El decreto 55/23 y la emergencia en el sector eléctrico nacional (Apostillas de una desventura)
EL DECRETO
55/23 Y LA EMERGENCIA EN EL SECTOR ELÉCTRICO NACIONAL – (APOSTILLAS DE UNA DESVENTURA) [i]
A.- La institucionalización del “precariado”
1.- En 2021, en un artículo sobre las cooperativas
distribuidoras de energía en la Provincia de Buenos Aires y sus desventuras, afirmé
que el derecho a una tarifa “justa y razonable” no es más que un derecho in
fieri cuya definitiva concreción parece asemejarse a un deseo, una aspiración
permanente; el primer atajo legal puede encontrarse en los contratos de
concesión -en jurisdicción de la prov. de Buenos Aires- pues allí se dispone
que las tarifas que determina la autoridad de aplicación constituyen valores
máximos dentro de cuyo límite la concesionaria puede aplicar la tarifa al
usuario y que, en consecuencia la naturaleza contractual de la tarifa es un
espejismo pues en realidad la distribuidora no puede aplicar ninguna tarifa
cuyo monto supere la determinada por la autoridad de aplicación; que no
responde a un criterio económico que contemple los costos y el beneficio de la
distribuidora, sino que es netamente político[1].
La cuestión de las tarifas de
transición hasta que se concrete la revisión tarifaria integral es una suerte
de “deja vu”, pues como la emergencia misma es lo único permanente en Argentina.
Lo único constante es el cambio supo decir Heráclito; sin embargo aquí se mantienen
las formas (dnu, leyes, audiencias públicas,) pero respecto a los contenidos se
ha institucionalizado el “precariado”. Las tarifas de transición afirman y
contradicen el famoso aforismo: lo permanente es fijarlas, pero lo que cambia
permanentemente es su monto -por aumento directo o vía quita de subsidios-,
aunque no satisfaga a usuarios y mucho menos a las distribuidoras; eso sí,
jamás “justas y razonables” como reza la ley.
2.- El punto de arranque del desaguisado público sobre
las tarifas de servicios públicos no ha sido sino el artículo 9 de la ley N°
25561 de emergencia pública de 2002. Una larga serie de leyes, decretos y
resoluciones han marcado el derrotero del sistema de energía eléctrica en
nuestro país, sin que ninguna de estas normas hayan sido cumplidas y se haya
alcanzado la renegociación definitiva de la revisión tarifaria integral.
De tal modo, no se ha garantizado los
derechos de los usuarios, ni se ha promovido la competitividad del mercado
eléctrico pues se ha desalentado en consecuencia las inversiones y se ha puesto
en riesgo el suministro de energía a mediano y largo plazo al mismo tiempo que se
han fijado tarifas que responden al clima microeconómico sin tener en cuenta el
equivalente económico de las empresas prestatarias del servicio.
3.- Las audiencias públicas solo han servido para cumplir
formalmente con las mandas constitucionales y legales habilitando la
participación ciudadana, pero que en la práctica es el propio Ente Regulador[2],
quien dicta la resolución final, que a la luz de la experiencia, jamás la
tarifa fijada responde al concepto de justa y razonable (Decreto 1172/2003, Ax.
I). La visión normativista -no normativa, que es otra cosa- de la cuestión revela
un error propio de estos tiempos que consiste en considerar el concepto de
potestad alejado del concepto de autoridad y por lo tanto, para tomar
decisiones “justas” solo alcanza el poder, sin tener en cuenta una realidad que
abruma. El mandato de autoridad de las normas no nace del Poder, sino de las
razones que otorga para obrar en consecuencia, y tales razones no resultan
válidas si no tiene una justificación racional (lo “fáctico-social” y lo
“racional-valorativo) y en consecuencia no están ordenadas al bien común. Habrá
un cumplimiento formal de la norma, pero será ineficaz en la finalidad
perseguida.
B.- La emergencia del sistema y la pretensión de
volver a las fuentes
1.- Las emergencias reconocen causas naturales y
económicas; sin embargo, acostumbrados a convivir en ella a pocas veces
reparamos sobre el por qué se ha transformado en un ejercicio vicioso decretarlas
y prorrogarlas.
