Las cooperativas distribuidoras de energía a la luz del derecho público argentino – El sistema de energía eléctrica: crónica de una desventura

 Las cooperativas distribuidoras de energía a la luz del derecho público argentino – El sistema de energía eléctrica: crónica de una desventura

 

1.- Marco conceptual previo: El suministro de energía en el marco de los derechos humanos. La noción de bienes comunes

Una administración prestacional, esto es, identificada con la idea de que el ejercicio de la función pública es una exigencia social, no solo estimula al empresariado en pos de un comportamiento económico concreto que coadyuve al logro de los objetivos de política económica fijados, sino que en el variado abanico de la actividad de fomento promueve medidas, concede dispensas o regula normativamente en virtud de circunstancias coyunturales con el fin de acotar el riesgo -fomento económico por prestaciones de dispensa-, no ya de la empresa en sí misma, sino sobre las consecuencias que potencialmente pueden recaer sobre la productividad, el empleo o una necesidad pública así definida por el Estado, según sea el prisma que se adopte. No solo para hacer frente a situaciones coyunturales (nuestro país sufre el síndrome de la emergencia) sino para establecer una política de Estado que preservando el interés fiscal contemple al mismo tiempo una particular situación económica financiera que torne viable la actividad económica y favorezca, en el caso, la regularidad y continuidad del servicio público. Y así como el reparto equitativo de la carga tributaria encuentra su quicio en la suficiencia económica del contribuyente, una tarifa para revelar un precio justo debe contemplar los intereses de los actores de una relación compleja y asimétrica en el sistema de energía eléctrica: generadoras, transportistas, distribuidoras, usuarios y la sociedad en su conjunto.

Cuando la capacidad de pago ha sido horadada por el accionar o la omisión negligente del Estado, y ha impuesto -como en el caso de las cooperativas de servicio eléctrico- un cepo tarifario que ha conspirado contra ello, generándole un endeudamiento incausado en la gestión propia, aquel debe promover acciones que permitan restablecer el equilibrio perdido. Pues su pérdida, o si se prefiere, su condición de deudor encuentra su contrapartida en la injusta distribución de esa carga en tanto se ha subsidiado a las grandes empresas en detrimento de aquellas que solo encuentran en la tarifa justa el ingreso suficiente para soportar el costo del servicio que prestan[1].

 A partir de dos principios constitucionales (principio de legalidad e igualdad ante la ley) si existe una justificación atendible, si hay razones o fines extra fiscales relevantes y que encuentran su quicio en principios constitucionales u objetivos por ella establecidos, el gestor público debe adoptar medidas excepcionales para restablecer el equilibrio del equivalente económico que responda de manera justa y equitativa a la realidad del agente proveedor del servicio en un marco socio económico determinado.  La realidad jurídica no puede mantenerse apartada de la realidad social; por el contrario, en estos contratos la finalidad es un dato relevante en su interpretación, y así como para que aquella sea inquebrantable el Estado puede en determinadas situaciones alterar los términos del contrato razonablemente, de igual modo la proporcionalidad entre los derechos y deberes de las partes exige respetar la ecuación económica financiera[2]. En otras palabras, la intangibilidad del acuerdo tiene como estándar de interpretación la finalidad de interés público, bajo el prisma de la buena fe (art. 1061 y sig. del CCyC). La buena fe representa un punto de contacto entre el derecho y la moral, como una especie de tracto de unión entre esas dos disciplinas. Como lo ha indicado Jorge Ignacio Alterini si "el Derecho debiera expresarse en una sola norma, acaso la formulación que tendría mayor riqueza sería la que impusiera a las personas comportarse de buena fe. La buena fe no es sólo un principio rector para la convivencia ordenada, sino que a través de ella se realiza en gran medida la aspiración ética que debe movilizar a todo ciudadano, con mayor razón si se siente convocado por la lucha por el derecho"[3].

Conforme a la doctrina clásica el contrato de servicios públicos cumple, con la satisfacción de necesidades colectivas, sean materiales o culturales. Sin embargo, una concepción más amplia me permite afirmar que el contrato de servicios públicos no es sino el instrumento de ejecución para asegurar el uso y goce de bienes comunes (en el caso, el suministro domiciliario de energía eléctrica). Y ello constituye un vector inescindible para la interpretación de los contratos de concesión de servicios públicos.

La regularidad del suministro de energía eléctrica puede y debe analizarse dentro de la ejecución del contrato de concesión, relacionado con el principio de tarifa justa y razonable[4] y de qué modo la conducta estatal puede horadar el núcleo del objeto de esa concesión o, en casos también es justo decirlo, cuando es la Distribuidora quien no honra las obligaciones que asume por un cumplimiento defectuoso culpable; máxime cuando se trata de Cooperativas en tanto han sido definidas como «asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática»[5].

El suministro de energía expande sus efectos sobre terceros usuarios del servicio que tienen el derecho inalienable de gozar de ese servicio de manera regular. Desde esta perspectiva, las convenciones internacionales que nuestro país ha adoptado (art. 75 inc. 22 CN) y otras de similar carácter aprobadas legislativamente disponen que los gobiernos deben, en colaboración con las organizaciones cooperativas, precisar y eliminar los obstáculos que siguen interponiéndose a la posibilidad de que aquellas compitan en igualdad de condiciones con otras formas de empresas; del mismo modo, la ONU en la Declaración del Año Internacional de la Energía Sostenible para Todos incluyó el objetivo de establecer políticas adecuadas; más concretamente, se alentó a «los gobiernos y organismos reguladores a implementar políticas, leyes y normativas que propicien la constitución y el crecimiento de las cooperativas».

Estas directivas, tienen en común, además del reconocimiento de la función que cumplen las cooperativas en el desarrollo y la integración social, establecer parámetros legislativos que permitan el normal desenvolvimiento de aquellas. Y su razón de ser no es otro que preservar el núcleo de derechos fundamentales de las personas, entre los que se halla el disfrute y goce del suministro de energía eléctrica.

En 2012, la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolución 65/151, afirmó que el acceso a servicios energéticos modernos y asequibles es esencial para lograr los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio y el desarrollo sostenible, lo cual ayudaría a reducir la pobreza y a mejorar las condiciones y el nivel de vida de la mayoría de la población, como así también que el acceso a esos servicios sean fiables, de costo razonable, económicamente viables, socialmente aceptables y ecológicamente racionales[6].

La disposición aludida está en sintonía con el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establecen que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. La Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, por su lado, establece en su Art. 1º: “Derecho a la existencia en condiciones de dignidad. Todos los seres humanos y las comunidades tienen derecho a vivir en condiciones de dignidad. Este derecho humano fundamental comprende los siguientes derechos: 1. El derecho a la seguridad vital, que supone el derecho de todo ser humano y toda comunidad, para su supervivencia, al agua potable y al saneamiento, a disponer de energía y de una alimentación básica adecuada, y a no sufrir situaciones de hambre. Toda persona tiene derecho a un suministro eléctrico continuo y suficiente y al acceso gratuito a agua potable para satisfacer sus necesidades vitales básicas.”

El artículo 42 de la Constitución Nacional y los arts. 11, 12 y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires reflejan la finalidad de tales disposiciones.

Asimismo, La Declaración del Encuentro Internacional por el Derecho a la Energía  declaró rotundamente: “la energía es un derecho humano, no una mercancía”[7]

“La prestación de servicios públicos implica la protección de bienes públicos, la cual es una de las finalidades de los Estados. Si bien los Estados pueden delegar su prestación, a través de la llamada tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de proveer los servicios públicos y de proteger el bien público respectivo. La delegación a la iniciativa privada de proveer esos servicios exige como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su ejecución, para garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de discriminación, y de la forma más efectiva posible. Los Estados están obligados a respetar los derechos reconocidos en la Convención y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos extendiéndose esa obligación a todos los niveles de la administración, así como a otras instituciones a las que los Estados delegan su autoridad”[8].

La Corte Suprema Justicia tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en la causa: "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros e/ Ministerio de Energía y Minería s/Amparo colectivo", expresando que “El Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de "confiscatoria", en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar”[9].

La CIDH afirmó que el acceso a la energía eléctrica es fundamental para la garantía de otros derechos humanos. Así, la Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce que la disponibilidad de energía eléctrica para la cocina y el alumbrado se encuentra entre los requerimientos para una vivienda digna. En lo que respecta a la asequibilidad de la energía eléctrica, la referida Observación General reconoce que los Estados deben adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda, incluyendo la energía eléctrica, sean soportables por las personas, y conmensurados con los (Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Número 4, CESCR 13/12/91, 16 de mayo de 1991, párr. 8.b. 13) niveles de ingreso. Igualmente, el suministro de la energía eléctrica debe ser de carácter ininterrumpido[10].

No puede dejarse de considerar las normas del Código Civil y Comercial, en tanto ha incorporado de pleno normas y principios, otrora patrimonio exclusivo del derecho público receptando el llamado proceso de constitucionalización o humanización del derecho privado, derivado del desarrollo creciente de la doctrina internacional de los derechos humanos, entre cuyos principios esenciales destaca el de no discriminación y respeto de la persona y su diversidad. Cuestión que nos lleva al denominado “control de convencionalidad” que resulta pertinente mencionar y nos recuerda que ese bloque de legalidad al que hice referencia más arriba tiene como vértice a las convenciones internacionales sobre derechos humanos y exige que el orden jurídico sea visto como un todo para la interpretación de las normas y la determinación de lo “justo circunstanciado” por encima de las clasificaciones o distinciones entre derecho público y derecho privado; distinción arbitraria cuando se trata de garantizar el goce de esta clase de derechos en el derecho de los derechos humanos y que se conoce, como principio de progresividad.

Así, el artículo 51 del nuevo CCyC sostiene: “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.”. La persona es un fin en sí mismo.

En ese contexto, la energía y su provisión y accesibilidad en cada hogar, así como el medio ambiente, la biodiversidad, la trazabilidad alimentaria, la salud, etc. están comprendidos en el concepto de bienes comunes; por tanto, en su destino, uso, goce o explotación deben participar todos los miembros de la sociedad. Sea porque están relacionados con la preservación o protección de la salud, la vida, o porque constituyen piezas sustanciales para la organización democrática de un país.

Esta noción de bienes comunes es más abarcativa, más extensa y concreta, y no se opone a la idea de bien público. En todo caso, la complementa o se transforma, en determinadas circunstancias en objeto de la calificación de bien público, en tanto atañe un colectivo que es la comunidad misma^[11]. Si un bien es común, su tratamiento y su regulación debe garantizar la no exclusión de ningún miembro de la sociedad. Y ello no es solo compatible con el derecho sobre los derechos humanos, sino que, reafirmando ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental"[12].

