El caso Silva.- Breve análisis a la luz del principio de tutela efectiva y la garantía del plazo razonable. El principio “pro homine” como criterio hermenéutico.

El caso Silva.- Breve análisis a la luz del principio de tutela efectiva y la garantía del plazo razonable. El principio “pro homine” como criterio hermenéutico.

Los hechos: Santiago Silva Olivera es un jugador de fútbol que, la momento de los hechos, revistaba en el Club Gimnasia y Esgrima de La Plata, club afiliado a la Asociación del Fútbol Argentino (AFA).

En abril de 2019, al término de un partido se le tomó prueba antidoping, que dio positivo (Androsterona, Anrosterona, Testosterona entre otros componentes, todas estas sustancias incluidas dentro del Grupo de Agentes Anabolizantes del listado de Sustancias y Métodos Prohibidos de la Agencia Mundial Antidopaje edición 2019).

En agosto de 2019 fue suspendido provisionalmente por el Tribunal Nacional Disciplinario Antidopaje (TNDA). El jugador impugnó la medida y además obtuvo en sede judicial una medida cautelar que quedó firme en octubre de 2019.

En diciembre de ese año el TNDA dictó resolución definitiva imponiendo a Sila la sanción de suspensión por dos años. En febrero de 2020, el jugador apeló la medida.

Notificada de la sentencia, la AFA, aclaró que no estaba facultado para impedir la participación de Silva en las competiciones oficiales hasta tanto el Juzgado Contencioso Administrativo interviniente no notificara el levantamiento de la medida cautelar dispuesta en sede judicial.

En octubre de 2020, el Juez hace saber a las partes que la medida cautelar se había agotado en su efecto, razón por la cual el deportista solicita la nulidad del procedimiento administrativo en curso ante el TNDA, pero el Juzgado interviniente se declara incompetente para resolver sobre el particular. La causa pasa a la Cámara de Apelaciones el 9 de diciembre de 2020.

En diciembre de ese año y en marzo de 2021, el Sr. Silva solicita la resolución urgente del caso, pero el Tribunal solo le responde que “será proveido en su oportunidad”.

Ante ello, el interesado solicita la intervención del Tribunal de Disciplina de la AFA requiriendo su habilitación para desempeñar su tarea laboral como jugador profesional.

La resolución administrativa: En abril de 2021, el Tribunal de Disciplina Deportiva dispone el levantamiento de la suspensión provisoria impuesta al futbolista hasta tanto se cuente con Resolución firme de la Cámara Contencioso Administrativo Federal interviniente en el caso de su incumplimiento a la Ley 26.912 (Prevención y Control de Dopaje).

En los fundamentos del fallo del Tribunal de Disciplina se hace referencia, además de otras consideraciones, al factor tiempo en el proceso y su relación con el principio de tutela judicial y administrativa efectiva y al factor subjetivo relacionado con la intencionalidad para obtener una ventaja deportiva mediante el consumo de una sustancia prohibida que el Tribunal descarta y califica como conducta imprudente (está acreditado que los altos niveles de testosterona encontrados en la muestra se debe a un tratamiento de fertilidad para poder tener un tercer hijo).

El Tribunal caracteriza tal circunstancia expresando que “debe ponderar la “real ferocidad” del factor tiempo en el proceso, ya que la tardanza en la resolución jurisdiccional ocasiona claros perjuicios al futbolista. En este sentido la tutela judicial no solo debe cumplirse si no que además el peticionario del derecho vulnerado sea repuesto en su posición originaria lo más rápidamente posible. Lo contrario nos llevaría al absurdo de reconocer que los derechos son meras declaraciones de intenciones”.

Sin duda, la garantía del plazo razonable está directamente relacionado con el debido proceso adjetivo. El derecho a una decisión fundada sería una mera declaración si ello no fuese dado en tiempo razonable. La doctrina y la jurisprudencia es unánime al respecto. Y más allá que también las partes son responsables de la administración del tiempo en un proceso, cuando la cuestión se encuentra para resolver, la responsabilidad exclusiva es del Juez. Gozaíni expresa, en el marco del artículo 18 de la C.N. que una primera obligación sería respetar el derecho que tiene toda persona a tener un proceso rápido y expedito que afiance la garantía jurisdiccional de resolver los conflictos humanos con seguridad y justicia e inmediatamente se daría lugar al derecho subjetivo de sustanciar un proceso sencillo, que evita formalidades innecesarias, más allá de que la idea del plazo razonable depende de valoraciones y circunstancias coyunturales (El debido proceso…, Tomo II, pag. 217; 1ra ed., Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2019).

La CIDH ha señalado que la razonabilidad del plazo debe apreciarse en relación con la
duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse. De acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención y como parte del derecho a la justicia, los procesos deben realizarse dentro de un plazo razonable (recuérdese el caso Bulacio), por lo que, en atención a la necesidad de garantizar los derechos de las personas perjudicadas, una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales, y recuerda los cuatro elementos para determinar la razonabilidad del plazo: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; iii) la conducta de las autoridades judiciales, y iv) la afectación generada por la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. (caso Perrone y Preckel vs. Argentina, sentencia del 8 de octubre d 2019).