Si la emergencia reconoce un estado
de excepcionalidad por factores económicos y se establecen mecanismos para restablecer
un equilibrio que se ha perdido -sea por la vía de un DNU, incluido los “superpoderes”
o una ley del Congreso y la delegación legislativa-, cómo es posible que al
cabo de un año, o más, se torne necesario prorrogar la vigencia de esas
disposiciones normativas, a veces sin solución de continuidad[3].
Dos respuestas son posibles. Una de
ellas es que difícilmente pueda determinarse el fin de un acontecimiento, cuyos
efectos no saben de plazos legales. Desde esta perspectiva la emergencia persiste
en tanto el problema no sea resuelto y no requiere de una disposición legal
para establecer su final ni reafirmar que subsiste mediante una declaración de
prórroga.
La otra que los funcionarios responsables no
hayan cumplido con eficiencia los mandatos legales. En este caso, se trata
simplemente de funcionarios que “no funcionan”, sea por inexperiencia, falta de
idoneidad, pura negligencia u obediencia debida. En esta perspectiva su mayor
castigo es a veces, no siempre, la remoción del cargo, pero las consecuencias
de la mala política la sufre la sociedad en su conjunto. También por esto la
emergencia es un dato consustancial a nuestra existencia desde hace más de 25 años,
aunque apelemos para explicarla a razonamientos macro y micro económicos, a la falta
de aprovechamiento de los “vientos de cola”, a las guerras en otras latitudes, a
la rapacidad de los más ricos y a los bonistas, disfrazados de cuervos. Yo
señor?; No señor.[ii]
2.- “La buena administración y una decisión honesta o de
buena fe, debe exigir no solamente imparcialidad, no simplemente considerar el
problema personal sino actuar personalmente”. Nuestra Corte Suprema desde
antiguo, en escueta y profunda fórmula expresada en el siglo pasado, dijo en
los fallos 10:203 que la administración debe ser franca, leal y pública en sus
actuaciones, y un siglo después en Fallos 304:721 repitió las mismas pautas que
la actuación administrativa debe ser racional justa, igual y proporcional.
Como sostiene Hayek, “toda acción
coercitiva gubernamental debe estar claramente determinada por un esquema legal
permanente que le permita al individuo el planificar con confianza y que
reduzca la incertidumbre tanto como sea posible” [4].
No es este el espacio para entrar en mayor detalle, pero lo que subyace en el
pensamiento aludido son dos principios básicos que en Argentina han sido
olvidados por los gobiernos: la confianza legítima y la seguridad jurídica en
los contratos públicos[5].
3.- La conducta de “pater nostrum” del Estado, tan
arraigado en el sistema político argentino, impulsa de manera invariable a
“ver” solo una parte del problema. El razonamiento es básico y esencialmente
protectivo de los intereses de la clase dirigente y la política que promueve,
arropado en la idea de “interés público”. Hacer de la tarifa un imperativo de
política económica porque la emergencia lo impone, es hacer recaer el peso de
la crisis económica en los actores del sistema eléctrico, olvidando que la pobreza
y la imposibilidad de pago de los usuarios es consecuencia de mala
administración en la gestión pública y por lo tanto es responsabilidad del
Estado arbitrar las medidas de orden social y económico para asegurar el
disfrute, uso y goce de los derechos fundamentales; es que el “interés público”
o el “interés general”, no puede definirse hoy al margen de la tutela de los
derechos fundamentales porque el régimen de exorbitancia – prerrogativas y
privilegios- que caracterizó
primordialmente el derecho público en el siglo pasado ha sido relativizado por una
nueva concepción basada en el principio de tutela efectiva y la posición
preferente de los derechos fundamentales. El Estado es, sobre todo y ante todo,
garantizador de derechos y libertades ciudadanas, para lo cual goza de un
conjunto de nuevas técnicas jurídicas que le permiten cumplir cabalmente esa
función[6].
De modo tal que apelar a conceptos
tales como “emergencia”, “régimen tarifario de transición” solo es maquillar la
realidad para sortear el momento y conspira contra el uso y goce presente y
futuro de esos bienes comunes. Una conducta inercial que Argentina debe romper
necesariamente para reencauzar un proyecto de Nación.
