“Colalillo” (Fallos: 238:550).
[39]
Fallos: 339:533; 330:4216; 278.85; 238:550.
[41]
Fallos: 344:1857. “Milantic Trans S.A. c/ Ministerio de la Producción (Ast. Río
Santiago y ot.) s/ ejecución de sentencia – recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley y nulidad”.
[42]
Sobre el particular, Ratzinger, Joseph; Verdad, valores, poder. Piedras de
toque de la sociedad pluralista; Madrid. Ediciones RALP, 2020 de la versión
española realizada por José Luis Barco; págs..62/63; especialmente, Capítulo
II. Sobre el mismo tema, Pablo Blanco Sarto; (2006). Joseph Ratzinger: ética,
libertad, verdad. Revista Empresa y Humanismo. 10.15581/015.9.33323.
[43]
La opinión común, apunta Massini-Correas - al comentar un texto de J. Ratzinger
en el que efectúa una profunda crítica al concepto de libertad en nuestro
tiempo-, tiende a reaccionar con suspicacia ante el concepto de verdad,
suspicacia que tiene su raíz, según Ratzinger, en «el escepticismo, alimentado
por las ciencias de la naturaleza, en relación con todo aquello que no se puede
explicar exactamente o no se puede demostrar mediante métodos exactos: todo eso
parece ser en definitiva sólo una asignación subjetiva de un valor, que no
puede aspirar a un carácter universalmente vinculante”. Aut. citado; verdad,
libertad y el paradigma ético contemporáneo. Reflexiones a partir de un texto
de Joseph Ratzinger; verdad-libertad-paradigma-etico.pdf
(uca.edu.ar).
[44]
Fundamentos del derecho procesal civil, 5ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, t.
I, págs. 260/261; citado por Mario Masciotra; Poder-deber de decisión y de
fundamentación a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, en El
Derecho, diario de doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires, martes 8 de agosto
de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.240.
[45]
Casares, Tomás: La justicia y el derecho, 3ra. ed., Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1974, pág.157
[46]
Fallos 216:616
[47]
Santo Tomás, afirma que la prudencia es la recta razón de lo operable, y que
ello consta de tres actos. De los cuales el primero es consultar, lo cual
pertenece a la invención, porque aconsejarse es indagar…el segundo es juzgar de
las cosas halladas, y esto lo hace la razón especulativa. Pero la razón
práctica, que se ordena a la obra, va más lejos, y es su tercer acto, el
preceptuar, el cual acto consiste en la aplicación de lo consultado y juzgado a
las obras. Y puesto que este acto es el más próximo al fin de la razón
práctica, de aquí resulta que éste es el acto principal de la razón práctica, y
por consiguiente de la prudencia”. Suma Teológica, Tomo XI, a. VIII, pág. 23,
Buenos Aires; Club de Lectores, 1948.
[48]
“la arbitrariedad consiste en prescindir o apartarse dolosamente de la norma
con sujeción a la cual debía realizarse el acto, erigiendo a la propia voluntad
en árbitro exclusivo de la decisión. Por eso ha podido decir esta Corte que hay
sentencia arbitraria, susceptible de remedio por el recurso extraordinario no
obstante tratarse en ella cuestiones regidas por leyes comunes o locales, sólo
cuando el pronunciamiento se desentiende de lo alegado por las partes, de la
ley o de la prueba”. Voto del Dr. Casares (en disidencia) en Municipalidad de Buenos Aires c / Cía. Primitiva de
Gas”; “Fallos”: 211-958. En general la Corte entiende que una sentencia no
es arbitraria cuando tiene fundamentos “serios”, “bastantes”, suficientes” o
cuando existiendo opciones interpretativas el Juez haga uso de una
interpretación “razonable”. La doctrina, en general, interpreta que una
sentencia es arbitraria cuando afecta el debido proceso adjetivo o excede el
límite interpretativo que la Constitución le concede al Juez; en suma, cuando
no es derivación razonada del derecho vigente por no respetar el principio de
razón suficiente o de no contradicción. Sobre el tema ver Los Primeros
Precedentes sobre la doctrina de la Arbitrariedad, Secretaría de Jurisprudencia
de la SCJN, diciembre 2022, jurisprudencia@csjn.gov.ar
[49]
De inicio, se hace necesario dejar sentado, siguiendo a Martínez Zorrilla, que
el análisis de la ponderación exige la diferenciación de tres dimensiones
teóricas, a saber: a) una dimensión estrictamente conceptual (qué se entiende
por ponderación o en qué consiste este mecanismo que llamamos ponderación); b)
una dimensión metodológica (cómo se lleva a cabo la ponderación y cuál es el
resultado a que ésta da lugar); y c) una dimensión normativa (cómo debe
ponderarse o, en otras palabras, qué condiciones o criterios deben satisfacerse
a la hora de ponderar para que el resultado del proceso pueda considerarse
correcto o justificado. Cita de Alejandro González Monzón; La ponderación en la
aplicación judicial del derecho (Pequeño boceto histórico y teórico) en DOI: https://doi.org/10.24215/25251678e369;
pág. 560.
[50]
Se consigna a West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937) como la primera
sentencia en la que el Alto Tribunal deja de lado una posición
ultraconservadora sobre los derechos individuales para sopesarlos en función de
una legislación dictada en función de exigencias sociales y económicas.
[51] Alejandro González Monzón, La ponderación en la aplicación judicial del derecho (Pequeño boceto histórico y teórico), pág. 604; DOI: https://doi.org/10.24215/25251678e369. Expresa el autor que “la ponderación es expresiva de la complejidad inherente al derecho como fenómeno social. A través de sus peculiaridades es posible entender que el derecho no se puede representar como una escala de blancos y negros, como una cuestión de todo o nada. Las piezas del derecho, en su interacción dinámica, no siempre muestran soluciones únicas, uniformes y lineales a los problemas de la vida del hombre en sociedad, pues no son infrecuentes los casos en que estas entran en conflicto y, por ende, requieren de una solución racional”.
