Acerca del concepto de derecho adquirido, derecho en expectativa y derecho subjetivo

 El reconocimiento del Estado a una situación de hecho y de derecho -cepo tarifario- tuvo como corolario la previsión normativa del art. 15 de la ley 27341, ratificada por la ley de presupuesto nacional 2021 (art.87)

Dicha norma expresa un deber jurídico. La expresión “El Estado nacional toma a su cargo las obligaciones generadas en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM)…” y que “…a través de la Secretaría de Energía Eléctrica del Ministerio de Energía y Minería, en consulta a las jurisdicciones provinciales y sus entes reguladores, determinará las diferencias de ingresos percibidos por las distribuidoras nacionales, provinciales y municipales con motivo de la ejecución del Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo en la república Argentina, correspondientes a cualquiera de los ejercicios en los que hubiera estado vigente, comparados con los ingresos que les hubieran correspondido de haberse aplicado el pliego de concesión….y que “La presente autorización regirá hasta un monto máximo equivalente a las deudas que las distribuidoras del servicio público de electricidad de las jurisdicciones pertinentes tuvieran con CAMMESA” es indicativo de dicho deber jurídico.

De otro modo, el legislador no hubiese asumido la obligación a que alude el artículo, ni utilizaría la expresión “determinará” para referirse a la diferencia de ingresos derivados del desfasaje económico por del Plan de Convergencia.

Si la norma en análisis estatuye un deber para el Estado y fija como límite de ese deber “un monto máximo equivalente a las deudas que las distribuidoras del servicio público de electricidad de las jurisdicciones pertinentes tuvieran con CAMMESA”, y en el caso, una cooperativa como distribuidora solicitó al Estado Nacional la compensación pertinente, tal exigencia que comporta el cumplimiento de ese deber jurídico es, opera como un derecho subjetivo a que el Estado se comporte tal como lo indica la norma jurídica.

No se trata de dilucidar el resultado del procedimiento de compensación, que dependerá precisamente de esa diferencia de ingresos. Por lo tanto, no es válida cualquier disquisición que conlleve a afirmar que la situación de la distribuidora tiene, frente al procedimiento de compensación establecido por la ley, solo un derecho en expectativa.

En otros términos, no se trata de diferenciar entre derechos adquiridos y derechos en expectativa. La cuestión estriba en desentrañar cuando existe un derecho subjetivo, al margen si ese derecho, en el marco de una actuación administrativa, desemboca en un derecho adquirido para que efectivamente se compense los montos que resulten, o si iniciado el procedimiento solo tiene un derecho en expectativa.

Los derechos pueden adquirirse a través de una ley, un contrato, una sentencia, un acto administrativo. Sin embargo, en el caso de las leyes ellas pueden requerir la previa verificación de alguna condición o producir la adquisición del derecho de modo automático con la sanción de la ley. Pero no es esto el centro del debate.

La cuestión es previa; es anterior. Determinar qué es un derecho subjetivo es lógica y filosóficamente previo a establecer las características de ese derecho subjetivo: que sea una mera expectativa o un derecho adquirido estará dado por el cumplimiento de los requisitos o condiciones que la norma jurídica establece como límites, una vez instado y ejecutado el procedimiento para tal determinación. Pero el derecho subjetivo existe, siempre. De lo contrario no podríamos hablar  de Derecho, ni de ordenamiento jurídico, porque solo la alteridad define su existencia. Y esa alteridad podrá ser privada o pública.

En este último sentido, no puede dejar de ponderarse la tutela de los derechos fundamentales, que nuestro ordenamiento jurídico consagra y que tiene recepción jurisprudencial y doctrinaria en la búsqueda de una mayor ampliación del haz de tales derechos. En tal sentido, existe una subjetivización del ordenamiento jurídico, no en el sentido individualista clásico, sino en la posición preferente del Hombre frente al Estado. De tal modo, no solo desde una posición positivista la noción de derecho subjetivo alude a la relación que, deber jurídico del Estado mediante, lo caracteriza, sino también desde un posición axiológica o de valores, habida cuenta que la norma lo consagra y el dato histórico político así lo determina.

Si como dice Scchmidt Assmann la ley es, desde la perspectiva del Estado de Derecho, garantía de previsibilidad, ecuanimidad y estabilidad y es desde lo material un programa, desde los formal un orden procedimental, y no revela sino un contenido, y un procedimiento, siendo el Derecho una relación de alteridad, es evidente que tales características están referidas a posiciones jurídicas subjetivas.

En el marco de una relación jurídico-pública, el derecho subjetivo delimita o precisa el marco de actuación del Estado y coadyuva a la realización de los cometidos estatales y la defensa de los bienes públicos.