El uso común de los bienes es un
imperativo ético-social sobre el que se construye una comunidad política y por
ello toda asimetría o anomalía que conspire contra el uso y goce de aquellos no
respeta ni promueve los derechos humanos, personales y sociales, políticos y
económicos.
4.- Dicho esto, nuevos vientos parecieran modificar el
enrarecido clima de la cuestión tarifaria, aunque la razón última (la causa causorum)
sea el incumplimiento de la emergencia durante más de 20 años. Pero, resolver
el problema hacia el futuro no implica reparar los daños provocados hasta el
presente por el desequilibrio acumulado en el tiempo, porque con o sin emergencia
ninguna norma jurídica puede afectar el núcleo esencial de los derechos sin que
genere el derecho a reparar la lesión que produzca en la esfera de derechos de
las personas.
En tanto el derecho sea reconocible
como tal, en cuanto no es afectado de manera esencial en su contenido, la
restricción será razonable. Y cuando existan dudas acerca de la legitimidad del
obrar estatal, deberá estarse a favor del derecho fundamental comprometido. Y
no parece dudoso, ni mucho menos audaz, afirmar que ello exige una
interpretación que pondere adecuadamente los valores jurídicos y también
políticos que hacen de la Constitución un proyecto de vida en común.
El Poder Ejecutivo Nacional dictó en
diciembre de 2023, a poco de asumir la administración general del país y su
gobierno, el DNU 55/23 mediante el cual se declaró la emergencia del Sector
Energético Nacional en lo que respecta a los segmentos de generación,
transporte y distribución de energía eléctrica bajo jurisdicción federal y de
transporte y distribución de gas natural hasta el 31 de diciembre de 2024;
instruyó a la SECRETARÍA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE ECONOMÍA para que
elabore, ponga en vigencia e implemente un programa de acciones necesarias e
indispensables con relación a los segmentos comprendidos en la emergencia
declarada en el artículo 1°, con el fin de establecer los mecanismos para la
sanción de precios en condiciones de competencia y libre acceso, mantener en
términos reales los niveles de ingresos y cubrir las necesidades de inversión,
para garantizar la prestación continua de los servicios públicos de transporte
y distribución de energía eléctrica y gas natural en condiciones técnicas y económicas
adecuadas para los prestadores y los usuarios de todas las categorías; dispuso
la intervención del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) y del
ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), determinó el inicio de la revisión
tarifaria conforme al artículo 43 de la Ley N° 24.065 y al artículo 42 de la
Ley N° 24.076 correspondiente a las prestadoras de los servicios públicos de
transporte y distribución de energía eléctrica bajo jurisdicción federal y de
transporte y distribución de gas natural.
Asimismo dispuso que los
interventores a cargo de los organismos de control (ENRE Y ENARGAS) deben
informar, entre otras cosas, el cumplimiento de los procesos de renegociación
dispuestos por la Ley N° 27.541 y por el Decreto N° 1020 del 16 de diciembre de
2020 y de toda otra circunstancia que considere relevante relacionada con
dichos procesos, realizar los procesos de revisión tarifaria señalados en el
artículo 3° de este decreto. Hasta tanto culmine el proceso de revisión
tarifaria podrán aprobarse adecuaciones transitorias de tarifas y ajustes
periódicos, propendiendo a la continuidad y normal prestación de los servicios
públicos involucrados, a cuenta de lo que resulte de la revisión tarifaria
dispuesta, considerar las observaciones y adoptar, en caso de que corresponda,
las recomendaciones efectuadas por los órganos de control sobre los procesos de
renegociación contractual y revisiones tarifarias llevados a cabo en
cumplimiento de la Ley N° 25.561 y sus normas modificatorias y complementarias.
Más adelante, en el artículo 9 invita
a las provincias a coordinar con la SECRETARÍA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE
ECONOMÍA las acciones de emergencia necesarias para asegurar la prestación de
los servicios de distribución de electricidad que correspondan a su
jurisdicción.
5.- En realidad, deberán hacerlo por cuanto el sistema de
energía en nuestro país es complejo y es federal[7].