[52]
A diferencia de la posición de Alexy, en la doctrina alemana la “proporcionalidad”
es un principio que está inescindiblemente unido a la aplicación de los
derechos fundamentales emergentes de la ley fundamental; “el mandato de
establecer una relación adecuada entre el medio y el fin es el núcleo original
y la forma más general de control del estado”. Definido el ámbito de protección
del derecho fundamental, toda restricción de ese derecho debe respetar el
principio de proporcionalidad. Este principio de proporcionalidad está
compuesto por los mandatos de adecuación (congruencia entre la acción y los
fines), de exigencia (limitada estrictamente a aquello necesario para alcanzar
el fin); de proporcionalidad en sentido estricto (relación causal entre medios
y fines). Sobre el particular véase Hermann-Josef Blanke “El principio de
proporcionalidad en el derecho alemán, europeo y latinoamericano”, https://www.bing.com/ck/a?!&&p=f9eeb844d40ae2fdJmltdHM9MTcyMzQyMDgwMCZpZ3VpZD0zYTBhMWQ1Yy1mYmMyLTYxYWUtMDBkYS0wZTU0ZmE3MzYwY2YmaW5zaWQ9NTIwNA&ptn=3&ver=2&hsh=3&fclid=3a0a1d5c-fbc2-61ae-00da-0e54fa7360cf&psq=el+principio+de+proporcionalidad+en+el+derecho+aleman&u=a1aHR0cHM6Ly9kaWFsbmV0LnVuaXJpb2phLmVzL2Rlc2NhcmdhL2FydGljdWxvLzc4MDU3MTMucGRm&ntb=1 Asimismo Schmidt-Assmann, Eberhard; La teoría general del derecho administrativo
como sistema, 1ra ed. En español, Madrid: INAP – Marcial Pons Editores, 2003;
Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público
constitucional y administrativo, 1° ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La
Ley, 2015; Pedro Caminos, “El principio de proporcionalidad: ¿Una nueva
garantía de los derechos constitucionales?”. Revista Electrónica del Instituto
de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año VIII, Número 13, 2014,
págs. 53-74.
[53]
Para el autor citado, en la solución del caso concreto se trata siempre de la
singularidad o particulares circunstancias de este, pues no son las normas las
que cambian sino los hechos, irrepetiblemente diversos unos de otros, en los
que la ponderación concierne a los rasgos singulares del caso y que el juez lee
sub specie iuris, es decir, según la pertinencia de las reglas que está llamado
a aplicar y su interpretación sistemática, por lo que la ponderación como
método de los problemas interpretativos no tiene cabida en la aplicación de la
ley.
Cuando se concibe la
ponderación, dice, como opción ponderada de una norma en menoscabo de otra
equivale a hacer vana la sujeción del Juez a la ley. Entendida de ese modo, es
una operación jurídicamente incompatible con el principio de legalidad y con la
lógica del estado de derecho. (El Constitucionalismo entre principios y reglas;
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35(2012), págs. 791-817).
[54]
Masciotra, Mario, ob. cit., Confr. Notas 60 a 63. Asimismo, Guibourg, Ricardo
A., Sobre la argumentación, LL 2010-C, 921.
[55]
Rossi, Abelardo F., Aproximación a la Justicia y a la Equidad, Buenos Aires,
EDUCA, 2000, pág. 185. Citado por Pestalardo, Silvio Pablo. “La equidad en
Santo Tomás de Aquino según Abelardo Rossi” [en línea]. Semana Tomista.
Intérpretes del pensamiento de Santo Tomás, XXXVI, 5-9 septiembre 2011.
Sociedad Tomista Argentina; Universidad Católica Argentina. Facultad de
Filosofía y Letras, Buenos Aires. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/equidad-santo-tomas-abelardo-rossi.pdf.
Fecha de consulta: 17 de julio de 2024
[56]
Carlos Massini-Correas, Iusnaturalismo e interpretación jurídica, pág. 338 en
“Interpretación …” ob. cit.
[57]
Una nacionalización emblemática fue la eliminación de las Administradoras de
Jubilaciones de Fondos y Pensiones (AFJP) y traspasar todo el sistema
previsional a la órbita estatal. Otros emblemas del proceso de nacionalización
fueron Aerolíneas Argentinas y Austral; AySA, que reemplazó al grupo francés
Suez en el servicio de distribución de agua y cloacas del área metropolitana y
la empresa francesa, Thales Spectrum, que perdió el control del espacio
radioeléctrico. Shell, Endesa, Gas Natural, Metrogas y Pan American Energy,
esta última con socios locales, son sobrevivientes extranjeras que aprendieron
a convivir con el nuevo entorno. Sin que implicaran nacionalizaciones -ya
estaban en manos argentinas-, el Estado también absorbió al Correo Argentino y
los ramales ferroviarios San Martín y Belgrano Cargas y los Astilleros
Tandanor.
[58]
Autor citado, Los grandes principios del derecho público (Constitucional y
Administrativo), segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2021, cit. p. 77.
[59]
La justicia administrativa alemana, con sustento en el art. 19.4 de la ley
Fundamental ha construido un sistema que se basa en la noción de derecho
público subjetivo, la vinculación de los poderes públicos a los derechos
fundamentales y el concepto de tutela judicial efectiva. Los derechos
fundamentales han sido elevados por obra del Tribunal Constitucional a la
condición de sistema de valores a partir del precedente Luth de 1958: ¨Los
derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en
contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales
de la Ley Fundamental se incorpora también un orden de valores objetivo, que
como decisión constitucional fundamental es válida para todas las esferas del
derecho…la Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de valores neutral
(BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 y ss., 197 y ss.]; 6, 32 [40 ss.]), sino que ha
establecido –en su capítulo sobre derechos fundamentales– un orden de valores
objetivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión fundamental de
fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales (Klein / v.
Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, t. III, 4, notas al Art. 1, p. 93). La
dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se
desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este
sistema de valores, el cual constituye, a su vez, una decisión
jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las esferas del derecho
[60]
Del autor, Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva. Hacia un nuevo
sistema de derecho administrativo, en Cuadernos
de Derecho Público (iurepublicum.blogspot.com), 2015.