Es evidente, aun con la acotada información con que se cuenta, que el asunto no tiene complejidad jurídica alguna; la prueba estaba producida. Se trata de determinar la razonabilidad de una sanción en la que el interesado ha sido diligente ( pidió la resolución urgente del caso) y sin duda es relevante que la medida impugnada afectó de manera grave el derecho a trabajar (art. 14 CN). No puede dejar de ponderarse la edad del jugador y el tiempo promedio restante para que pueda seguir en la práctica activa del fútbol profesional, que es su medio de vida (El tribunal lo caracterizó como “cuasi retiro).

En ese marco, la ineficacia judicial para resolver el debate conspira contra el principio de la tutela judicial efectiva que comprende en primer término, el derecho de acceso a la jurisdicción, y además el derecho a obtener una sentencia, motivada, fundada sobre el fondo de la cuestión, y en tiempo razonable.

El tribunal administrativo de la AFA actuó conforme a tales principios y tuvo en mira el principio pro homine para restablecer un derecho conculcado mediante una medida provisional (hasta allí alcanza su competencia) hasta tanto la Justicia decida sobre la cuestión de fondo. El sistema normativo de los derechos humanos no resulta eficaz si es desoído o malinterpretado por los jueces o desatendido por organismos administrativos, públicos o privados. Al interpretarse normas que consagran o reconocen derechos fundamentales es necesario "tener en cuenta una regla que esté orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y por lo tanto a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano”. Y ello no es sino considerar el principio pro homine como criterio hermenéutico.

FALLO COMPLETO DEL CASO SILVA

VISTO

La solicitud formulada por Santiago Martín SILVA OLIVERA (DNI 94.163.318) invocando su condición de jugador profesional a los efectos de que este Tribunal de Disciplina arbitrie los medios pertinentes a los fines de que pueda restituir la posibilidad de desempeñar su tarea como jugador profesional

 

CONSIDERANDO

Que con fecha 12 de abril de 2019, en el partido disputado entre Gimnasia y Esgrima de La Plata y Newell´s Old Boys correspondiente a la Copa Superliga se produjo la recolección de muestra del Sr. Santiago SILVA OLIVERA DNI 94.163.318, cuyo resultado resultó la presencia en el futbolista de Androsterona, Anrosterona, Testosterona entre otros componentes, todas estas sustancias incluídas dentro del Grupo de Agentes Anabolizantes del listado de Sustancias y Métodos Prohibidos de la Agencia Mundial Antidopaje edición 2019.

Que con fecha 7 de agosto de 2019 el Tribunal Nacional Disciplinario Antidopaje (TNDA) dispuso la suspensión provisional del jugador. Suspensión impugnada por el jugador dentro de los plazos legales. Asimismo el jugador impugnó la suspensión provisional y a su vez junto con el club empleador presentó ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº3 una medida cautelar que fue concedida el 23/09/2019. Decisión que fue refrendada por la Cámara Contencioso Administrativa Federal –Sala V- con fecha 25/10/2019.

Que con fecha 11 de diciembre de 2019 el TNDA dictó la resolución definitiva imponiendo a SILVA la sanción de suspensión por dos (2) años computables a partir de la notificación de la sentencia (12/12/2019). Con fecha 12 de febrero de 2020, el deportista presentó Recurso de Apelación contra la resolución definitiva.

Que con fecha 13 de febrero de 2020 la Asociación del Fútbol Argentino explicitó que hasta tanto no sea notificado del levantamiento de la medida cautelar dispuesta por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 3 no estaba facultado para impedir la participación del atleta en sus competiciones oficiales. En la misma fecha el Tribunal Arbitral Antidopaje da curso del recurso de apelación interpuesto por SILVA a la Comisión Nacional Antidopaje, a la FIFA y a la Agencia Mundial Antidopaje.

Que con fecha 30 de octubre de 2020 la AFA solicita saber la vigencia de la medida cautelar. El juez interviniente le hace saber a las partes que la medida cautelar se había agotado en su objeto. A raíz de dicha resolución la parte actora interpone recurso de nulidad el 2 de noviembre de 2020 impugnando la totalidad del procedimiento llevado a cabo con las muestras y resultados.

Que frente a la declaración de incompetencia del Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 para intervenir en el Recurso de Nulidad mencionado elevando las actuaciones a la Cámara Contencioso Administrativo con fecha 9 de diciembre de 2020.

Que con fechas 30 de diciembre de 2020 y 18 de marzo de 2021 el Sr. Santiago SILVA OLIVERA solicita en dicha sede judicial la pronta resolución de su caso, obteniendo como respuesta que la misma “será proveída en su oportunidad”.