Forma parte de los denominados derechos humanos emergentes, porque esencialmente tienden a particularizar, enfatizar y consolidar los derechos humanos, tal como se desprenden de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Es un modo de fortalecer el principio de progresividad de los derechos humanos, que no se traduce en mayor cantidad, sino de una mayor plenitud de estos a partir de un nuevo proceso de hermenéutica jurídica bajo una mirada sociológica comprensiva de un determinado dato histórico-político de la sociedad y que contempla los intereses vitales de esta en el marco del sistema democrático de gobierno.

Esta noción de bienes comunes y el derecho al uso y goce de los mismos, no puede hacernos perder de vista los intereses del resto de los actores del sistema eléctrico. La conducta de “pater nostrum” del Estado, tan arraigado en el sistema político argentino, impulsa de manera invariable a “ver” solo una parte del problema. El razonamiento es básico y esencialmente protectivo de los intereses de la clase dirigente (y no precisamente política), arropado en la idea de “interés público”. Hacer de la tarifa un imperativo de política económica porque la emergencia lo impone, es hacer recaer el peso de la crisis económica en los actores del sistema eléctrico, olvidando que la pobreza y la imposibilidad de pago de los usuarios es consecuencia de mala administración en la gestión pública y por lo tanto responsabilidad del Estado arbitrar las medidas de orden social y económico para asegurar el disfrute, uso y goce de los derechos fundamentales. De modo tal que apelar a conceptos tales como “emergencia”, “régimen tarifario de transición” solo es maquillar la realidad para sortear el momento y conspira contra el uso y goce presente y futuro de esos bienes comunes. Una conducta inercial que Argentina debe romper necesariamente para reencauzar un proyecto de Nación.

El uso común de los bienes es un imperativo ético-social sobre el que se construye una comunidad política y por ello toda asimetría o anomalía que conspire contra el uso y goce de aquellos no respeta ni promueve los derechos humanos, personales y sociales, políticos y económicos[13].

2.- Las cooperativas eléctricas. Origen e incidencia en el sistema de distribución de energía eléctrica en la Provincia de Buenos Aires. Antecedentes normativos.

               Según los registros historiográficos, se estima que el sistema cooperativo tuvo su origen en 1761 en Fenwick (Escocia) con la venta a bajo precio de sacos de avena. Este fue el inicio de la Fenwick Weavers’ Society (Sociedad de Tejedores de Fenwick); pero fue en 1844 cuando artesanos de la fábricas de algodón de Rochdale (Inglaterra) crearon la Sociedad Equitativa de los Pioneros de Rochdale. Bajo pésimas condiciones de trabajo y bajos salarios tomaron la decisión de trabajar mancomunadamente para acceder a los bienes de consumo a precios razonables, para lo cual se dedicaron a vender harina, avena, azúcar y mantequilla. Este evento es hoy considerado como el precursor del movimiento cooperativo[14].

               El primer antecedente cooperativo para la prestación del servicio eléctrico se remonta al año 1926 cuando se crea la Cooperativa de Electricidad de Punta Alta en la Provincia de Buenos Aires. Debido a los abusos que cometía la Industrial Eléctrica que tenía la concesión del servicio, los vecinos de la ciudad se reunieron y tomaron la decisión de formar una cooperativa eléctrica creándose la primera Comisión Provisoria de la Cooperativa Eléctrica Punta Alta. Finalmente, en setiembre de ese año quedó formalmente constituida. Se iniciaba una suerte de contagio a nivel nacional[15].

               Las cooperativas eléctricas son, hoy en día, actores fundamentales en la provisión de energía en todo el país; en la Provincia de Buenos Aires han suplido con creces a las distribuidoras privadas al hacerse cargo de la distribución en ciudades y zonas rurales a las que aquellas no llegan por encontrarlas pocos rentables. Existen en el país más de 600 cooperativas que representan el 17% de la distribución de energía que importa el 58% de usuarios rurales equivalente a 2 millones de usuarios (Face-2021).

               Es oportuno recordar que a principios del siglo XX la prestación del servicio eléctrico estaba a cargo de compañías extranjeras (CIADE – Compañía Ítalo Argentina de Electricidad; SOFFINA – Sociedad Financiera de transporte y Empresas Industriales; CHADE- Compañía Hispano Americana de Electricidad) y ante la falta de servicio en muchos pueblos, los abusos en las condiciones del provisión del servicio y la cartelización del mismo, los vecinos decidieron cambiar las reglas de un juego que solo los perjudicaba y asumieron el reto de transformar una realidad que le era absolutamente negativa en términos económicos y sociales[16]. El sistema cooperativo fue el instrumento del cambio.

               La tensión entre los intereses en juego no fue menor; no obstante, el movimiento cooperativo fue robusteciéndose y a las cuatro cooperativas que existían hacia 1930 (Punta Alta,
Olavarría -provincia de Buenos Aires-, Canals –Córdoba- y Santa Rosa -La Pampa-), progresivamente se le sumaron más de 50 hacia finales de esa década.

               Como consigna la investigadora del Conicet y la Universidad Nacional de Rosario, Norma Lanciotti[17], “en comparación con otros estados latinoamericanos, como Brasil, México o Colombia, Argentina no generó dispositivos regulatorios institucionalizados que fiscalizaran la operatoria de las empresas privadas de electricidad. Esta diferencia contribuye a explicar la mayor rentabilidad de las empresas que operaban en la Argentina en comparación con las subsidiarias extranjeras en México y Brasil hasta los años 40. Mientras que en otros países los controles tarifarios se extendieron durante los años 30, en Argentina la descentralización del sistema eléctrico y la ausencia de regulaciones de los gobiernos provinciales y del gobierno nacional confirmaron la vigencia de las concesiones como único dispositivo regulatorio, garantizando el ajuste de tarifas en algunos casos y la renegociación de contratos, en otros”[18].

               En la Provincia de Buenos Aires, la lucha entre las compañías extranjeras/empresas privadas y el movimiento cooperativo se reflejó en la propia legislación a punto tal que, a fines de la década del 30, mediante la ley N° 4742 se limitó la actuación de las cooperativas a las zonas rurales. En efecto, la Dirección de Servicios de Electricidad estaba facultada para proponer al Poder Ejecutivo o a las Municipalidades, según correspondiese, las medidas conducentes a la utilización de la energía eléctrica en las labores del campo, y especialmente las de granja e industrias agronómicas, fomentando a tal fin la producción de electricidad por sociedades cooperativas en zonas rurales no abastecidas y su adquisición en masa por dichas sociedades en las zonas rurales servidas por líneas de transporte a alta tensión, y consideraba zonas rurales a las no comprendidas dentro de los límites de cualquier centro de población, incluido su ejido, con más de dos mil habitantes.(art. 3 inc. d). De tal modo, las concesiones en los pueblos y ciudades quedaba reservado a las empresas privadas, ya que estas se desentendían ( y se desentienden) de aquellas zonas o lugares de escasa o nula expectativa de lucro.

Si bien la ley Orgánica de las Municipalidades incorpora como atribución del régimen municipal el "...constituir consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines de la creación de super usinas generadoras de energía eléctrica" (art. 192, inc. 8º) (Villa, s/f), el régimen de la ley 4742 que declaró el suministro de energía eléctrica como servicio público, implícitamente acotó el ámbito del mismo mediante el régimen de concesión, a la actividad de las empresas eléctricas privadas al fomentar la producción de electricidad por sociedades cooperativas en zonas rurales no abastecidas.

La embestida al sistema cooperativo fue resistida y germinó la idea de crear una entidad que agrupara a las cooperativas y actuara en defensa del rol social y económico que las mismas significaban. El Primer Congreso de Usinas Populares y Cooperativas que se llevó a cabo en noviembre de 1938 sentó las bases de la FACE que funcionó provisoriamente en Olavarría hasta su constitución definitiva en noviembre de 1939 como Federación Argentina de Cooperativas Eléctricas (hoy Federación Argentina de Cooperativas de Electricidad y Otros Servicios Públicos), con sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

               La diferencia de los modelos (uno, motivado en el lucro, y el otro, de naturaleza solidaria) marcará una lucha que hasta hoy en día se refleja en la legislación y en la actuación de los poderes públicos. Esta contraposición la expuso ya en 1940  el jurista Rafael Bielsa, en una nota publicada en el diario La Prensa: “la cooperativa aviva sentimientos de solidaridad social, afirma conceptos de capacidad administrativa de intereses comunes, y, sobre todo, beneficia económicamente a las clases populares, sobre las cuales ya inciden en definitiva varios impuestos indirectos, que son en el sistema fiscal nuestro, los más importantes y los más onerosos desde el punto de vista económico social”.

               El Estado Provincial comenzó a tener injerencia decisiva en el sistema eléctrico con la sanción de las leyes N° 5156 y 5239. En la primera de estas se declaran de utilidad pública y sujetas a expropiación, las instalaciones, inmuebles y bienes en general afectados a la producción, transporte y/o distribución de energía eléctrica destinada al servicio público, motivo por el cual se efectúan diversas expropiaciones que pusieron en propiedad de la Provincia numerosas usinas (25 de Mayo, Lobos, Bragado, Chivilcoy, Mercedes, Bahía Blanca, Miramar, Dolores, Chascomús y Coronel Suárez)[19].

               En lo que aquí importa, la citada ley excluye de la prohibición de otorgar concesiones, renovar o ampliar las existentes a empresas privadas o particulares, a las cooperativas eléctricas y a organismos de economía mixta, integrados exclusivamente por el poder público y los usuarios o los consorcios constituidos por municipalidades.

               La Ley N° 5239 sancionada en 1947, denominada "Ley de Electrificación de la Provincia de Buenos Aires", faculta a la Dirección de Electricidad y Mecánica (nueva denominación de la Dirección de Servicios de Electricidad) a proponer al Poder Ejecutivo la primera etapa de un plan general de electrificación, a cuyo fin declara de utilidad pública y sujetos a expropiación o constitución de servidumbres los bienes inmuebles o muebles necesarios.  

               Esta iniciativa, si bien no alcanzó los resultados deseados, estaba en línea con el plan energético del primer gobierno de Juan D. Perón (1946-1952)[20].

               En noviembre de 1957 la citada Dirección de Electricidad y Mecánica  mediante el dictado del Decreto-Ley 21202 del 20 de noviembre de 1957, pasó a denominarse Dirección de la Energía de la Provincia de Buenos Aires (DEBA), dependiente del Ministerio de Obras Públicas siendo su finalidad esencial "el estudio y consideración de los problemas de la energía eléctrica con el objeto de procurar la satisfacción adecuada de las necesidades generales de la Provincia y su resolución en la esfera de su competencia" (Art.1).