[61]
Sobre el particular, cita de Carlos I. Massini-Correas; Jurisprudencia
analítica y derecho natural (Análisis del pensamiento filosófico-jurídico de
John Finnis); 1ra ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Marcial Pons Argentina,
2018; pág. 138.
[63]
Para una correcta interpretación no se puede abstraer la finalidad para la cual
fue sancionada una norma jurídica y las realidades prácticas que revelan su
aplicación. En el análisis de una institución jurídica no puede dejar de
ponderarse que los términos y la realidad a la que se refieren pueden aplicarse
de una manera propia pero también de modo semejante pero no idéntico puede
referirse a otra realidad práctica. De modo tal que no alcanza simplemente con
el carácter autoritativo que refleja la norma jurídica, sino también del
carácter valorativo del sistema jurídico y de la realidad jurídica a la que se
vincula, a su carácter deóntico. (Sobre el particular, véase Massini Correas,
ob. cit.; Págs. 32/34).
[64]
denomínase servicio público de electricidad la distribución regular y continua
de energía eléctrica para atender las necesidades indispensables y generales de
electricidad de los usuarios de una colectividad o grupo social determinado de
acuerdo con las regulaciones pertinentes.
Correlativamente, las
actividades de la industria eléctrica destinada total o parcialmente a
abastecer de energía a un servicio público serán consideradas de interés
general, afectadas a dicho servicio y encuadradas en las normas legales y
reglamentarias que aseguren el funcionamiento normal del mismo. (art. 3 ley
15336). Son objetivos de la Secretaría de Energía, en lo que aquí concierne:
Dirigir la representación en las empresas del sector energético, donde la
Secretaría posea participación accionaria y ejerza la tenencia accionaria;
Coordinar la gestión de los directores que representan al ESTADO NACIONAL en
aquellas empresas del sector energético con participación estatal en el ámbito
de la Jurisdicción. Decreto 804/2020).
[65]
La ley de emergencia reconoció una situación fáctica de crisis y creó
dispositivos para poder salir de la misma a los fines de restablecer la
juridicidad y legalidad de la actuación del Estado; en el caso, lo relacionado
con el default de los contratos de servicio público en lo que se encuentra
incluido el segmento de distribución eléctrica. El nivel de conflictividad -que
ha llegado a los tribunales judiciales- alcanzado en el sector de generación,
transporte y distribución es de tal magnitud que se ha transformado actualmente
en el mayor obstáculo para resolver el déficit fiscal y amenaza seriamente la
efectiva prestación del servicio eléctrico en nuestro país.
[67]
Este Fondo fue conformado por la inversión de acreencias de los acreedores del
MEM, circunstancia que promovió la suscripción de un Acta de Adhesión para la
readaptación del MEM y su posterior acuerdo definitivo en el cual la Secretaría
de Energía asumió el compromiso de precios y de regulaciones tendientes a la
recomposición gradual de precios y retomar los criterios económicos de la ley
24065. El Acta de Adhesión que consta como Anexo de la Resolución N° 1427/2004
expresa que “ El presente tiene por objeto fijar pautas básicas sobre
las cuales se readaptará el MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM), entendiéndose
por tal readaptación a la acción de recomponer el funcionamiento regular del
MEM como un mercado competitivo, con oferta suficiente, en el cual los
Generadores, Distribuidores, Comercializadores, Participantes y Grandes
Usuarios de energía pueden comprar y vender electricidad a precios determinados
por la oferta y la demanda, sin distorsiones reglamentarias y en el marco
establecido por la Ley Nº 24.065.
[68]
Abrogada por Res. SE 150/2024 del 8 de julio de 2024.
[69]
Instruyese a CAMMESA suscribir, en los
términos del artículo 3º de la Resolución SE Nº 2022 de fecha 22 de diciembre
de 2005, los documentos contractuales necesarios con la empresa estatal
petróleos de Venezuela sociedad anónima (PDVSA) para el suministro de fuel oil
destinado a la generación de energía eléctrica en centrales térmicas de la
República Argentina, bajo las condiciones definidas en el anexo I del Convenio
Integral de Cooperación entre la República Argentina y la República Bolivariana
de Venezuela suscrito el 6 abril de 2004,
[70] Carlos I. Massini-Correas, ob.
cit., pág. 34.
[71]
“Que en los términos del artículo 2° de la referida Ley N° 24.065, la política
nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de
electricidad tiene los objetivos de: proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios; promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de
electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo;
promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación
y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución
de electricidad; regular las actividades del transporte y la distribución de
electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean
justas y razonables; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y
uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas y
alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y
distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible.
En la Provincia de Buenos Aires la legislación dispuso que “el costo
propio de distribución a reconocer deberá proveer, a los distribuidores que
operen en forma económica y prudente, recursos necesarios para cubrir los
costos normales y razonables de comercialización y de explotación del servicio,
costos de capital, amortización y renovación de equipos e instalaciones,
expansiones de las redes necesarias para atender las obligaciones especificadas
en los respectivos contratos de concesión, tributar los impuestos, y obtener
una tasa de rentabilidad equiparable a la de otras actividades de riesgo
similar o comparable nacional e internacionalmente…” ( artículo 42 del Decreto
1868/04 - T.O. de la Ley 11.769 con modificaciones de la Ley 13.173).
[72]
Así se informó que el acuerdo implicó la cancelación de una deuda de casi 220
mil millones de pesos, pagando sólo 80 mil millones en 96 cuotas a tasa
subsidiada, y beneficiándose de una quita o condonación por unos 140 mil
millones. Fuente: La Nación, edición del 3 de enero de 2023.
[73]
A diciembre de 2024, las
distribuidoras adeudaban, sin regularizar, el equivalente a U$S 1.100 millones
de los cuales alrededor del 38% corresponden a Edenor y Edesur. Fuente El Economista,
edición del 8 de enero de 2025.