Es oportuno recordar que la tarifa de cada categoría está compuesta por los
precios mayoristas estacionales de referencia de la energía y potencia aunque
un porcentaje es subsidiado por el Estado Nacional, el costo de transporte, más
el costo propio de distribución; este último corresponde a la retribución
propiamente dicha que perciben las distribuidoras por su tarea específica pero
que es fijado por cada jurisdicción provincial. Las
distribuidoras provinciales tienen un VAD que, aunque mayor al de CABA (Edenor
y Edesur), no alcanza para cubrir los costos porque no los trasladan
100% a la tarifa, por cuestiones políticas, sociales y económicas. Así, las
distribuidoras no pagan la totalidad de la energía que compran y por ello
Camessa es subsidiada por el Estado Nacional en el porcentaje que aquellas le
adeudan a la mayorista.
En suma, la variación de los precios
de la energía y potencia mayoristas, que es de competencia del Poder Ejecutivo
Nacional son trasladados a la tarifa (pass-through) los que se verán reflejados
en la determinación que efectúan los organismos de control de cada provincia y
la aprobación de la Autoridad de Aplicación en cada jurisdicción, quien en
definitiva, fija la tarifa final para el usuario. El régimen de la energía en nuestro país es un claro
ejemplo de que el
sistema federal constitucional argentino se funda en el principio de
"lealtad federal" o "buena fe federal", conforme al cual en
el juego armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso de las
competencias de un Estado en detrimento de los otros. De esta manera, el
ideario federal en el que descansa nuestro sistema de gobierno parte de la base
de que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
los municipios coordinan sus facultades “para ayudarse y nunca para destruirse”[8]
. En otros términos, y siguiendo la doctrina de la Corte la “buena fe”, la
“coordinación” y la “concertación” recíproca constituyen el modo razonable para
conjugar los diferentes intereses en juego y encauzarlos hacia la satisfacción
del bien común.
6.- El DNU 55/23 mantiene el procedimiento establecido en
el DNU 1020/20; esto es, el proceso de renegociación importa un acuerdo
transitorio el que establecerá un Régimen Tarifario de Transición y que
culminará con acuerdo definitivo que implique una renegociación
definitiva de la revisión tarifaria integral y, en su caso, de los aspectos
complementarios acordados por las partes.
Lo significativo es que el DNU 55/23,
a diferencia del DNU 1020/23, es que en
sus considerandos a) reconoce de manera expresa que la renegociación ordenada
por el Decreto N° 1020/20 no se ha completado, y tanto el ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) …no han suscripto Acta Acuerdo Definitiva
alguna con las empresas prestadoras, b) no remite como norma causal a la ley N°
27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la
Emergencia Pública sino a la ley N° 25561[9]
y sus normas modificatorias y complementarias; c) que resulta imperioso
encauzar la prestación de los mencionados servicios públicos bajo la plena
vigencia de los marcos regulatorios respectivos y de los contratos suscriptos
por el Estado Nacional y las empresas prestadoras, con las adecuaciones y
revisiones correspondientes, afirmando así la centralidad del artículo 43 de la
Ley N° 24.065[10].
Los motivos expresados en los
Considerandos del citado decreto de naturaleza legislativa dictado por el PEN
otorga claridad al farragoso proceso que vienen atravesando los actores del
sistema eléctrico (generación, transporte y distribución) desde que se instaló
la emergencia en nuestro país y se dejó de lado el marco regulatorio
específico.
7.- La industria eléctrica tiene la particularidad que,
desde la sanción del marco regulatorio a comienzos de la década del 90, el
sector estuvo más años en emergencia que en situación de normalidad y plena
aplicación de su régimen. En efecto, el marco regulatorio eléctrico tuvo plena
vigencia y aplicación por espacio de diez años, ya que luego ocurrieron
importantes cambios a partir de la Ley 25.561[11].
La renegociación contractual, sobre
la base de lo dispuesto en la ley 25561 no es sino la expresión patológica de
un sistema colapsado por el hecho del príncipe. EL DNU 55/23 tiende, al menos
desde su espíritu y su texto, a curar el síndrome de la emergencia eléctrica,
estableciendo claramente un diagnóstico y su adecuado tratamiento, volviendo a
sus fuentes.