               Como entidad autárquica se la dotó de amplias facultades, a saber: : a) producir, transformar, transportar, distribuir, comprar y vender energía eléctrica; b) construir y explotar fábricas de energía eléctrica y demás instalaciones necesarias; c) proyectar la electrificación racional de la Provincia; d) suscribir acciones de sociedades cooperativas con el objeto de facilitar la financiación de obras de instalación y/o ampliación para generar o distribuir energía eléctrica; e) arrendar grupos electrógenos; f) coordinar con la Nación, Provincias o con sus entes delegados y municipales, ad-referéndum del Poder Ejecutivo todo lo referente a la producción, transporte, distribución y compra-venta de energía eléctrica dentro y fuera del territorio de la Provincia; g) controlar toda fuente energética que tenga como fin generar energía eléctrica destinada a servicios públicos; i) asesorar a las municipalidades que lo requieran.

               Se la exime del pago de tributos municipales y respecto al servicio "podrá suspender la prestación del servicio en todas las categorías, cuando se viole el contrato de suministro";" aplicar multas cuando se acreditaren transgresiones u omisiones a los términos del suministro por parte del usuario, sin perjuicio de disponer la cancelación del mismo" ; sancionar con multa también cuando al "solicitar a las entidades productoras o distribuidoras de energía eléctrica, las informaciones y datos que estime necesarios" estas se nieguen a proporcionarlos o incurran en falsedad; queda facultada para efectuar el cobro judicial de facturas, derechos y "todo otro crédito fiscal" rigiendo para estos casos la vía de apremio, como igualmente "para realizar transacciones y celebrar acuerdos judiciales" (arts. 30/31/32).

               Posteriormente la ley 6004 previó la participación municipal o local (municipalidades y cooperativas) en la realización de obras para el desarrollo de los servicios eléctricos para que se hicieran cargo de la ejecución de obras secundarias, con el apoyo técnico del organismo.

               A partir de la creación de la DEBA, la Provincia comienza a interconectar de su sistema al nacional y se intensifica la construcción de la infraestructura nacional para satisfacer el creciente nivel de demanda.  Las cooperativas fueron partícipes de este proceso y como se consigna significó para estas la caída en los volúmenes de energía producidos por incremento de los costos de generación y mantenimiento de los equipos, así como el aumento de las erogaciones por la compra de energía al sistema. Así es como poco a poco fueron dejando de lado su actividad de generación de energía y se convirtieron en distribuidoras, comprándole la energía al ente rector (DEBA).  

               A partir de la década del 60 la electricidad es considerada un servicio público esencial; característica que ya había sido definida implícitamente por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el fallo “Bernardo Bacigalupo, Juan J.”, del 14-02-1958 (Fallos, 240:47), al declarar que los funcionarios y empleados del Poder Judicial carecen del derecho de huelga, “por cuanto ellos colaboran en el desempeño de una actividad que, en cuanto representa precisamente una de las manifestaciones fundamentales del poder público, no puede ser paralizada sin que se desvirtúe al propio tiempo el concepto de Estado en su esencia misma.”

               La ley 11769 define como de interés general al abastecimiento de energía a un servicio público afectada al servicio respectivo y encuadrada en las normas legales que aseguren el normal funcionamiento de este. A nivel nacional el decreto 272/2006 reglamentario de la ley 25877, al regular las medidas de acción directa ante un conflicto colectivo de trabajo, considera servicios esenciales, entre otros, la producción y distribución de energía eléctrica[21].

               La primera reestructuración del sector eléctrico se produce con la sanción de la ley 23696 (Ley de Reforma del Estado). En un lustro se reorientó el papel del Estado, no solo respecto al sistema energético sino también sobre todas las empresas estatales al privatizarse los activos de casi la totalidad de las empresas públicas; en poco más de tres años se modificó radicalmente el papel del Estado en el sistema energético; se privatizaron los activos de la casi totalidad de las empresas públicas del sector y se cambiaron fuertemente la organización productiva y los principios regulatorios. Como hace notar un informe de la CEPAL la reforma se concretó por medio de la segmentación vertical de la cadena productiva y una importante partición horizontal en los eslabones de generación y distribución; y el establecimiento de los principios regulatorios de incompatibilidad de funciones, de libre acceso de terceros a las redes de transporte y distribución y de libre entrada a la actividad de generación. Estas características junto con la abundante disponibilidad de gas natural favorecieron notablemente las posibilidades de generar competencia en el mercado mayorista eléctrico. Un dato revelador respecto al costo de la energía y que marca el inicio de un conflicto que lleva más de dos décadas, es que la reorganización del sistema, si bien en un principio logró una baja en el precio de la energía mayorista ello no se vio reflejado en las tarifas por el consumo de los usuarios[22].

               El Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) abastece el 93% de la demanda del sistema eléctrico argentino, mientras que el sistema patagónico, no vinculado al primero, cubre el 6% de la demanda , y el 1% de los requerimientos de energía restante es abastecido por pequeños sistemas aislados, alejados de los grandes centros de consumo. El MEM está asociado al SADI (Sistema Argentino de Interconexión) con casi 8.000 Km. de líneas de 500 kV que cubren casi toda la extensión del país, a excepción de las provincias patagónicas.

               Como respuesta a tales modificaciones en la estructura del sistema eléctrico, tanto Nación como Provincia de Buenos Aires adecuaron sus marcos regulatorios con la sanción de la Ley N° 24.065 (Nación) y Ley N° 11769 (PBA) respectivamente.

               En julio de 1992 se constituyó la Compañía  Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA) que es la entidad responsable del mercado mayorista y del Organismo Encargado de Despacho (OED)  con el fin de:

a.      Ejecutar el despacho económico para aportar economía y racionalidad en la administración del recurso energético.

b.      Coordinar la operación centralizada del Sistema Interconectado Nacional (SIN) para garantizar seguridad y calidad.

c.      Administrar el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM)  asegurando transparencia por medio de la participación de todos los agentes involucrados y el respeto a las reglamentaciones respectivas.

En 1993  se constituye el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) para llevar a cabo las medidas necesarias para cumplir los objetivos de la política nacional respecto del abastecimiento, transporte y distribución de la electricidad; en la provincia de Buenos Aires se crea el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la provincia de Buenos Aires (OCEBA) que tiene a su cargo el contralor y fiscalización del Servicio, y el Fondo Provincial de Compensaciones Tarifarias y la Tasa de Fiscalización y Control  (FPCT) que tiene como propósito “compensar las diferencias de costos propios de distribución reconocidos, entre los distintos Concesionarios provinciales y municipales, posibilitando que usuarios de características similares de consumo en cuanto a uso y modalidad, abonen por el suministro de iguales cantidades de energía eléctrica, importes equivalentes independientemente de las particularidades a que den lugar su ubicación geográfica, forma de prestación y cualquier otra característica que la Autoridad de Aplicación estime relevante”.

3.- Las cooperativas eléctricas en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Su marco legal y el régimen de concesión

               En julio de 1967 el presidente de FACE, manifestó que “en la Argentina, la electrificación rural está en pañales, todo lo que existe se ha hecho cooperativamente. Estamos dando los primeros pasos para interesar a las cooperativas agrarias a fin de hacer el esfuerzo común de electrificación rural, porque el único medio de que el campesino en la Argentina se quede en el campo es hacer que el campo le permita vivir con el confort de la ciudad y eso exige mecanización del agro, exige vivienda adecuada, exige caminos y sobre todo, electricidad”.

               Cincuenta y tres años después, según datos de FEDECOBA, existen en la Provincia 199 Cooperativas Eléctricas, que distribuyen 6.794 Gwh/año (el 44% del total) a alrededor de 940 mil usuarios (el 41% del total) con una facturación total s/imp. de 2.419 millones de pesos[23].

               El movimiento cooperativo eléctrico ha sido el factor esencial en el desarrollo de la estructura eléctrica en zonas rurales y pequeñas localidades  y del impulso socio productivo que ha permitido la integración de sus habitantes, constituyéndose así en un elemento de cohesión social de una magnitud incomparable. En efecto, la electrificación de las zonas rurales ha permitido el avance de la tecnología aplicada a la agroindustria, potenciada luego por la transformación digital.

               La electrificación rural es un capítulo importante en el desarrollo eléctrico argentino y en el que las cooperativas eléctricas fueron precursoras, mucho antes de que el tema preocupase a los poderes públicos y cuando la política de las empresas privadas, atenidas a la rentabilidad, no planificó ni un metro de línea rural. Las cooperativas, en cambio, demostraron ser capaces de hacer electrificación rural con eficiencia[24].

               Sin embargo, la errática política en materia de energía eléctrica colocó a las cooperativas distribuidoras en un estado de insolvencia económica y que solo ha podido ser mitigado a costa de transformarse en “moroso” por incumplimientos fiscales y esencialmente por falta de pago de la provisión de energía ante CAMMESA. Siendo un ente cooperativo, por su naturaleza y mandato legal  la cooperativa no puede, a diferencia de las empresas comerciales, generar recursos mediante inversiones financieras, circunstancia que debe valorarse para comprender el nudo gordiano que generó el cepo tarifario, el déficit operativo y la deuda generada por impuestos, cargas previsionales y Cammesa.

               Ya volveré sobre el particular, pues dicho estado de situación ha generado no solo zozobra en el giro normal de la actividad prestacional, sino que se ha agravado por ejecuciones judiciales en las cuales CAMMESA, como actor, ha logrado hasta el embargo de las cuentas de las cooperativas. Valga como dato preliminar, según un informe del diario La Nación de principios de 2019, las distintas empresas y cooperativas eléctricas del país debían a Cammesa casi $ 19 mil millones (Este importe a 2021 se ha elevado sustancialmente). En la provincia de Buenos Aires aparecen apuntadas seis cooperativas, con una deuda total de $ 614,5 millones. Más de un tercio de las acreencias corresponden a la Cooperativa Eléctrica, de Crédito y Vivienda y Otros Servicios (Cevige) de Villa Gesell, que presta el servicio en esa localidad costera y en Mar de las Pampas, Las Gaviotas y Mar Azul. Según los datos de la compañía, Cevige adeuda $ 273 millones, por lo que a fines de febrero de 2019 el gerente general de Cammesa avisó al secretario de Energía de la Nación que procederían a aplicar los cortes previstos en la resolución 124/2002, que consisten en la reducción del 10% del suministro eléctrico para las distribuidoras morosas. Esta situación, si bien no implica el corte total del servicio, genera grandes complicaciones, ya que la cooperativa debe tomar medidas (como la reducción del alumbrado público) para no afectar el consumo domiciliario. Según Cammesa, la deuda de Cevige equivale a 13 meses de ventas, por lo que se le otorgó la etiqueta de «moroso crónico». A raíz de esta situación la Justicia federal embargó a la cooperativa por $ 180 millones y le congeló el 30% de los fondos que hay en las cuentas de la prestadora en el Bapro[25].