[74]
Ello no es más que un eufemismo. ¡De
que otra manera podrían las Provincias establecer un mecanismo que no sea de
naturaleza normativa! En un Estado de Derecho, la única forma de dictar normas
de conducta, al menos desde lo formal, no es sino mediante normas jurídicas. La
vía de hecho está claramente excluida y abundar en explicaciones sobre el
particular es innecesario. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,
como principio. Luego, si lo que se manda es contraria a principios
constitucionales, derechos o garantías será arbitrario, irrazonable y por lo
tanto inconstitucional. Es que el principio de juridicidad es netamente
constitucional de corte vicarial que cualifica un orden jurídico. Sin aquel no
podríamos hablar de Estado de Derecho (más allá de su tautología), ni siquiera
de gobierno democrático. Es que como decía Julio Comadira la Administración
pública no está sometida exclusivamente a la ley en sentido formal, sino a la
totalidad del ordenamiento jurídico: esto es, a los principios generales del
derecho, la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional y a los demás tratados con jerarquía
superior a las leyes, a los reglamentos y a los precedentes administrativos en
la medida en que esté comprometida la garantía de la igualdad y sean legítimos
( Derecho Administrativo. Acto
administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios", Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, 2ª ed. actualizada y ampliada, p. 493). De modo tal que el reconocimiento de los
derechos y garantías y los principios fundantes del Estado Nación, así como la
protección de los derechos humanos fundamentales son un estándar de
interpretación que define el marco de legalidad sustancial en el que deben desenvolverse
los poderes del Estado.
Luego lo que prescribe el artículo 89 es aún más gravoso y contrario a
la finalidad de la propia norma que obedece a un dato histórico político que
conlleva el germen del descalabro en materia de servicios públicos: la
insuficiencia de la tarifa, su falta de correspondencia con lo establecido en
el artículo 40 de la ley 24065, la política de subsidios y el déficit
presupuestario.
Más allá del eufemismo está claro que no tiene la Nación jurisdicción
económica para establecer un deber de garantía sobre las deudas de las
distribuidoras con CAMMESA por dos razones esenciales: no la tienen las
Provincias sobre los Municipios, ni lo tienen los Municipios -en la
Provincia de Buenos Aires, al menos- sobre las distribuidoras en tanto
cualquier intervención en el sentido de la norma sin la adecuada determinación
de una tarifa justa y razonable pues ello afecta la ecuación económica
financiera de aquellas cuyo tipo legal es una Cooperativa, máxime en aquellas
que son de objeto único.
[75]
Es evidente que al facultar a la
Secretaría de Energía a establecer una unidad de medida de valor homogénea
estamos en presencia de la reedición de la catastrófica implementación de los
créditos UVA. En efecto, esa unidad de medida de valor homogénea nos indica que
se ajustará tanto la cuota y el capital por la unidad que evolucione en forma
similar a la inflación, aun cuando los parámetros que se utilicen estén
vinculados a las transacciones por consumos de energía. El sistema se encamina
a duplicar las deudas existentes, porque no habrá adecuación de cuadro
tarifario que sostenga el ritmo inflacionario, porque en definitiva recaerá
sobre el consumidor. Además, ¿cómo se determinará el interés y sobre que factor
se determinará el límite del compromiso de quien adhiere al plan de pagos?
El tercer párrafo de la norma parece dar la respuesta al último
interrogante planteado. Así, establece el deber del Estado Nacional y las
jurisdicciones provinciales a publicar “cuadros tarifarios” que permitan a los
distribuidores cumplir con las obligaciones resultantes (del párrafo anterior).
Sin embargo, una lectura fina de esta disposición nos indica que no se
trata de dar cumplimiento a una revisión integral de la tarifa, ni
siquiera a una actualización de la tarifa que cumpla con el principio de justa
y razonable. Es decir, que cubra lo costos y un margen razonable de ganancia.
Lo que nos está diciendo que el Estado dará a conocer un cuadro tarifario, que
operará como plus en la tarifa encepada al solo efecto de cubrir la cuota
asumida como obligación en el plan de regularización.
Porque, ¿qué otra cosa debe
entenderse por cuadro tarifario? No otra cosa que incluir, junto al cargo fijo
y al costo variable, una suma representativa que permita el pago de la cuota.
Como podrá apreciarse, el único problema para el poder estatal es el
salvataje a CAMMESA; es decir, paliar el déficit propio “habilitando” a las
provincias para que se encarguen de ese déficit en la parte que les corresponde
mediante “mecanismos” que garanticen el pago de la facturación de la
administradora mayorista del sistema eléctrico. Pues obviamente, la tarifa no
se toca, más allá de la regulación espasmódica en vigencia en materia de
subsidios de los servicios públicos.
[76]
Según la resolución, los Agentes
Distribuidores del MEM alcanzados podían instrumentar el plan y suscribir las
Actas Acuerdo con Cammesa hasta el 28 de febrero de 2023, quedando ésta
habilitada a partir del vencimiento a iniciar o continuar las acciones administrativas
y/o judiciales, así como todas aquellas medidas operativas y legales necesarias
y/o convenientes cuyo objetivo consista en el resguardo de la integridad y
regularidad de la cadena de pagos y cobrabilidad en el MEM. Para la
instrumentación del plan los agentes distribuidores del MEM se exige la
renuncia incondicional a todo derecho, acción o reclamo administrativo,
judicial, extrajudicial o arbitral, en la Argentina y/o en el extranjero contra
el Estado Nacional o cualquiera de sus dependencias y/o Cammesa.
[77]
“Es necesario encauzar gradualmente al sector eléctrico nacional hacia
mecanismos de eficiencia en el costo de generación y su remuneración asociada,
promoviendo un régimen de mayor libertad y competencia en el MEM, en
consonancia con la actual política energética a los fines de reducir la
intervención del Estado Nacional, propiciando un mercado en el que la oferta y
la demanda realicen transacciones libremente, regulado por normativas que
promuevan su funcionamiento autónomo y competitivo, contribuyendo a una mayor
eficiencia y sostenibilidad económica”, menciona la Res. SE 150/24…“Que, así
las cosas, el ordenamiento del sector eléctrico importa dejar sin efecto
esquemas normativos que no se condicen con los principios antes señalados, y
que implican un involucramiento excesivo del Estado Nacional y/o CAMMESA en la
operatividad y en el funcionamiento del MEM”.