La revisión integral tarifaria debe
ser realizada bajo la perspectiva del esfuerzo compartido bajo estándares
propios del Derecho tales como el enriquecimiento indebido, el abuso del
derecho, la usura y los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y
el orden público[12].
Y ello, entiendo no es opcional, sino que es un deber que se asienta en la
buena fe que debe presidir toda relación jurídica y en el derecho a una buena
administración. Está claro que ante la magnitud del problema no existen
fórmulas preestablecidas, ni dogmas que lo resuelvan. Pero una cuestión que
atañe a toda la comunidad política no puede ser asumida sin un mínimo de
aptitud de desprendimiento de los intereses individuales[13] a
fin de lograr una solución equitativa[14], ni
tampoco puede el Estado apelar al Poder que inviste sin ponderar de manera
razonable las contradicciones sociales, el egoísmo, el individualismo
exacerbado y las postulaciones sectarias de los diversos factores de poder, y
de presión.
8.- Una administración prestacional, esto es,
identificada con la idea de que el ejercicio de la función pública es una
exigencia social, no solo estimula al empresariado en pos de un comportamiento
económico concreto que coadyuve al logro de los objetivos de política económica
fijados, sino que en el variado abanico de la actividad de fomento promueve
medidas, concede dispensas o regula normativamente en virtud de circunstancias
coyunturales con el fin de acotar el riesgo -fomento económico por prestaciones
de dispensa-, no ya de la empresa en sí misma, sino sobre las consecuencias que
potencialmente pueden recaer sobre la productividad, el empleo o una necesidad
pública así definida por el Estado, según sea el prisma que se adopte. No solo
para hacer frente a situaciones coyunturales (nuestro país sufre el síndrome de
la emergencia) sino para establecer una política de Estado que preservando el
interés fiscal contemple al mismo tiempo una particular situación económica
financiera que torne viable la actividad económica y favorezca, en el caso, la
regularidad y continuidad del servicio público. Y así como el reparto
equitativo de la carga tributaria encuentra su quicio en la suficiencia
económica del contribuyente, una tarifa para revelar un precio justo debe
contemplar los intereses de los actores de una relación compleja y asimétrica
en el sistema de energía eléctrica: generadoras, transportistas,
distribuidoras, usuarios y la sociedad en su conjunto.
En ese contexto, el servicio
eléctrico es un pilar indispensable para el crecimiento económico y el
desarrollo productivo en un régimen de prestación de servicios públicos por
medio de concesionarios las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el
poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que
tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la
prestación del servicio en condiciones regulares y la protección de los
usuarios.
Si bien el Estado -latu sensu- dispone al respecto de
la potestad tarifaria de una atribución y no de una mera facultad para fijar
las tarifas, o dicho en otros términos, a la par que le asiste el poder para
hacerlo le incumbe la obligación de hacerlo y, al mismo tiempo, resulta
ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación ya que ello
implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de
control de la evolución de las tarifas y, en su caso, a la necesidad de su
modificación, tal atribución se encuentra reglada y, a su vez, remite a
aspectos no reglados determinables como lo son los costos operativos y la tasa
de retorno, la forma de prestación y la ubicación geográfica.
9.- Este DNU no puede interpretarse al margen de lo
dispuesto en el DNU 70/23 dictado días después en tanto este último, tal como
se desprende de sus considerandos, tiene como objetivo no solo la declaración
de emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa,
previsional y sanitaria, sino porque además hace especial referencia al tema
tarifario y a la situación social, y porque ello se enmarca en un
re-perfilamiento del rol del Estado por el cual este asume la promoción de la
vigencia efectiva de un sistema económico basado en decisiones libres,
adoptadas en un ámbito de libre concurrencia, con respeto a la propiedad
privada y a los principios constitucionales, de libre circulación de bienes,
servicio, trabajo y en función de ello se adoptan diversas medidas de
desregulación para eliminar las restricciones a la oferta de bienes y servicios
y de toda normativa que tienda a distorsionar o impedir la libre iniciativa
privada (arts. 1/2).
10.- No es del caso reseñar acá los
efectos producidos en doctrinarios, abogados, jueces, políticos y dirigentes
por doquier el ya vapuleado DNU 70/23[15].