               La Ley 11.769 y el Dto. 2479-2004 establecen el Marco Regulatorio en la provincia de Buenos Aires, y que se refleja en los contratos de concesión. El Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos cumple el rol de Autoridad de Aplicación y el OCEBA el de Organismo de Control. Ese marco regulatorio determina que las Tarifas, que se calculan para cada área en base a las características de mercado del Distribuidor de Concesión Provincial son establecidas por el OCEBA y aprobadas por la Autoridad de Aplicación. Las facturas contienen un ítem que es el Fondo Compensador  con el que se compensan las diferencias de costos entre Distribuidores de concesión Provincial y Municipal.

               El contrato de concesión del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica( y de Alumbrado Público) se rige por lo que dispone la Ordenanza Municipal respectiva en el marco de la ley N° 11769 de la Provincia de Buenos Aires. A su vez, la normativa provincial, y, por ende, el bloque normativo de la concesión tiene como marco la Ley Nacional 24065.

               Las leyes 11969 y 13173 introdujeron modificaciones al Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Buenos Aires aprobado por Ley 11.769 que instrumentaron cambios institucionales en el modelo regulatorio estatal, y que, tal como reza en los Considerandos del Decreto 1868/2004 “la variación instituida genera nuevas situaciones jurídicas que ameritan el ordenamiento de la normativa vigente, a efectos de facilitar su comprensión e implementación; Que consecuentemente resulta imprescindible y de la competencia del Poder Ejecutivo (Decreto-Ley 10.073/83 y artículo 4 de la Ley 13.173), disponer su adecuación a través de un Texto Ordenado”.

En principio debe tenerse presente que la actividad de los concesionarios municipales de servicios públicos de distribución se rige por lo dispuesto en ella, su reglamentación, y las normas particulares que a tal efecto dicte la Autoridad de aplicación y el Organismo de Control en el marco de sus respectivas competencias (art. 25 ley 11769 t.o. 2004); es decir, el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, OCEBA y, el contrato de concesión.

El art. 53 de la Ley establece los requisitos mínimos que deben contener los contratos de concesión, entre ellos el régimen sancionatorio por faltas o incumplimientos cometidos por el concesionario con respecto a sus obligaciones emergentes de la concesión (inc. n]), al tiempo que el decreto reglamentario N° 2479/04 establece que tales contratos, sean provinciales o municipales deben ajustarse a los modelos que establezca el Poder Ejecutivo Provincial; el régimen tarifario, especificando la adhesión al régimen tarifario establecido en el Capítulo IX y al Fondo Provincial de Compensaciones Tarifarias del Capítulo X de la ley; incluyendo la obligación de dar adecuadamente a publicidad los cuadros tarifarios y la información relevante para el usuario.

El art. 62 de la Ley que regula las funciones del Organismo de Control establece, entre otras, la de: i) reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales, reglamentarias o contractuales; ii) Aplicar las sanciones previstas en la presente ley, su reglamentación y en los contratos de concesión y las licencias técnicas correspondientes, respetando en todos los casos el debido proceso legal, a su vez, el art. 70 establece los criterios para la aplicación de las sanciones y el decreto reglamentario prescribe que ese régimen de contravenciones y sanciones será el previsto en los modelos de contratos de concesión que establezca el Poder Ejecutivo.

               La autoridad de aplicación es competente para “definir los Regímenes Tarifarios y los procedimientos para la determinación de los cuadros tarifarios que se incluirán en los Contratos de Concesión debiendo preverse en los mismos la inclusión de una Tarifa de Interés Social”.

Por último, en el Capítulo XIV titulado “ Atribuciones de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires respecto del control de la prestación del servicio público de distribución”, el artículo 66 dispone que aquellas “…asistirán al Organismo de Control en el ejercicio de las funciones propias de éste último, respecto al control de los concesionarios del servicio público de distribución de electricidad, de acuerdo con los términos de la presente ley y de las reglamentaciones que sobre el particular se dicten. Las Municipalidades deberán recibir toda denuncia y/o reclamo formulados por los usuarios, respecto de la prestación de los servicios públicos a cargo de los concesionarios, elevando las mismas para su tratamiento al Organismo de Control”.

Respecto a las incidencias que pudieran surgir entre el concedente y el concesionario, el artículo 49 del contrato de concesión tipo dispone la intervención del Órgano de Control[26]. Esta previsión normativa resulta esencial, pues en base a ella y las facultades conferidas por el Artículo 62 incisos a), b), h) y x) de la Ley 11.769 (Texto Ordenado Decreto Nº 1868/04) y su Decreto Reglamentario Nº 2479/04 es que OCEBA interviene para dirimir cualquier conflicto que se suscite.

               Como puede colegirse la concesión municipal no importa una mera relación convencional, que pueda contener facultades que excedan el marco regulatorio, que es provincial[27]. Ya en la Exposición de Motivos de la Ley 11769 se expresó que se debían adecuar los contratos de concesión vigentes a las condiciones mínimas establecidas en la ley y en la reglamentación;  que los contratos de concesión, tanto para la órbita provincial como municipal tendrán los mismos derechos y obligaciones y que la reglamentación establecería un modelo tipo con un contenido mínimo, que incluye el régimen sancionatorio por faltas o incumplimientos cometidos por el concesionario con respecto a sus obligaciones emergentes de la concesión. Así, por ejemplo, respecto al régimen sancionatorio, el “Poder concedente” no puede, ni debe apartarse del mismo, pues es claramente una potestad del Organismo de Control (OCEBA) verificar y aplicar las sanciones por incumplimiento[28]. La municipalidad, solo tiene, en ese sentido, el deber de asistencia en el ejercicio de las funciones del Órgano de Control[29].

               Respecto al plazo de la concesión este se dividirá en períodos, el primero de QUINCE (15) años y el restante de DIEZ (10) años, y prevé para el concesionario un derecho de preferencia que debe ejercer al fin de cada período de gestión presentando en sobre cerrado el precio en el que valúa la concesión por los 10 años siguientes dentro de los términos y condiciones del Concurso Público y del contrato, siempre la venta de la concesión no sea consecuencia de un incumplimiento, de acuerdo a lo previsto en la Ley 11769. Si el precio presentado por la concesionaria contenido en el sobre cerrado fuera igual o mayor al de la mejor oferta económica, conservará la propiedad de este, sin estar obligado a pagar suma alguna, pero si es menor la concesión será otorgada a aquel que realizó la mejor oferta económica.

               El importe que se obtenga por la venta de la Concesión, considerado como de libre disponibilidad será entregado por la Municipalidad, previa deducción de los créditos que por cualquier causa tuviere a su favor, a la Concesionaria que hasta esa fecha era titular de la Concesión. Prevé, asimismo, al término del contrato,  el pago de los bienes de la concesionaria afectados de manera directa o indirecta al servicio público, según opte la Municipalidad por el procedimiento de expropiación o licitación. En el primer supuesto, aquella deberá pagar a la Concesionaria el valor de mercado de los bienes que integran el Servicio Público previo a la toma de posesión. El otro supuesto recibirá, a cambio de dichos bienes, el importe que se obtenga por la venta de la Concesión, deducido los créditos que pudiere tener el concedente con el concesionario saliente.

               Como cuestión novedosa el contrato tipo prevé que cualquier discrepancia debe ser resuelta por el Órgano de Control en calidad de arbitro y que cualquiera de las partes puede solicitar dicha intervención, mediante la presentación de un recurso ante la justicia en lo Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. Se entiende, claro está, que este derecho se puede ejercer si requerida la intervención del Órgano de Control este no asume el rol previsto en la norma contractual.

En lo que respecta a la Provincia, el Marco Regulatorio (ley 11.769) tiene como objetivo promover actividades económicamente viables en la producción, distribución y transporte de electricidad y alentar inversiones para asegurar a los usuarios el abastecimiento de energía eléctrica a corto, mediano y largo plazo, estableciendo las medidas conducentes al desarrollo de la actividad eléctrica provincial a través de medios consistentes con tales objetivos, y que reconoce especialmente entre los distribuidores concesionarios del servicio público de electricidad a las entidades cooperativas. Este reconocimiento es consecuencia de la naturaleza de los entes cooperativos y los antecedentes históricos respecto a su origen en la constitución y prestación del servicio eléctrico (art. 20 ley 11679). La ley alienta el desarrollo de estas entidades cooperativas, sobre todo aquellas que atienden zonas rurales o de escasa población, porque es en esa actividad donde se revela el fin comunitario y su carácter de vehículo de cohesión e integración social. Asimismo, la ley especialmente expresa que toda legislación y reglamentación que se dicte para regular el servicio eléctrico deberá contemplar adecuadamente la existencia y normal continuidad de dichas entidades cooperativas.

La Provincia de Buenos Aires va más allá inclusive, pues la propia Constitución “fomenta la organización y desarrollo de cooperativas y mutuales, otorgándoles un tratamiento tributario y financiamiento acorde con su naturaleza” (art. 41).  Esta cláusula constitucional es, a mi criterio, la norma que preside toda relación entre el Estado y las cooperativas. Y por ello, esencial en la interpretación de toda acción u omisión estatal susceptible de desconocer los derechos de las cooperativas distribuidoras de electricidad, derivadas del contrato de concesión.  Aun cuando son calificadas como Personas Jurídicas Privadas (art. 148 inc. g] CCyC), dicha normativa las distingue tanto de las sociedades como de las asociaciones otorgándoles una naturaleza sui generis, en línea con el marco normativo de la ley 20337 y la caracterización que estas hace el artículo 2 de la misma. Caracterización que las identifica como integrantes de la Economía Social;  y en tanto las cooperativas distribuidoras de energía desarrollan una actividad económica que anteponen el fin social por sobre el capital, no solo son promotoras de la solidaridad entre sus miembros (sus socios, son los usuarios del servicio) sino que son fundamentales para garantizar el uso y goce de un bien común, la integración social y el desarrollo sostenible de una comunidad[30].