[78]
De acuerdo a dicha norma el Sector Público Nacional está integrado por la
Administración Nacional, que a su vez comprende a la Administración Central,
los Organismos Descentralizados y las Instituciones de Seguridad Social; las
Empresas y Sociedades del Estado; los Entes Interestaduales; las Universidades
Nacionales, los Fondos Fiduciarios; otros Entes que si bien pertenecen al
Sector Público Nacional no Financiero no revisten el carácter de empresa o
sociedad del Estado y no consolidan en el presupuesto de la Administración
Nacional; y por el Sector Público Nacional financiero, integrado por el Sistema
Bancario Oficial y otras Instituciones Públicas Financieras. (Véase https://www.argentina.gob.ar/normativa/recurso/85332/res71-2003institucional/htm).
[79]
Autor citado; Tratado de Derecho Administrativo, 2da edición act. y ampliada;
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015, Tomo II, pág. 250/ 255,
especialmente, nota 227).
[80]
No puede dejar de observarse que el sistema de energía argentino y
principalmente CAMMESA ha recibido y recibe subsidios del Tesoro Nacional para
afrontar el déficit por el quiebre de la cadena de pagos y afrontar el pago por
el costo de la energía que le compra a las generadoras. En el año 2023 CAMMESA
recibió el 56% del total de 9.300 millones de dólares en subsidios, de acuerdo
con datos oficiales de la Asociación Argentina de Presupuesto y Administración
Financiera Pública y del Presupuesto Abierto, compilados por la consultora
Economía y Energía (E&E).
[81]
CSJN, P. 344. XXIV, “Partido Justicialista s/acción de amparo”, 28/09/1993, T.
316, P. 2117 (Voto del Dr. Carlos S. Fayt)
[82]
Juan Alfonso Santamaría Pastor en su análisis de la teoría del órgano en el
derecho administrativo, a referirse al problema de los órganos-personas
jurídicas expresa que el único problema teórico que corresponde analizar es el
de si estas personas públicas pueden ser consideradas jurídicamente como
órganos de aquellas otras cuyas funciones realizan. Un problema que, como puede
fácilmente deducirse, carece de interés práctico, no siendo más que una pura
quaestio nominis. Lo que importa, nuevamente, no es si dichas personas pueden
ser calificadas de órganos, sino, antes bien, si las actividades que realizan
en el ejercicio de dichas funciones ajenas se imputan a todos los efectos al
ente que las desarrolle o al ente titular de las funciones (La teoría del órgano
en el derecho administrativo, Revista española de derecho
administrativo, ISSN 0210-8461, Nº 40-41,
1984, págs. 43-86)
[83]
Aut. y obra citada.
[84]
Art. 43 CC: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las
condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos".
[85]
“…nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño
negligente de sus empleados, que aquéllos, en el caso de autos, no hayan
procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual,
desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en
ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse
(art. 514 del Código Civil) … Esta Corte ha dicho en casos análogos,
que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por
culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros,
extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se
encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su
cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t.
146, p. 249)
[86]
Causa “Vadell, Jorge c/ Pcia. de Buenos Aires” del 18/12/84, en ED., Tomo 114,
pág. 215. Posteriormente en “Tejedurías
Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas” (Fallos 312:1656)
caracterizó los requisitos que identifican la responsabilidad del Estado.
[88]
Aut. cit.; Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho administrativo;
1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2016, pág. 27
[89]
Autor y ob. Cit. Pág. 20.
[90]
Sobre el particular, el autor citado, en la nota 16 se responde a su propio interrogante en estos
términos: ¿Qué son las “emergencia sino las respuestas reiteradas del Estado
frente a la imposibilidad de atender todo cuanto se le reclama en un marco
donde no todos cumplen?...así mientras desde la sociedad la “emergencia” es
percibida como un engaño para los particulares y un salvoconducto de impunidad
para el Estado, desde el poder público es asumida como una herramienta (la
única en ocasiones) que permite mantener el carácter redistribuidor del Estado
frente a la falta de altruismo del Mercado”. Está claro que el posicionamiento
ideológico como único parámetro de interpretación o legitimación de una
conducta impide aprehender en el caso que se toma como ejemplo, que la
emergencia se debe esencialmente a la propia ineficiencia del Estado (sus
gobernantes y funcionarios); la causa no es la apetencia desmedida del privado,
ni un exacerbado egoísmo individual de quienes formamos parte de la sociedad
argentina. Y no digo que ello no cuenta, sino que atribuirle directamente ese
afán emergentológico a la sociedad denominada “civil”, es obviar el inveterado
voluntarismo estatal en la creación de normas que rompe las obligaciones
contraídas con los particulares en la creencia de que una declaración de
emergencia disruptiva del orden jurídico basta para ponerle coto a los
problemas que afectan la gobernabilidad y el bienestar de la gente. Así, en
tanto creador del Derecho, afecta los derechos de los particulares rompiendo
contratos públicos, alterando las reglas de la economía fijando precios,
estableciendo impuestos temporarios que se transforman en definitivos,
cancelando obligaciones, cesanteando empleados públicos, etc., acciones que
luego nunca ejecuta debidamente a juzgar por los resultados, o solo lo hace en
forma parcial, o de manera defectuosa agravando el problema que motivó la emergencia, generando una nueva
emergencia. Basta repasar la ley 25561 y sus efectos en el sistema energético
para comprender la dimensión de la excepción que es regla.