Puede haber mucho de exceso en su contenido pero lo que más ha calado hondo es
que la decisión del Presidente ha “barrido” la basura debajo de la alfombra y,
en un instante, nos ha devuelto a una cruda realidad a todos los argentinos
acostumbrados a vivir contra la verdad. Es un dato de la realidad de la que la
ley y el Derecho no pueden desoír por cuanto las decisiones políticas
instrumentadas en las normas si no responden al orden dinámico de la sociedad,
se aíslan de la gente y no resultan eficaces para resolver el conflicto que es,
por otra parte, propio y natural en las relaciones sociales, políticas y
económicas.
Sin duda, la inconstitucionalidad de
la norma impediría rendir una de las asignaturas pendientes desde que se
sancionó la ley 25561 de emergencia pública en 2002: la cuestión de la tarifa y
por consiguiente la imposibilidad de desatar el nudo gordiano del régimen de la
energía, pues la situación de deuda generalizada de las distribuidoras importa
no solo continuar con las transferencias de aportes del Tesoro Nacional a
CAMMESA, sino que impide el abastecimiento adecuado, afecta la inversión para
optimizar la calidad del servicio, atenta contra la competitividad, y pone en
riesgo la operatividad de las distribuidoras por el desequilibrio de su
ecuación económica financiera.
11.- El cuadro de insuficiencia económica
reflejado en la deuda tributaria y en los atrasos actuales con Cammesa
contraídos por las Distribuidoras[16] será de difícil resolución, salvo que se
dicten actos complementarios y de interpretación que puedan resolver estos remanentes
de los desfasajes originarios - diferencias que han dejado de percibir aquellas
entre lo recaudado por tarifas y lo que debieron percibir conforme al contrato -
que permitan restablecer el equivalente económico saneando la ejecución
contractual de los perjuicios producidos por el “planchado” de las tarifas[17].
El decreto 55/23 está pensado hacia
el futuro para volver a las fuentes en materia de tarifas, pero aun así, entre
el precio de la energía comprada por las Distribuidoras y lo que han dejado de
percibir en concepto de tarifas, existe un pasado que condena al Estado
Nacional y a las Provincias. Una asignatura pendiente sobre la que aún no se ha
escrito el final.
Mientras tanto, la desventura
continua.
Buenos Aires, 04/02/2022
[1] Las cooperativas distribuidoras de energía a la luz del
derecho público argentino – El sistema de energía eléctrica: crónica de una
desventura; Cuadernos de Derecho Público
(iurepublicum.blogspot.com)
[2] Entre 1994 y 2005, el ENRE convocó, organizó y realizó
210 Audiencias Públicas en todo el país. El 85% del total se dedicó a
considerar temas relacionados con la ejecución de obras de ampliación de las
instalaciones de Transporte y Distribución de electricidad. Por otra parte, el
restante 15% del total de Audiencias Públicas realizadas tuvo como objeto
considerar modificaciones en la composición accionaria de algunas empresas
(6,2%) y debatir cuestiones relacionadas con revisiones tarifarias ordinarias
(4,3%) y modificaciones de tarifas solicitadas por las empresas concesionarias
(3,3%).
[3] Alfonso
Santiago revela que desde 1983 y hasta el 2018, se sancionaron en nuestro país
4.461 leyes y 1.139 decretos de necesidad y urgencia (DNU): un DNU cada 3,9
leyes,4 un DNU cada 8 días (Véase Revista Argentina de Teoría Jurídica (RATJ)
Volumen 20, Número 2, diciembre 2019). A ello debe agregársele 178 DNU firmados
por el Presidente A. Fernández más tres dictados por el Presidente Milei hasta
fines de 2023 y debe contabilizarse además, desde 2019 a la fecha la ley 27541.
[4] The Constitution of liberty
[5] Es dable exigir a las partes un comportamiento
coherente ajenos a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda
actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que - merced a
sus actos anteriores - se ha suscitado en el otro contratante ( fallos
311 :970), y que entre otros factores, ha de evaluar la actitud observada
por los contratantes con posterioridad a la vigencia del convenio...”, “...
constituye un valioso elemento interpretativo ...” (fallos 300 :273 ,
Bs. As. Provincia c/ estado Nacional s/ cobro de australes, sentencia del 29 de
noviembre de 1992, entre otros).