La Suprema Corte de la Provincia de Bs. As.  ha resaltado que los actos que las cooperativas realizan con sus asociados tienen una naturaleza jurídica peculiar, no pueden reputarse como operaciones de mercado, ni contratos de compraventa, y no pueden ser identificados, en consecuencia, con un contrato civil o comercial; el acto cooperativo impregna a tales actividades de un valor especial en función de fines en los que campea la solidaridad, el bien común y la ausencia de lucro[31]. Cabe citar también, por su pertinencia una fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Tucumán[32].

Las cooperativas distribuidoras de electricidad son personas jurídicas prestadoras de un servicio público a la comunidad y por ello titulares de una serie de prerrogativas propias del Derecho Público Administrativo, que le han sido delegadas por el Estado en su condición de tal.

La actividad que desarrollan como directas colaboradoras del Estado en la prestación de un servicio público esencial, configura lo que en doctrina ha dado en denominarse “delegación transestructural de cometidos”. El ejercicio de la función administrativa puede ser confiada de modo parcial a entes no estatales, implicando ese ejercicio el dictado de actos administrativos, para el cumplimiento de sus cometidos[33]. Es que el desprendimiento de un deber funcional necesariamente implica el desplazamiento de la función administrativa al concesionario en aquello relativo al contenido de ese deber funcional y la relación entre el concesionario y los administrados no puede entonces sino estar regulada por el derecho administrativo; es decir, los usuarios. Ello claro, limitado a aquello que de manera directa o inmediata forma parte de esa delegación o desprendimiento funcional.

Si el régimen de prestación de servicio público tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario, tal régimen necesariamente comprende la valoración de aquellas circunstancias que no siendo imputables al concesionario tornan de difícil concreción dicha prestación o pueden imposibilitarla totalmente.

Ello no es más que la exteriorización del principio de colaboración, aplicable en el ámbito de los contratos administrativos, particularmente en el régimen de los servicios públicos. Entre el ente concedente, el concesionario, el usuario y todo otro organismo que de manera directa o indirecta tenga incidencia en la concesión de un servicio público, es decisivo dicha colaboración para una adecuada y eficiente prestación del servicio.

La concesión del servicio público de electricidad a las Cooperativas importa una transferencia en el ejercicio de la competencia cuya titularidad es del Estado; un “desprendimiento del deber funcional” como lo denomina Marienhoff, que se conoce como delegación transestructural de cometidos. Tal delegación de cometidos importa que todo aquello que incide de manera directa e inmediata con el núcleo de la delegación (en el caso, la provisión del servicio de energía eléctrica) y que afecte a los usuarios o a las situaciones jurídicas que se le deben garantizar a los mismos, está regida por normas de derecho público. Cuando el Estado decide que dicha actividad sea prestada mediante una delegación transestructural potencia la responsabilidad emergente de la publicatio, por actos u omisiones que conspiren contra el núcleo básico de la delegación o de todo aquello que incide de manera directa e inmediata con el objeto principal de la delegación y que afecte el contenido esencial del mismo[34]. De modo tal, que la deficiente prestación del servicio, por razones imputables al Estado, más allá de la eventual responsabilidad del agente distribuidor, no lo exime de los daños y perjuicios que genere, frente al usuario y, en su caso ante el concesionario según los términos del contrato, exista o no daño al usuario. La cuestión más álgida en relación con ello tiene que ver con la tarifa del servicio. Es que, aun cuando en principio es de naturaleza contractual, tiene su singularidad en orden a la relación compleja emergente del contrato de concesión: concedente, concesionario y usuario. Volveré sobre esto más adelante.

4.- La cuestión tarifaria en el servicio eléctrico y las cooperativas distribuidoras en la Provincia de Buenos Aires.

               La cuestión de las tarifas por la distribución de la energía y el proceso de recomposición de estas nos remite, ineludiblemente,  a otro tema que Cassese llama la “fragmentación de los ordenamientos estatales” en su conocida obra “La crisis del Estado”[35]. Allí se plantea los diversos problemas que genera; entre ellos, la crisis de la figura del ente público, el de la individualización del sector público no estatal y sus dimensiones, la reconducción a la dirección del gobierno de los poderes públicos no estatales, y el accountability.

               La Administración Pública es cada vez, más desagregada y difusa y la necesaria unidad de mando parece perderse en una espesa neblina; particularmente en el sector de la energía eléctrica por las cuestiones jurisdiccionales y los órganos de control (nacionales, provinciales, locales). Aun cuando las provincias han adherido al régimen nacional de la ley N° 24065, la creación de Camessa corrobora la tesis de Cassese[36]. Este organismo cumple funciones de interés nacional ejerce la policía técnica del Servicio Eléctrico Nacional interconectado (SADI), y tiene a su cargo el Despacho Nacional de Cargas (DNDC), así como también la administración del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Como tiene a su cargo la liquidación de las transacciones económicas y la gestión de las operaciones de facturación y cobro entre los agentes del MEM, rota la cadena de pagos ha generado una litigiosidad sin precedentes al ejecutar las deudas a las cooperativas, en un claro ejercicio abusivo del derecho al no respetar los procedimientos establecidos (“instrucción regulatoria”)[37]. Es oportuno recordar aquí que, conforme a su decreto de creación ( Decreto 1192/92 ) no le son aplicables las leyes de obras públicas, de contabilidad, de procedimientos administrativos y sus normas complementarias, ni legislación y normativa administrativa alguna aplicable a las empresas en que el Estado tenga participación; sus procedimientos de contratación se rigen por las normas y principios del derecho privado asegurando su transparencia, competencia y publicidad con exclusión de toda norma propia del derecho administrativo o prerrogativa de derecho público.

               Dicho esto, cabe recordar que el primer intento de revisión integral de las tarifas tiene como hito la Ley Nacional Nº 25.561, el 6 de enero de 2002 que declaró la “emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria”, y que ordena “la renegociación de las concesiones de los servicios públicos” (art.9).

La provincia de Buenos Aires adhirió por medio de la Ley Nº 12.858 y reglamentó el procedimiento básico a través del Decreto Nº 1.175/02 mediante el cual se crea la Comisión Especial para la Evaluación del Impacto de la Crisis en las Tarifas y Contratos de Servicios Públicos, con el fin de analizar los efectos producidos por la normativa de emergencia en la estructura de tarifas y en la ecuación económica y financiera de los contratos vigentes de jurisdicción provincial y propiciar la adopción de las medidas pertinentes a fin de adecuar los contratos de concesión de modo de garantizar la prestación de los servicios públicos involucrados.

La Comisión elaboró un  informe que fue aprobado por Decreto N° 689/03 y cuya medidas fueron implementadas mediante el dictado de la Ley N° 13.173, modificatoria de la Ley N° 11679 y su Decreto Reglamentario 2479/04. A su turno, la Resolución 489/04  del Ministerio de Infraestructura determinó que los Concesionarios de Distribución debían presentar ante la mencionada Comisión lo siguiente: 1. Un modelo estructural económico que represente los costos de operación y mantenimiento asociado a la prestación del servicio, conteniendo los aspectos metodológicos generales y la discriminación de los distintos componentes de costos juntamente con las variables explicativas de cada uno de ellos; 2. El conjunto de bienes valuados a precio de mercado que representen el activo puesto a disposición del servicio.

Ello permitió la suscripción de protocolos y adendas en los contratos de concesión teniendo en mira lo dispuesto por el artículo 77 de la ley N° 11769, según texto de la ley N° 13.173. No obstante, las adecuaciones contractuales solo fueron suscriptas por EDEA ( Decreto 3192/2006), EDES y EDEN (Decreto 3273/2006).

La revisión tarifaria (art. 44 ley 11769) no alcanzó en esa oportunidad a las cooperativas, pese al expreso reconocimiento de estas en el marco regulatorio (art. 20: “… La Provincia de Buenos Aires reconoce especialmente entre los Distribuidores concesionarios del servicio público de electricidad a las entidades Cooperativas, en virtud de su naturaleza y los antecedentes históricos en la constitución y prestación del servicio eléctrico. En tal sentido es propósito de esta Ley alentar el desarrollo de estas entidades y especialmente las que  atienden zonas rurales de la provincia, en consideración a que persiguen un fin comunitario. En tal marco, toda legislación y reglamentación que se dicte para regular el servicio eléctrico deberá contemplar adecuadamente la existencia y normal continuidad de dichas entidades cooperativas)[38].

               Un nuevo intento de recomposición tarifaria iniciado en el año 2015 se basó en la modificación de los dos componentes de la tarifa. Un proceso de reducción de subsidios en el costo del MEM ( las distribuidoras pasaron a pagar la energía de un 15% al 63% del costo), y la recomposición del VAD. Tal como consta en el Informe del sector eléctrico de la Provincia de Buenos Aires del Instituto de Energía de Buenos Aires 2016-2019, para esta recomposición, se realizó la Revisión Tarifaria Integral durante el año 2016 que finalizó con Audiencias Públicas y cuyas tarifas se aplicaron en dos escalones, Mayo y Diciembre del 2017. En la RTI se fijaron las tarifas en cumplimiento de los criterios establecidos en el Capítulo IX “ Tarifas” del Marco Regulatorio (Ley 11.769) que permiten operar en forma eficiente al prestador cumpliendo con las exigencias de calidad de servicio y pudiendo obtener una rentabilidad. Esta rentabilidad se fijó en un 12.27% antes de Impuestos sobre una base de capital en Pesos Argentinos y cumpliendo con el Artículo 42 de la Ley 11 769. En la RTI se fijó un mecanismo de actualización de Tarifas con periodicidad anual en base a indicadores publicados por el INDEC. Se creó la Tarifa Social, que es técnicamente un subsidio que representa el 50% de la tarifa, y la inclusión en la factura de un ítem para compensar las diferencias de costos entre distribuidores de concesión provincial y  municipal. Los precios de la energía, la potencia y los precios de transporte son definidos por CAMMESA a través de sus programaciones semestrales y reprogramaciones trimestrales, las que luego son aprobadas y publicadas a través de resoluciones emitidas por la Secretaría de Energía; a estos valores se los conoce como precios estacionales. Estos precios estacionales sancionados por la Secretaría de Energía trimestralmente fijan el precio de la energía para la compra por parte de los Distribuidores Agentes del MEM[39].

               Siguiendo el razonamiento de Cassese, ya aludido, aparece aquí otra cuestión que tiene que ver con la reconducción del accionar estatal pues respecto a las tarifas los precios del MEM son establecidos por el Poder Ejecutivo Nacional, y las tarifas de distribución es competencia del Poder Ejecutivo Provincial.