[91]
El tiempo es impotente para
transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y
siempre el acto conservará el vicio original" (CS) con fecha: 07/12/2001,
caratulado Provincia de Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A. Publicado
en: LA LEY2002-E, 863
[92] Al tener a su cargo el OED, CAMMESA es quien no solo lleva adelante las transacciones económicas del mercado, de la administración comercial de los contratos, y del pago y cobro de las facturas correspondientes, sino que también es quien realiza el cálculo de precios de energía y potencia en el mercado spot. Es decir, define el precio de la energía y potencia cuyo costo forma parte de la tarifa y luego emite la factura y tiene la potestad de perseguir su cobro judicialmente bajo las normas del derecho privado, aunque su función primordial para llegar a ese eslabón consiste en el ejercicio de función administrativa pues el recurso energético es de la Nación y el transporte y distribución de electricidad está calificado como servicio público, y la generación se encuentra fuertemente regulada Leyes Nº 15.336 y Nº 24.065.
[93]
Al igual que las SAPEM y las sociedades anónimas mayoritariamente estatales se
rige por la ley 19550; específicamente por lo previsto en el capítulo II,
Sección V, arts. 163 a 307 y concords. de la dicha ley.
[94]
Lo dicho hace referencia al dictado de una medida cautelar por la cual se
ordenaba a la Secretaría de Energía que instruyera a CAMMESA que se abstenga de
iniciar o continuar toda acción administrativa o judicial y todas aquellas
medidas operativa y legal contra…tendientes al cobro de deudas hasta tanto se
encuentre asegurada fehacientemente la continuidad del servicio eléctrico en
las condiciones correspondientes por parte de las autoridades competentes en la
materia (“INCIDENTE NRO. 2. ACTOR: COOPERATIVA ELÉCTRICA, VIVIENDA Y OTROS
SERVICIOS DE VILLA GESELL. DEMANDADO: PEN. SECRETARÍA DE ENERGÍA S/ INCIDENTE”,
Expediente FMP 12002/2021/2/2 (INSCRIPCIÓN COMO PROCESO COLECTIVO).
Intimada al cumplimiento de
la medida la demandada alegó lo siguiente: cabe advertir que la Secretaría de
Energía no resulta competente para instruir a CAMMESA a dar cumplimiento a una
manda judicial. Ello, por cuanto de acuerdo con las competencias legalmente
asignadas, solo proceden las instrucciones de carácter regulatorio. A esos
efectos, cabe recordar que la Resolución N° 2022 de fecha 22 de diciembre de
2005 de la Secretaría de Energía, estableció que se entiende por INSTRUCCIÓN
REGULATORIA a toda instrucción impartida por la SECRETARÍA DE ENERGÍA a la
COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA
(CAMMESA), que afecte exclusivamente las relaciones entre los Agentes y/o
Participantes del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM). En virtud de ello, se
desprende que lo allí ordenado en la manda judicial no puede ser cumplimentado
por la Secretaría de Energía, puesto que instruir a cumplir una orden judicial,
no implica una instrucción regulatoria. Por ello, esta parte entiende que debería
ser el mismo juzgado quien ordene la medida directamente a CAMMESA. CAMMESA es
una sociedad anónima, sus accionistas son en un 80% personas de derecho
privado, y el Estado Nacional sólo tiene un 20%. Los créditos que persigue son
de personas de derecho privado, sustancialmente (generadores y transportistas).
El Estado Nacional no puede ordenarle a una persona jurídica privada que no
persiga el cobro de las deudas de otras personas jurídicas de derecho privado…
[96]
"CAMMESA c/ CEVIGE LTDA s/
PROCESO DE EJECUCIÓN” Expte. Nº CCF 9825/2018, “INICIA JUICIO EJECUTIVO -
SOLICITA EMBARGO PREVENTIVO” de fecha 28/10/2018 de trámite por ante Juzgado
Civil y Comercial Federal N° 6.
[97]
Confr. García de Enterría y Tomás Fernández; Curso de Derecho Administrativo
Tomo II, 3ra edición, Madrid: Civitas, 1991; págs. 70 y sig., Jaime Rodríguez
Arana; la buena administración como principio y como derecho fundamental en
Europa, ttps://doi.org/10.25058/1794600X.60;
“El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano
en el derecho administrativo ; Cassagne, Juan Carlos, “los principios…”, ob.
cit. pág.315 y sig.; Julio Ponce Solé, “La discrecionalidad no puede ser
arbitrariedad y debe ser buena administración” ,REDA 175, Enero-Marzo 2016.
[98]
La violación del deber de no dañar a otro es lo que genera la obligación de
reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible
de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en
su patrimonio y/o en sus derechos o facultades y dicha reparación no se logra
si el resarcimiento -producto de 6 Secretaría de Jurisprudencia – Corte Suprema
de Justicia de la Nación utilización de facultades discrecionales de los
jueces- resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño
resarcible. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” (Voto de Jueces Maqueda y Rosatti).
[99]
Autor citado, Problemas del derecho público al comienzo de siglo, 1ra edición;
Madrid; Civitas, 2001, págs. 50/51.
[100]
Mairal, Héctor, "De la peligrosidad e inutilidad de una teoría general del
contrato administrativo", ED,179-655. Bianchi, Alberto B., "Algunas
reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general
del contrato administrativo (Una perspectiva desde el derecho administrativo de
los Estados Unidos)", ED, 185:714, Cassagne, Juan Carlos, “En torno a la
categoría del contrato administrativo” y “La delimitación de la categoría del
contrato administrativo (Réplica a un ensayo crítico); Contratos administrativos, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, mayo de 1999,
pags.17 a 64).