[6] Jaime Rodríguez-Arana; El derecho fundamental a la
buena administración y centralidad del ciudadano en el derecho administrativo -
Revista Misión Jurídica / ISSN 1794-600X / E-ISSN 2661-9067 Vol. 6 - Núm. 6 /
Julio - Diciembre de 2013 / pp. 23 – 56.
[7] La asignación de competencias en el sistema federal “no
implica, por cierto, subordinación de los estados particulares al gobierno
central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común
general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de
aquel fin; no debe verse aquí enfrentamientos de poderes, sino unión de ellos
en vista a metas comunes" (“Buenos Aires, Provincia de”, Fallos:
330:4564, considerando 11 in fine; “La Pampa, Provincia de”, Fallos:
340:1695, considerando 6°; “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe”, Fallos:
342:2136, considerando 10 y “Corrientes, Provincia de”, Fallos: 344:251, entre
otros).
[8] “Bazán”, Fallos: 342:509 y “Telefónica Móviles
Argentina”, Fallos: 342:1061 voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando
9°.
[9] “…Que mediante la Ley de Emergencia Pública y de
Reforma del Régimen Cambiario N° 25.561 se declaró la emergencia pública
en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, se derogó
-en lo sustancial- el régimen establecido en la Ley N° 23.928 y se
autorizó al PODER EJECUTIVO NACIONAL a renegociar los contratos y/o licencias
comprendidos en el artículo 8° de la citada Ley N° 25.561 que tuvieran por
objeto la prestación de los servicios públicos mencionados precedentemente,
entre otros extremos.
Que como resultado de la aplicación de la Ley N° 25.561 y sus
sucesivas prórrogas, las Distribuidoras y Transportistas sujetas a jurisdicción
federal suscribieron Actas Acuerdo de renegociación contractual con la entonces
UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS (UNIREN)
o bien con las autoridades pertinentes del gobierno nacional, las cuales fueron
ratificadas mediante los Decretos Nros. 1460, 1462 y 1464, todos del 28 de
noviembre de 2005, 1957 y 1959, ambos del 28 de diciembre de 2006, 1245 del 17
de septiembre de 2007, 1779 del 29 de noviembre de 2007, 1356 del 21 de agosto
de 2008, 1544 del 29 de septiembre de 2008, 250, 251 y 252, todos del 27 de
marzo de 2018, 385 del 6 de abril de 2006, 246 del 26 de marzo de 2009, 1989
del 10 de diciembre de 2009, 483 del 7 de abril de 2010, 539 del 21 de abril de
2010, 812 del 8 de junio de 2010 y 923 del 29 de junio de 2010.
Que en las referidas Actas Acuerdo se estableció la obligación de llevar
adelante un proceso de Revisión Tarifaria Integral (RTI) para la determinación
del régimen tarifario quinquenal conforme a las Leyes Nros. 24.065 y 24.076.
[10] ARTÍCULO 3°. - Determínase el inicio de la revisión
tarifaria conforme al artículo 43 de la Ley N° 24.065… correspondiente a
las prestadoras de los servicios públicos de transporte y distribución de
energía eléctrica bajo jurisdicción …y establécese que la entrada en vigencia
de los cuadros tarifarios resultantes no podrá exceder del 31 de diciembre de
2024.
[11] Pozo Gowland; Un nuevo mercado eléctrico. Entre la
vuelta a los marcos regulatorios, la desregulación…en Santarelli, Fulvio G. DNU
70-2023: bases para la reconstrucción de la economía Argentina / Fulvio G.
Santarelli - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2024
[12] …se trata de una materia de equidad que debe tener
especialmente en cuenta el principio del esfuerzo compartido (por acreedor y
deudor). Si bien, quizás, la regla áurea será la partición igualitaria de las
consecuencias adversas de la mutación de la ecuación cambiaria, ello de ninguna
manera podrá ser automático. Es que las circunstancias del caso podrán
determinar la iniquidad de dicha solución…” (“La pretensión distributiva del
esfuerzo compartido. Análisis provisorio de aspectos procesales de la pesificación”,
Jorge W. Peyrano, cita online: 0003/008603).