               No cabe duda de que el origen de la cuestión tarifaria se origina con el incumplimiento de la Ley N° 24.065 que prevé el ajuste periódico de tarifas eléctricas y el uso de los subsidios como esquema de compensación a las empresas. La decisión política de subsidiar la tarifa para que su costo real no recaiga sobre el consumidor generó a lo largo de los años un paulatino deterioro de la calidad del servicio y de las inversiones privadas en el sector aun cuando la demanda ha sido creciente desde 2006[40].

               Una de las cuestiones esenciales para tener en cuenta es que la realidad indica que las cooperativas eléctricas que prestan el servicio en el interior bonaerense, sus ingresos (facturación más FCTP) no alcanza para hacer frente al pago de la energía y transporte a su proveedor más los salarios del sector, lo cual genera que no tengan resto operativo para realizar la tarea de distribución propiamente dicha (operación, mantenimiento, comercialización, administración, inversiones, etc.). Dicho de otro modo, la readecuación tarifaria fue ( y es) una asignatura pendiente de la Provincia, a la que debe agregarse su mora en el pago de los servicios que se le prestan. Recordemos que el artículo 42 del Decreto 1868/04 - T.O. de la Ley 11.769 con modificaciones de la Ley 13.173 – establece los criterios a utilizar para la determinación de las tarifas, y en lo que respecta a impuestos establece en el inciso c) que “El costo propio de distribución a reconocer deberá proveer, a los distribuidores que operen en forma económica y prudente, recursos necesarios para cubrir los costos normales y razonables de comercialización y de explotación del servicio, costos de capital, amortización y renovación de equipos e instalaciones, expansiones de las redes necesarias para atender las obligaciones especificadas en los respectivos contratos de concesión, tributar los impuestos, y obtener una tasa de rentabilidad equiparable a la de otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacionalmente…”.

La prestación del servicio eléctrico en nuestro país bajo el régimen de concesión
de servicio público es un sistema complejo, integrado y dinámico. En general, no se le ha dado al principio de colaboración la importancia que se merece en la eficiente prestación del servicio público, tal como apunta Tawil. Ello no le quita su relevancia en el marco de ejecución del contrato, pues la traza de relaciones, la actividad que deben desplegar los distintos
protagonistas involucrados es sustancial y de incidencia múltiple en la esfera de derechos de cada uno de ellos. De modo tal, que la colaboración es fundamental, condición sine qua non para la correcta prestación del servicio, la satisfacción de los intereses de cada uno y la protección del usuario.

Una cuestión esencial es la referida al congelamiento de tarifas. Durante la última década “los precios a productores, transportistas, distribuidores, y otros resultaron carentes de toda lógica económica y de retribución. Entre sus consecuencias, esto trajo aparejado la falta de productos y la mala calidad en todos los servicios”[41]. Basta recordar a mero título ejemplificativo que la mayoría de las provincias habían acordado con el otrora Ministerio de Planificación no subir las tarifas de distribución a cambio de compensaciones y aportes económicos para obras prioritarias y el pago de los aumentos salariales; sin embargo, a mediados de 2015 la Nación interrumpió los envíos a partir del segundo semestre, dejando una deuda pendiente del orden de los 2.000 millones de pesos. Edenor y Edesur, las distribuidoras privadas más grandes del país que llegaron a acumular una deuda de casi 5.000 millones de pesos, gracias a la Resolución 32 de la Secretaría de Energía se les otorgó un paquete de subsidios que no fue afrontado por los usuarios, sino por el propio Gobierno implementado a través de la CAMMESA. “Los subsidios tienen como principal causa que las tarifas actuales no retribuyen los costos de capital de los equipamientos ni, en varios casos, los de operación y mantenimiento, lo que dificulta disponer de un fluido sistema de inversión para ampliar la capacidad instalada como lo requiere un sistema de demanda creciente como la que tiene el sistema energético. El resultado es que la ampliación de la capacidad instalada no sigue a la demanda, y proviene casi exclusivamente de inversión pública subsidiada, y no planificada. Para peor, los subsidios indiscriminados en muchos casos han tenido efectos redistributivos contraproducentes beneficiando más a los que menos lo necesitan, distorsionando las señales de asignación de los recursos del sector”[42].

En lo que respecta a las cooperativas precisamente a partir del año 2002,
las tarifas también reflejaron un criterio político en su fijación, dejando de lado el criterio matemático previsto en los contratos de concesión de las empresas de distribución. Ello generó una distorsión entre el ingreso que se percibe (tarifa + FPCT) y el costo de prestación del servicio. Mediante el Decreto 1578/08 se dispuso “Instruir a la Dirección Provincial de Energía y al Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA), en el ámbito de sus respectivas competencias, a iniciar los estudios tendientes a la Revisión Tarifaria Integral en los términos del artículo 44 del Marco Regulatorio”, cuestión que a tenor de lo dispuesto en la Resolución N° 439/21 del pasado 12 de abril de 2021 del Ministro de Infraestructura y Servicios Públicos, ha sido diferida[43]. Pero mucho más grave ha sido sin duda, el congelamiento de las tarifas pues ello afecta directamente la prestación del servicio, más aún en una economía inflacionaria pues como han expresado las cámaras de distribuidores de energía entre los costos del servicio de distribución se encuentran los salarios, materiales, repuestos, flotas de vehículos y demás insumos y a lo que debe adicionarse la carga impositiva que ronda el 46%. Una vez más puede apreciarse la complejidad del tema y el delicado equilibrio que debe preservar el Estado como principal custodio del interés público.

5.- Emergencia Pública: la revisión tarifaria integral y el régimen especial de regularización de deudas con CAMESSA y/o el Mercado Eléctrico Mayorista.

               A finales del año 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el DNU N° 1020 que determina el inicio de la renegociación de la revisión tarifaria integral vigente correspondiente a las prestadoras de los servicios públicos de transporte y distribución de energía eléctrica y gas natural que estén bajo jurisdicción federal, en el marco de lo establecido en el artículo 5° de la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública. Se invoca, entre otros fundamentos, el deber de “Reglar la reestructuración tarifaria del sistema energético con criterios de equidad distributiva y sustentabilidad productiva y reordenar el funcionamiento de los entes reguladores del sistema para asegurar una gestión eficiente de los mismos” (art. 2 ley 27541), y reconoce que las tarifas registraron aumentos sustanciales para los servicios públicos que no han sido justas, razonables y asequibles en los términos de lo establecido por las Leyes Nros. 24.065 y 24.076.

               De conformidad con las características generales del sistema implementado, el plazo de renegociación de la RTI no podrá exceder los dos (2) años desde la entrada en vigor de la medida. Distingue entre “Acuerdo Transitorio de Renegociación” y “Acuerdo Definitivo de Renegociación”; el primero solo implica modificaciones limitadas de las condiciones particulares de la revisión tarifaria, y el segundo como su nombre indica, implica la renegociación definitiva de la RTI. Este plazo es excesivo y, además, tal como surge del artículo 11 el congelamiento de tarifas venció el 23 de marzo de 2021, conforme su remisión al artículo 5 de la Ley 27541 y cumplido el proceso de audiencias públicas, aquellas podrán ser establecidas por la autoridad de aplicación.

               En efecto, el proceso de renegociación queda a cargo del ENRE y ENARGAS, los que pueden establecer adecuaciones transitorias de tarifas siempre que propendan a la continuidad y normal prestación del servicio público involucrado.

               Más allá de las potestades propias en un proceso de renegociación, el Decreto en cuestión  establece la aplicación de mecanismos que posibiliten la participación ciudadana, la que se lleva a cabo contemplando las previsiones del “Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional” aprobado por el Decreto N° 1172 del 3 de diciembre de 2003 o bien el régimen propio de participación que cada Ente Regulador disponga conforme su normativa vigente[44].

               La Resolución ENRE N° 17 de fecha 19 de enero de 2021 dio por iniciado este proceso de renegociación de la Revisión Tarifaria Integral para lograr un Régimen Tarifario de Transición (RTT), hasta lograr el Acuerdo Definitivo de Renegociación. La Resolución ENRE N° 54/2021 convocó a Audiencia Pública para poner en conocimiento de la ciudadanía y escuchar las opiniones respecto de la cuestión que convoca a los interesados y participantes en general[45].

               Cumplido el proceso de las Audiencias Públicas debe tomar intervención la Procuración del Tesoro de la Nación y la Sindicatura General de la Nación conforme a sus competencias.

               Si no hubiese acuerdo, la autoridad de aplicación (ENRE Y ENERGAS) queda facultada para dictar el nuevo régimen tarifario “ad referéndum”  del Poder Ejecutivo Nacional.  

               En definitiva, a falta de acuerdo entre las concesionarias y/o licenciatarias del sistema y el Estado, tanto el ENRE como ENARGAS, estaban facultadas, a partir de abril del corriente año 2021, a fijar un cuadro tarifario de transición, cuestión que efectivamente ocurrió.

               El régimen descripto tiene alcance federal, pero tal como ya se aludió la fijación de tarifas es de orden local, razón por la cual, en la Provincia de Buenos Aires, esta facultad está reservada a OCEBA que es el organismo de control de energía eléctrica, en tanto se encuentre autorizado por la Autoridad de Aplicación, a través de la Dirección Provincial de Servicios Públicos para realizar el recálculo y actualización de los cuadros tarifarios de la Empresa Distribuidora La Plata Sociedad Anónima (EDELAP S.A.), Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A. (EDEA S.A.), Empresa Distribuidora de Energía Norte Sociedad Anónima (EDEN S.A.), Empresa Distribuidora de Energía Sur Sociedad Anónima (EDES S.A.) y de los cuadros tarifarios de referencia de las Áreas Río de La Plata, Atlántica, Norte y Sur reflejando las variaciones de los precios mayoristas de la energía y potencia, de los costos del sistema de transporte y a establecerlos porcentajes aplicables en concepto de alícuotas del Fondo Provincial Compensador Tarifario[46].

               Ello importa el recálculo de las tarifas de los usuarios del servicio público de energía eléctrica de la provincia de Buenos Aires, a través del mecanismo de pass through, que no es otra cosa que el impacto que tiene en los precios una suba del tipo del cambio; es decir el dólar que es la moneda de referencia en la Argentina.