[101]
«Alberto S. Carvalho contra la Empresa del Ferrocarril Central Buenos Aires,
sobre devolución de fletes», Fallos: 182:198. En esa causa, de 1938 la SCJN,
refiriéndose al artículo 46 de la ley N° 2873 afirmó que dicha disposición es
clara y precisa en su letra y no puede tener sino una sola interpretación. Se
refiere a “frutos y provisiones destinados al consumo diario de las poblaciones
que el ferrocarril comunique”. Lo que caracteriza a esta carga para darle un
tratamiento especial es que sea destinada al consumo diario de una población... que, en atención al interés comprometido del
público consumidor, no se pueden convenir para el transporte de las mismas
tarifas especiales, alargando los términos en cambio de disminuciones de
fletes, como puede hacerse con las demás cargas (art. 49 de la ley). Fuera de
estos casos las mercaderías a transportar, cualquiera fuera su naturaleza,
pueden someterse a tarifas especiales en que se alarguen los tiempos y en
cambio se reduzcan los fletes, según convengan las partes; porque tratándose de
mercaderías generales no está comprometido el interés público…”. Véase Salomoni
Jorge Luis; El concepto actual de servicio público en la República Argentina, Documentación Administrativa / n.º 267-268
(septiembre 2003-abril 2004); págs. 367/393.
[102]
Sobre el particular, véase Melián Gil, José Luis; Una interpretación
iusadministrativa de los contratos públicos; Derecho PUCP, N° 66, 2011, págs.
223/245. Asimismo, Cassagne, Juan Carlos, En torno a la categoría del contrato
administrativo (Una polémica actual); Contratos Administrativos, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires;
Editorial Ciencias de la Administración, 2000; págs. 17/64. Sobre la autotutela
administrativa puede verse a Fernando López Ramón; “Límites constitucionales a
la autotutela administrativa” en Revista de Administración Pública; número 115,
ene-febrero 1988, pág.57 y sig.; Alfonso Buteler, “Derecho administrativo
argentino, Tomo I, 1ra ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Abeledo Perrot,
2016, pág. 308; Carlos Balbín, “Tratado de Derecho administrativo” Tomo III,
2da ed. act. y ampliada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015, pág.
104 y sig.; entre otros.
[103]
ARTÍCULO 94.- CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Las penalidades establecidas en
este reglamento no serán aplicadas cuando el incumplimiento de la obligación
provenga de caso fortuito o de fuerza mayor, debidamente documentado por el
interesado y aceptado por la jurisdicción o entidad contratante o de actos o
incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública,
de tal gravedad que coloquen al cocontratante en una situación de razonable
imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones.
ARTÍCULO 96.-
RENEGOCIACIÓN. En los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de
prestación de servicios se podrá solicitar la renegociación de los precios
adjudicados cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo
decisivo el equilibrio contractual.
[104]
Para ejercitar la exceptio non adimpleti contractus no basta un incumplimiento
insignificante o de menudo alcance; solo cuando el incumplimiento fuera
importante, podría acogerse la defensa pues, de lo contrario, habría notoria
desproporción entre la actitud del excepcionante (no cumplir) y la causa
generadora de ella (CNCom Sala C, «Noctiluna S.A. c/ Empresa de Construcciones
Río de La Plata S.A.», 26.10.83).
[105]
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II-A, 3ra edición
actualizada, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, págs. 375/376.
[106]
Autor citado; El derecho como razón pública; Madrid: Marcial Pons, 2007.
Traducción de Esteban Restrepo Saldarriaga.
[107] Así como frente a cuestiones políticas
fundamentales la idea de razón pública rechaza el hecho de que los electores
plasmen sus preferencias según sus intereses individuales porque ello
conduciría a pensar la democracia como una regla de mayorías y aquella expresa
como criterio rector que las esencias constitucionales no sean alteradas por
una coyuntura pasajera o una mayoría malintencionada (Restrepo J y Gallo J,
(2021). Razón Pública y Justicia Democrática: Los Fundamentos Teóricos de la
Democracia Constitucional en el pensamiento político de John Rawls. Derecho
Global, Estudios sobre Derecho y Justicia, VI (18)
https://DOI.org/10.32870/dgedj.v6i18.412 pp. 171-197), de igual modo, en el
plano judicial tal idea rechaza el hecho de que una sentencia exprese una
adecuación normativa sin tener en cuenta el consenso acerca de los intereses e
ideales de una comunidad y que reflejan los derechos y garantías fundamentales
que titulariza basado en principios de justicia imprescindibles en una
democracia constitucional.
[108]
Cassagne, Juan Carlos y Perrino,
Pablo E.; El acto administrativo en la Ley de Bases, TR LA EY AR/DOC/2190/2024
– RDA 2024-155, 273.
[109] La equidad nos desentiende, en una cierta
medida, de la ley, para ponernos en un orden de sujeción mucho más estricto que
el que establece el hombre mediante las legislaciones positivas; pues el
verdadero orden no es sujeción material a la ley positiva sino sujeción espiritual
a la razón por la cual la ley tiene autoridad para mandar. La razón de esta
virtud es que las leyes –como lo explica Santo Tomás- tienen que referirse solo
a lo general, no pueden contemplar todos los casos particulares, pues la materia
de las cosas humanas operables es indeterminada y debe, en consecuencia, serlo
también la regla de ellas. En suma, la equidad rectifica una cierta apariencia
de la ley para conformarla, en el caso, con los principios del derecho natural
que son su fundamento”. (Casares, Tomás, La justicia y el Derecho, C.C.C.,
Buenos Aires, 1945, págs.81/83
[110]
La Ley Bases introduce modificaciones en la LCOP a fin de garantizar el
mantenimiento del equilibrio económico-financiero en los contratos de concesión,
estableciendo que, durante la vigencia de los contratos de concesión, la
Administración debe garantizar el mantenimiento del equilibrio
económico-financiero considerado al momento de la celebración del contrato
(art. 7° bis de la LCOP).
[112]
El concepto de “leyes nacionales” debe ser entendido como actividad legislativa
propia del órgano legislativo, así como aquella ejercida por el Poder
Ejecutivo, sea de ejecución (art. 92 inc. 2 CN), por delegación o de necesidad
y urgencias (arts. 99 inc.3 y 76 CN). Barra alerta sobre una «zona gris» entre
los RE y los RA. El órgano o ente subordinado al Ejecutivo, puede precisar
sancionar un reglamento organizativo o de funcionamiento especial a los efectos
de la puesta en práctica de una determinada ley. Precisamente, muchas leyes
establecen que un determinado órgano será la «autoridad de aplicación de la
ley» y así provoca la actividad reglamentaria del órgano, normalmente un
determinado ministro. Seguimos aquí en el campo de los RA pues, en definitiva,
el reglamento nada agrega a la ley. Este último aspecto, la adición de
elementos que podrían estar en el contenido propio de la ley, es el que,
aproximativamente, caracteriza al RE y permite distinguirlo –también de una
manera muy circunstanciada– del RA (Reglamentos administrativos; http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/reglamentos-administrativos/.