[13] Apelar a valores o virtudes pude parecer “angelical”
en una sociedad en que la concupiscencia parece presidir el obrar humano. Sin
embargo, la templanza moral, y la prudencia como actitud reflexiva para
discernir lo que está bien de aquello que está mal y el mandato para llevar a
cabo previendo las consecuencias no deben ser ajenas para quienes actúan en la
arena pública. Una visión finalista de la existencia humana me lleva a afirmar
que diferenciar el bien individual del bien común es una falacia del pensamiento
moderno. No existe posibilidad de realización personal en una sociedad que no
se realiza. Y ese bien común se disfruta en la medida que se participa de su
concreción.
[14] Una decisión es “equitativa" cuando, superando
las exigencias mínimas del orden jurídico, tiene en cuenta las especiales
circunstancias del caso decidido y la situación personal de los interesados en
el mismo (Helmut Coing , Fundamentos de la filosofía del derecho, Ed.
Ariel, 1961), la equidad no es la justicia del caso particular, sino lo
singular del acto de justicia ( Carlos Cossio, La teoría egológica del derecho
y el concepto jurídico de libertad, Abeledo Perrot, 1964).
[15] En lo que concierne es importante destacar que se
modifica el artículo 24 de la ley 25.877, incluyendo al transporte y
comercialización de energía eléctrica como servicio esencial; el artículo 177
faculta a la SECRETARÍA DE ENERGÍA del MINISTERIO DE ECONOMÍA a redeterminar la
estructura de subsidios vigentes a fin de asegurar a los usuarios finales el
acceso al consumo básico y esencial de:...i. energía eléctrica bajo las Leyes
Nros.15.336 y 24.065, sus complementarias, modificatorias y reglamentarias.
Dicho beneficio deberá considerar principalmente un porcentaje de los
ingresos del grupo conviviente, en forma individual o conjunta para la energía
eléctrica y el gas natural, a ser establecido por la reglamentación. A los
efectos de calcular el costo de los consumos básicos, se considerarán las
tarifas vigentes en cada punto de suministro. A los efectos de implementar la
segmentación de la asignación de subsidios a los usuarios de servicios públicos
de energía eléctrica y gas natural por red la referida SECRETARÍA DE ENERGÍA
tendrá facultades para definir los mecanismos específicos que materialicen la
asignación y efectiva percepción de los subsidios por parte de los usuarios,
determinando los roles y tareas que desempeñarán de manera obligatoria los distintos
actores públicos, empresas concesionarias, y otros actores o agentes que
integren los sistemas del servicio público de que se trate, en su carácter de
responsables primarios.
[16] A fines del año
2023 las distribuidoras mantenían una deuda por más de $ 307.000 millones con
la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico
(Cammesa) por los incumplimientos de los pagos por la energía recibida,
según hizo saber dio a conocer el secretario de Energía de la
Nación, Eduardo Rodríguez Chirillo.
[17] El análisis de la actual situación se explica en que la recaudación cubre menos de la mitad de los costos de las distribuidoras lo que genera dos
problemas simultáneos. El primero es la reducción de la inversión en
mantenimiento de redes y equipos, y el segundo es que ante situaciones de
olas de calor los cortes se vuelvan más frecuentes y extensos. Por esto,
la Secretaría de Energía resaltó en las dos audiencias públicas recientes para
el ajuste de las tarifas de transporte y distribución que la tarifa no refleja
el costo real del suministro. Asimismo, por los aportes del Tesoro Nacional, el
Fondo Unificado funcionó como rueda de auxilio a las deudas de los agentes
compradores, quienes, al no recoger lo suficiente por las tarifas planchadas,
enfrentaron la imposibilidad de mantener lo mínimo e indispensable para
asegurar la continuidad del servicio. (Del Secretario de Energía de la Nación;
véase en línea Las distribuidoras eléctricas aún mantienen una deuda
de $ 307.000 millones con Cammesa | Mejor Energía (mejorenergia.com.ar). Como surge de los datos de un informe de la
consultora Economía & Energía, entre 2010 y 2023 la Argentina gastó el
equivalente a más de USD 141.000 millones en concepto de subsidios energéticos,
por más del 25% del PBI.
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