               De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 11769 (Art. 42 inciso a: “Las tarifas de distribución aplicables al abastecimiento de usuarios reflejarán los costos de adquisición de la electricidad, de transporte y su expansión y los costos propios de distribución que se reconozcan por el desarrollo de la actividad específica de distribución de la electricidad, en virtud de los contratos otorgados por la Provincia o las Municipalidades”) en enero de 2019 se dictó la Resolución N° 186 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos mediante la cual se aprobó el cuadro tarifario para las distribuidoras para el período que corre desde la entrada en vigor de la misma y hasta el 31 de octubre del mismo año[47]. Ella reconoce como causa el proceso de revisión integral de tarifas que fuera aprobado por Resolución N° 419 del 5 de mayo de 2017 del aludido organismo. En su momento, en la audiencia pública convocada por la Resolución MEyM Nº 403/17, se expuso la necesidad de continuar con la reducción escalonada de subsidios, tanto sobre el costo de la energía como sobre la potencia y la revisión anual y estacional de los precios, razón por la cual ello debía reflejarse en la tarifa de los usuarios del servicio.

               La Provincia de Buenos Aires ha diferido el tratamiento de la revisión tarifaria para el año 2022, y fijó el valor de la tarifa eléctrica con criterio político para todo el territorio bonaerense, con excepción del denominado “AMBA”, abastecido por Edenor y Edesur[48].

               Es oportuno recordar  que a octubre de 2020 las distribuidoras eléctricas adeudaban a la generadoras de energía la suma de $ 120.000 millones. En términos comparativos un equivalente a 2,5 transacciones mensuales de CAMMESA. Semejante monto se explica, esencialmente por el congelamiento tarifario. Reordenar la cadena de pagos y evitar una mayor compromiso presupuestario por el aumento de subsidios han sido los indicadores sustanciales para el dictado del artículo 87 de la Ley de Presupuesto Nacional[49].

Según la FACE “todas las cooperativas tanto aquellas que tienen deudas con el mercado eléctrico mayorista o con el proveedor de su energía, como las que no lo tienen, han sufrido un deterioro económico producto de los ingresos no percibidos, ya sea por el congelamiento tarifario o por los aumentos de morosidad ante la prohibición de cortes de energía y por el aumento de costos que no se pueden controlar, como han sido los incrementos salariales acordados y el incremento de materiales e insumos imprescindibles para la prestación del servicio”. Una reflexión que no merece reparos y que nos revela las razones de la norma y, consecuentemente, su finalidad.

               Una realidad que no se ha modificado por muchos años, más allá de los discursos de ocasión. Es oportuno recordar el Considerando N° 24 del Decreto de Emergencia Eléctrica (134/2015), donde textualmente dice: “…Que la situación financiera del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM), afectada por un sistema de retribución que no refleja los costos reales de producción y la situación generalizada de deudas de agentes distribuidores con dicho mercado, ha requerido de una transferencia continua de aportes del TESORO NACIONAL para hacer frente a ese desbalance, por valores que sólo para el año 2015, superarán la suma de NOVENTA MIL MILLONES DE PESOS ($90.000.000.000), con tendencia creciente.” Esta situación, que se mantiene, ha producido el quebranto en la ecuación económica financiera imputable al cepo tarifario, y siendo la materia prima la energía, debe tomarse todos los recaudos para que pueda lograrse la regularidad en el cobro, atento a que compromete a todo el MEM en su conjunto, sin olvidar que las distribuidoras son ejecutoras de un cometido esencial delegado, dentro del escenario eléctrico mostrando siempre un celo especial por la continuidad del servicio.

Tal como se expresó al inicio, la capacidad de pago e inclusive contributiva ha sido horadada por el accionar o la omisión negligente del Estado, y ha impuesto un cepo tarifario que ha conspirado contra esa capacidad contributiva, generándole un endeudamiento incausado en la gestión propia, aquel debe promover acciones que permitan restablecer el equilibrio perdido. Pues su pérdida, o si se prefiere, la condición de deudoras de las distribuidoras  encuentra su contrapartida en la injusta distribución de esa carga en tanto se ha subsidiado a las grandes empresas en detrimento de aquellas que solo encuentran en la tarifa justa el ingreso suficiente para soportar el costo del servicio que prestan. La tarifa es vista como una cuestión política y se busca el menor impacto posible mediante la subsistencia del subsidio indirecto, en el espacio geográfico de mayor concentración urbana[50].

El suministro de energía expande sus efectos sobre terceros usuarios del servicio que tienen el derecho inalienable de gozar del mismo de manera regular. En lo que concierne a las cooperativas distribuidoras, las convenciones internacionales que nuestro país ha adoptado (art. 75 inc. 22 CN) y otras de similar carácter aprobadas legislativamente disponen que los gobiernos deben, en colaboración con las organizaciones cooperativas, precisar y eliminar los obstáculos que siguen interponiéndose a la posibilidad de que las cooperativas compitan en igualdad de condiciones con otras formas de empresas; del mismo modo, la ONU en la Declaración del Año Internacional se incluyó el objetivo de establecer políticas adecuadas; más concretamente, se alentó a «los gobiernos y organismos reguladores a implementar políticas, leyes y normativas que propicien la constitución y el crecimiento de las cooperativas».

Estas directivas, tienen en común, además del reconocimiento de la función que cumplen las cooperativas en el desarrollo y la integración social, establecer parámetros legislativos que permitan el normal desenvolvimiento de aquellas. Y su razón de ser no es otro que preservar el núcleo de derechos fundamentales de las personas, entre los que se halla el disfrute y goce del suministro de energía eléctrica.

El artículo 87, sin duda, tiene como finalidad garantizar ese disfrute y goce. Lo hace cuando expresa que el régimen a dictarse debe considerar “la situación social media de sus usuarias y usuarios” y favorecer el desarrollo equitativo entre regiones, provincias y municipios; así también cuando expresa que podrán acordarse diferentes mecanismos para favorecer las inversiones para lograr “la mejora de la calidad del servicio o propender una reducción de las deudas de los usuarios en situación de vulnerabilidad económica”.

Sentado las causas que impulsaron al legislador el dictado de la norma y la finalidad de la misma, cabe poner de resalto, no obstante, que su redacción no deja de ser laxa, decididamente abierta (“El régimen de regularización de obligaciones deberá establecer criterios diferenciados para lo cual deberá considerar (…) la situación social media de sus usuarias y usuarios y priorizar la obtención de un grado equivalente de desarrollo entre regiones”) favoreciendo una interpretación amplia de las competencias asignadas a la Secretaría de Energía (“…facúltasela a dictar las normas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente…”). Y ello entiendo, conspira contra la inteligencia de la Resolución N° 40/2021 de la Secretaría de Energía de la Nación, que reglamenta el aludido régimen de regularización de obligaciones[51].

No es del caso aquí analizar la legitimidad de dicha resolución, pero parece claro, de su lectura, que la discrecionalidad se asume como una autorización en blanco para decidir cómo se pondrá en  ejecución el régimen de regularización de obligaciones dispuesto en el artículo 87 de la ley 27591. Entre otras, es el Secretario de Energía quien define cuánto financiamiento le corresponde a cada distribuidora, en base a parámetros que el mismo ha definido en la norma reglamentaria (Res. 40/2021) y validará todo acuerdo de aquellas con los gobiernos locales, tanto en lo que se refiere al RERO como al REC; sin embargo, la delegación que el artículo 7 de la Resolución N° 371 del 28 de abril de 2021 de la Secretaría de Energía por la cual se instruye a CAMMESA  a llevar a cabo todos los actos necesarios para recibir y procesar la información presentada por cada Agente Distribuidor MEM pareciera transformar a aquella en el órgano ejecutor, en desmedro de la propia Secretaria de Energía de la Nación como autoridad de aplicación, conforme al citado artículo 87 de la Ley N° 27591.

Es necesario aludir al artículo 15 de la Ley N° 27341 a que hace referencia el artículo 87 de la Ley N° 27591, pues la causa del dictado del citado artículo 15 importa el reconocimiento de los perjuicios sufridos por las distribuidoras eléctricas, por culpa imputable al Estado Nacional. A los efectos de interdictar estos perjuicios es que estableció un procedimiento de compensación de deudas para llegar a un justo resultado. El artículo 87 de la Ley N° 27.591 reitera y ratifica la voluntad del Estado Nacional en tal sentido al disponer que la SECRETARIA DE ENERGIA debe “determinar, aplicar y reconocer en el presente ejercicio el crédito reconocido por el artículo 15 de la ley 27.341, pagos cuya instrumentación se realizará conforme a las modalidades, instrumentos y/o títulos de deuda que establezca el MINISTERIO DE ECONOMÍA”.

               Tal como se desprende del texto del mencionado artículo 15 la determinación a la que se aludió precedentemente debe hacerla el Estado Nacional a través de la Secretaría de Energía, en consulta a las jurisdicciones provinciales y sus entes reguladores, y cumplidas las condiciones establecidas en dicho Programa de Convergencia, el Poder Ejecutivo Nacional debe instruir a la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima (CAMMESA) a los fines de compensar los créditos y deudas recíprocas.

El articulo Nº 15 reseñado,  no solo reconoce el daño producido por el programa de convergencia eléctrica, sino, además, que a causa de ese daño las distribuidoras eléctricas se endeudaron con CAMMESA; es por ello por lo que se otorga la compensación para cancelar las deudas y las acreencias reciprocas existentes entre las distribuidoras y CAMMESA que, en definitiva, no deja de ser un “organismo” controlado en su totalidad por el Estado Nacional a través de la Secretaria de Energía de la Nación.

A su vez, la Resolución 530/2014 que establece el Marco legal del Convenio del Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo Eléctrico e Integración en la República Argentina firmado entre el Ministerio de Planificación y 22 provincias del país, contempla en tal sentido: i) dar señales claras de estabilidad de precios, ii) hacer más eficientes y trasparentar los costos del sector, iii) realizar los análisis suficientes que permitan apreciar la equidad en la aplicación de los subsidios en el sector residencial, garantizando a aquellas familias que realmente lo necesitan percibir los mismos, y iv) verificar que los subsidios otorgados a los sectores industriales y comerciales no generen competencia desleal, al imponer a usuarios equivalentes (producción de igual bien o prestación de igual servicio) precios distintos. En los Considerandos expresa que “dada la envergadura de los temas involucrados y los esfuerzos conjuntos a realizar, resulta además oportuno y necesario coordinar: las relaciones económicas entre las jurisdicción Nacional y las provincias, para encontrar una solución definitiva a la relación entre las Distribuidoras de energía eléctrica provinciales —sean estas de condición pública, privada o mixta— y CAMMESA”…que “en el “Primer Componente: Estabilización de tarifas eléctricas” de los ACUERDOS, las provincias firmantes se comprometen, por un plazo de 365 días, a retrotraer y a mantener sin modificaciones los cuadros tarifarios vigentes y que, a su vez, informarán a la Secretaria de Energía del Ministerio de Planificación, Inversión Pública y Servicios el Valor Agregado de Distribución de las Distribuidoras de su jurisdicción…y que “en el “Segundo Componente: Acciones necesarias para la Convergencia Tarifaria” de los acuerdos, las provincias firmantes se comprometen a que las distribuidoras que operan y mantienen el servicio público de distribución de energía eléctrica en el ámbito provincial, no mantengan deudas con CAMMESA y/o que acuerden un plan de pagos en caso de tenerlas, como condición para que, entre otros aspectos, puedan ejecutar las obras tendientes a mejorar la eficiencia en la prestación del servicio de energía eléctrica, con el objeto de eliminar los puntos de saturación para el abastecimiento eléctrico y/o a disminuir las pérdidas en la red (en adelante las “Obras de Distribución Eléctrica”), las que serán parcial o totalmente financiadas por el Estado Nacional, bajo el mecanismo previsto en la Resolución N° 1 de fecha 2 de enero de 2003 del registro de la Secretaria de  Energía o equivalente; así como también, a realizar en forma conjunta un estudio de identificación de usuarios, los que por su capacidad económica, puedan afrontar los costos de los tres segmentos que integran las tarifas del sector eléctrico (costo mayorista, costo del transporte y valor agregado de distribución)”. (el subrayado es propio). El Programa de Convergencia es invocado por la Provincia de Buenos Aires ratificando que el objetivo es la estabilización de las tarifas, las acciones necesarias para la convergencia tarifaria y la reafirmación del federalismo eléctrico[52].