Que vale resaltar que el Sr. SILVA debe acudir ante la justicia ordinaria en función de lo establecido en la Ley 26.912 (Régimen Jurídico para la Prevención y el Control del Dopaje en el Deporte) que en su artículo 87 establece: “ARTICULO 87. — Tribunales competentes. Es competente para entender en los casos de incumplimiento del laudo arbitral el Juzgado Contencioso Administrativo Federal de turno. La nulidad del laudo definitivo podrá requerirse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, dentro de los cinco (5) días de notificado, en la forma y por las causales previstas en las normas legales vigentes —las que deben interpretarse con carácter restrictivo— …..”.

Que a la hora de evaluar los presentes actuados este Tribunal de Disciplina debe ponderar la “real ferocidad” del factor tiempo en el proceso, ya que la tardanza en la resolución jurisdiccional ocasiona claros perjuicios al futbolista. En este sentido la tutela judicial no solo debe cumplirse si no que además el peticionario del derecho vulnerado sea repuesto en su posición originaria lo mas rápidamente posible. Lo contrario nos llevaría al absurdo de reconocer que los derechos son meras declaraciones de intenciones. En este sentido se pronunció Couture al afirmar que “el tiempo en el proceso, mas que oro, es justicia, porque quien no puede esperar se siente perdido de antemano”.

Que en el caso concreto que nos ocupa el Sr. SILVA cuestionó la sanción de inhabilitación impuesta por el Tribunal anti dopaje ante la justicia federal local. Habiendo caducado la habilitación provisoria se encuentra pendiente la resolución de fondo, circunstancia que lesiona el derecho a trabajar del futbolista.

Que al momento de decidir la aplicación de una sanción y sus alcances no solo se tiene en cuenta el factor objetivo de la materialización de un hecho reprobable (en este caso la detección de una sustancia prohibida) sino también el factor subjetivo que consiste en el conocimiento del autor del hecho acerca de la realización del acto prohibido. Este segundo supuesto consistiría en que la voluntad del futbolista estuviera dirigida a obtener una ventaja deportiva, a través del consumo de una sustancia prohibida.

Que en caso que nos ocupa no estaría presente el factor subjetivo: la conducta del futbolista consistente en consumir determinada sustancia no tuvo en miras la consecución de una ventaja deportiva. Por lo tanto debemos partir de la idea que nos enfrentamos a una conducta imprudente (no ya dolosa), cuestión que siempre se ha tenido en cuenta en la graduación de las sanciones en la historia de este Tribunal y contemplado en el propio Reglamento de Transgresiones y Penas.

Que a su vez, y en el mismo sentido el Poder Ejecutivo Nacional mediante Mensaje 02/2021 envió al Congreso Nacional un texto con modificaciones al Régimen Jurídico para la Prevención y el Control del Dopaje en el Deporte contenido en la Ley 26.912, modificaciones que a su vez fueron aceptadas durante su tratamiento en el Plenario de Comisiones de Acción Social, Salud Pública y de Deportes del pasado 17 de marzo según consta en la Orden del Día parlamentaria 359 del 31/03/2021.

Que en dicha modificatoria se sustituye el texto del artículo 24 de la citada ley, referido a las suspensiones impuestas por primera infracción en caso de presencia de una sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores en la muestra de un o una atleta; uso, intento de uso o posesión, estableciendo, entre otros aspectos, que cuando la infracción de las normas antidopaje se deba a una sustancia de abuso, si el o la atleta puede demostrar que cualquier ingesta o uso ocurrió fuera de competencia y no guardaba relación con el rendimiento deportivo, *el período de suspensión será de tres (3) meses y que tal período de suspensión podrá ser reducido a un (1) mes si el o la atleta u otra persona demuestran que han realizado de manera satisfactoria un programa contra el uso indebido de sustancias aprobado por la Comisión Nacional Antidopaje……”.

Que cabe considerar que el Sr. SILVA OLIVERA aduce haber tenido contacto con las sustancias involucradas en el control antidopaje en función de un tratamiento médico de índole íntimo personal.

Que no puede desconocerse que para un futbolista profesional de 35 años de edad, la demora en la resolución del caso, implica en la práctica no una postergación o impasse en su vida deportiva y profesional si no por el contrario un cuasi retiro.

Que por lo expuesto este Tribunal de Disciplina Deportiva dispone la presente

RESOLUCIÓN

Artículo 1º: Dispóngase el levantamiento de la suspensión provisoria impuesta al futbolista Santiago Martín SILVA OLIVERA (DNI 94.163.318), hasta tanto se cuente con Resolución firme de la Cámara Contencioso Administrativo Federal interviniente en el caso de su incumplimiento a la Ley 26.912 (Prevención y Control de Dopaje).

Artículo 2º: Dispóngase informar a las autoridades pertinentes de FIFA y CONMEBOL, que la presentación del jugador ante la jurisdicción ordinaria obedece al cumplimiento del Régimen Jurídico para la Prevención y el Control del Dopaje en el Deporte (Ley 26.912) que así lo dispone para las impugnaciones a fallos y nulidades en dichos procesos, sin incumplir las normas estatutarias de AFA y FIFA.