Bibliografía
Alarcón Cabrera, Carlos y Vigo Rodolfo Luis, Coord., Interpretación y argumentación jurídica. Problemas y perspectivas actuales, 1ra. Ed – Buenos Aires: Marcial Pons Argentina, 2011.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Versión castellana: Ernesto Garzón Valdés; 1ra. Reimp. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
Arrubla Paucar, Jaime Alberto; La Constitucionalización del derecho privado, Nuevo Derecho, Vol. 5, Nº 7. Julio-diciembre de 2010. pp. 47-73 - ISSN 2011-4540. Envigado - Colombia
Atienza, Manuel; Sobre la dignidad humana: primera reimp. 2023; Editorial Trotta: Madrid, 2022.
Balbín, Carlos F.; Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho administrativo; 1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2016.
Balbín, Carlos; Tratado de derecho administrativo, Tomo II, 2da ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
Barra, Rodolfo; Tratado de Derecho administrativo, Tomo 1, Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma S.R.L., 2002
Bayón Mohino, Juan Carlos, La normatividad del derecho: Deber jurídico y razones para la acción; Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1991.
Bertolino, Pedro J.; La verdad jurídica objetiva, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990.
Borda, Guillermo Julio: “La persona jurídica y el corrimiento del velo societario”, Bs.As., Abeledo-Perrot, 1990, pag.84
Buteler, Alfonso; Derecho administrativo argentino Tomo I, 1ra. ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
Carbajales, Juan José; Sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE), 1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: RAP, 2014.
Cassagne, Juan Carlos; Curso de Derecho Administrativo, 12° ed. Actualizada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2018.
Cassagne, Juan Carlos y ots. (obra colectiva), Contratos administrativos, Jornadas Nacionales sobre los contratos administrativos, Universidad Austral, Facultad de Derecho; Buenos Aires. Editorial Ciencias de la Administración, 1999.
Cianciardo, Juan; La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios: una aplicación; ED 182-693
Comadira, Julio R., Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios; 2da ed. Actualizada y ampliada, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003.
Cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial, 2da. Ed., Buenos Aires Abeledo Perrot, 1959.
Cruz, Luis M., Obligatoriedad del derecho y razones para la acción. Un diálogo con Joseph Raz y John Finnis, Granada: Editorial Comares, 2024.
Desdentado Daroca, Eva; La crisis de identidad del derecho administrativo: privatización, huida de la regulación pública y administraciones independientes; Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
Escola, Héctor José; El interés público como fundamento del derecho administrativo; Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1989.
Ferrajoli, Luigi; El Constitucionalismo entre principios y reglas; Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35 (2012), pp. 791,817.
Ferrajoli, Luigi; Constitucionalismo principalista y constitucionalismo garantista, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2911), pp. 15-53.
Fiss, Owen; El derecho como razón pública; Madrid: Marcial Pons, 2007. Traducción de Esteban Restrepo Saldarriaga.
Malaret I García, Elisenda; Derecho Público y Derecho Privado en la actuación de la Administración Pública, Barcelona: Marcial Pons S.A., 1999
Mántaras, Pablo César; Los fundamentos de la responsabilidad del estado social y democrático de derecho: una justificación filosófico-dogmática del deber estatal de responder, desde la perspectiva de una teoría unificada de la responsabilidad por daños; 1ra. Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2022.
Martínez-Pujalte, Antonio-Luis; La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
Marienhoff, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II-A, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983.
Masciotra, Mario; Poder-deber de decisión y de fundamentación a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, El Derecho 273 N° 14240 del 8 de agosto de 2017.
Massini-Correas Carlos I.; Jurisprudencia analítica y derecho natural (Análisis del pensamiento filosófico-jurídico de John Finnis); 1ra ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Marcial Pons Argentina, 2018.
Pérez Luño, Antonio Enrique; Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 21° ed., Madrid: Editorial Tecnos, 2023.
Ranieri de Cechini, D. (2013). El neoconstitucionalismo en la reforma del CC y Com.: el protagonismo del juez en el estado de derecho y el problema del método de ponderación [en línea], Forum. Anuario del Centro de Derecho Constitucional, 1. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/neoconstitucionalismo-reforma-protagonismo.pdf. Fecha de consulta: 18.01.2025
Ratti Mendaña, Florencia; Los principios jurídicos: revisión histórica y concepción actual desde la perspectiva neoconstitucionalista (en línea) , Prudentia Iuris N° 79, 2015, pp.159-184; CONICET_Digital_Nro.bcc628fc-1b20-4527-93c0-d83d8d90c868_A-2-26.pdf
Ratzinger, Joseph; Verdad, valores, poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista; Madrid. Ediciones RALP, 2020 de la versión española realizada por José Luis Barco.
Recasens Siches, Luis; Introducción al estudio del derecho, 7° ed., Méjico: Editorial Porrúa, S.A., 1985.
Rosatti, Horacio (director); Ley 26944 de Responsabilidad del Estado, análisis crítico y exegético, obra colectiva, 1ra ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2014
Schmidt-Assmann, Eberhard; La teoría general del derecho administrativo como sistema, 1ra ed. En español, Madrid: INAP – Marcial Pons Editores, 2003.
Sobre Casas, Roberto P.; Los contratos en el mercado eléctrico, Ciudad de Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2003.
Suárez-Rodríguez, El fundamento de los principios jurídicos: una cuestión problemática; Civiliar 16(30); 51-62, ene-junio de 2016.
Vigo, Rodolfo Luis, Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias; 1ra. ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Educa, 2015.
Comentarios
Publicar un comentario