La Disposición reglamentaria N° 40/2021 invierte la lógica del Programa de Convergencia cual es: un plan de pagos como condición para ejecutar obras tendientes a mejorar el servicio, y no acreencias por rendición de inversiones presentadas y aprobadas para tornar operativo el artículo 15 de la ley 27341; esto es, la condición para acordar un plan de pagos es rendir cuentas sobre inversiones que hubiesen sido aprobadas cuando el cuadro fáctico sobre el que se asienta el programa es el déficit o desequilibrio del equivalente económico y el reconocimiento legal de la necesidad de compensar tal desequilibrio para favorecer un plan de inversiones que redunde en beneficio de la calidad del servicio[53].

6.- Conclusión. Reflexión final sobre la crónica de una desventura que aun continua.- Las resoluciones 16/2021 y 17/2021 publicadas en el Boletín Oficial han marcado el inicio del procedimiento de adecuación transitoria de las tarifas de la energía eléctrica; esto es, establecer un Régimen Tarifario de Transición, hasta tanto se arribe a un Acuerdo Definitivo de Renegociación con las prestatarias de servicio de distribución y transporte. La finalidad siempre es la misma, claro está: garantizar la continuidad y accesibilidad de la prestación del servicio público “en condiciones de seguridad y garantizando el abastecimiento”, por lo que deberán constituir “una adecuada solución de coyuntura en beneficio de los usuarios, así como para las licenciatarias y concesionarias”[54]. Así con la participación ciudadana mediante la celebración de audiencias públicas se busca diseñar el cuadro tarifario en conjunto con los actores involucrados, incluyendo a asociaciones de usuarios y usuarias del suministro eléctrico a partir, según expresión de la propia Interventora del ENRE,  de una  política tarifaria basada en dos pilares fundamentales: por un lado, garantizar el funcionamiento de los servicios públicos en condiciones de calidad, continuidad y seguridad del abastecimiento y, por otro lado, no sobrecargar a los usuarios con facturas exorbitantes[55]. Sin embargo, necesario es recordar que el reglamento de audiencias públicas del ENRE, lejos de garantizar, desde lo formal, la efectiva participación ciudadana y la defensa del usuario, ha involucionado. En efecto, la audiencia pública no reposa sino en el derecho de peticionar a las autoridades, derecho a ser oído y el derecho de defensa. El texto original de la Resolución aprobatoria del Reglamento de Audiencias Públicas ( Resolución ENRE 0039/1994) preveía el Defensor del Usuario, pero en el año 2004, con la excusa de que era necesario adoptar un procedimiento común ante el dictado del Decreto N° 1172/03, que en su artículo 1° aprobó el “Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional”, el ENRE sancionó la Resolución 0030/2004 derogando su anterior del año 1994, eliminando la figura del Defensor del Usuario[56].

   Según el Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS), entre 2015 y 2019 las empresas distribuidoras que concentran el grueso de los usuarios de electricidad en la Argentina (EDENOR, EDESUR y EDELAP) “acumularon aproximadamente un mil por ciento (987,8%) de utilidades netas, es decir un 250% de ganancias limpias por cada uno de esos cuatro años”. La entidad detalló también que en el caso de las principales generadoras eléctricas “embolsaron utilidades similares (860%) en el mismo período; es decir un 215% de ganancias anuales”. Por ello, consideraron que es necesario “discutir cómo construir un cuadro tarifario justo y razonable para cada bolsillo que a su vez permita robustecer y desarrollar sectores productivos estratégicos, el cuidado del empleo y la sostenibilidad macroeconómica del país”[57].

A la fecha, no solo no se ha concluido con el primer capítulo (Régimen Tarifario Transitorio), sino que como se dio cuenta más arriba, la Provincia de Buenos Aires, decidió otorgar un 7% de aumento en las tarifas en su jurisdicción, con excepción del AMBA. En otros términos, una vez más se fijó una tarifa, basada en criterios políticos en consideración al usuario.

La crónica que se ha intentado realizar aquí permite una primera reflexión a la luz de los acontecimientos  que configuran una cuestión social  de vigente actualidad. Sin duda, el derecho a una tarifa “justa y razonable” no es más que un derecho in fieri cuya definitiva concreción parece asemejarse a un deseo, una aspiración permanente[58].

Más allá de la naturaleza indeterminada del concepto es evidente que por encima de que la tarifa constituye un elemento esencial en la relación concedente-concesionario y hace al núcleo vital del objeto de la concesión, la retribución del servicio lejos está de ser una cuestión meramente contractual. La concesión de un servicio público es de naturaleza compleja en tanto aquella no puede determinarse sin consideración del usuario del servicio. De modo que, si bien la tarifa es naturaleza contractual, no opera sino en el marco de un reglamento general. Anádese a ello no solo los diversos segmentos del sistema eléctrico que están regulados (transportistas y distribuidoras), sino que las empresas distribuidoras tienen un régimen constitutivo diferenciado y una capacidad de giro comercial derivado de su propia naturaleza (sociedades comerciales y cooperativas); la transferencia de derechos limitada en las cooperativas, y de libre disponibilidad en la sociedades comerciales, el derecho de participar en el mercado financiero de las sociedades que no tienen las cooperativas, etc.  

Empero para que sea suficiente debe cumplir, como expresa Bianchi, con tres propósitos: a) brindar el servicio en las condiciones establecidas; b) cubrir los costos de explotación y, c) permitir al concesionario la obtención de una ganancia razonable[59].

Lo justo y razonable entonces, para ser determinado tiene tres ventanas de observación: Una de ellas, permite acreditar si el servicio se brinda en las condiciones establecidas; la segunda, requiere de una operación económico-financiera que revele los costos de explotación para la determinación de una ganancia razonable. La tercera importa el prudente ejercicio de la potestad pública ponderando las circunstancias de modo, tiempo y lugar para garantizar una tarifa sustentable.

En la primera, la autoridad de control tiene asignada las facultades para ejercer el control de los deberes de las distribuidoras emergentes del contrato de concesión y la ley N° 11769 (vg. deber de información relativo al control de las normas sobre calidad del servicio; relevamiento y procesamiento de los datos para evaluar la Calidad del Servicio; la implementación del Manual de Cuentas de Contabilidad Regulatoria, etc.). De este modo es que el organismo de control puede determinar la calidad del servicio que se presta.

 La aludida ley, su Decreto Reglamentario Nº 2479/04, el Contrato de Concesión suscripto y la Resolución OCEBA N° 088/98 conforman el bloque normativo aplicable en el ámbito de la provincia de Buenos Aires[60]. El incumplimiento de tales deberes da lugar a iniciar un sumario administrativo a los fines de establecer la existencia y gravedad de la falta cometida, imponiendo la sanción que corresponda.

La cuestión se complejiza cuando de establecer “lo justo y razonable” se trata. El primer atajo legal puede encontrarse en los contratos de concesión pues allí se dispone que las tarifas que determina la autoridad de aplicación constituyen valores máximos dentro de cuyo límite la concesionaria puede aplicar la tarifa al usuario.

En consecuencia, tal como se expresó más arriba, la naturaleza contractual de la tarifa es un espejismo pues en realidad la cooperativa distribuidora no puede aplicar ninguna tarifa cuyo monto supere la determinada por la autoridad de aplicación. Por lo tanto, la tarifa tiene carácter reglamentario.

Ello no es en realidad un problema en sí mismo. Pero, la fijación de las tarifas no responde a un criterio económico que contemple los costos y el beneficio de la distribuidora, sino que es netamente político. Aun ahora, en pleno proceso de audiencias públicas (en el orden federal) la provincia ha diferido el procedimiento de revisión integral de las tarifas -en consecuencia no se continuará por el momento con el “proceso de análisis y revisión de los ingresos requeridos y reconocidos en los cuadros resultantes de la Revisión Tarifaria Integral (RTI)”-, ha obviado el proceso tendiente a establecer un régimen tarifario provisorio, y ha establecido el aumento fundado en la razón de Estado: que sea pagable. Basta un decreto o una resolución ministerial para determinar y aprobar los cuadros tarifarios[61].

La Ley Nº 11.769 dispone en su artículo 42 inciso a) “Las tarifas de distribución aplicables al abastecimiento de usuarios reflejarán los costos de adquisición de la electricidad, de transporte y su expansión y los costos propios de distribución que se reconozcan por el desarrollo de la actividad específica de distribución de la electricidad, en virtud de los contratos otorgados por la Provincia o las Municipalidades”. Los ajustes sobre el cuadro tarifario, que reflejan las variaciones sobre el precio de la energía son efectuados periódicamente por el órgano de control. Pero ese precio es determinado por la Secretaría de Energía de la Nación pues es una facultad exclusiva de la jurisdicción federal. De manera tal que los precios de referencia de la energía fijados a través del mecanismo del Pass Through[62] que inciden sobre el valor de la tarifa, desde su origen desnaturalizan su carácter contractual.

Determinar lo justo y razonable no resulta una tarea sencilla, pues como he adelantado el contrato de concesión de un servicio público es complejo, excede la mera relación entre las partes para difuminar sus efectos no solo a los usuarios, sino a la sociedad toda. La inclusión social, que implica condiciones de vida sustentable, y es consustancial a la dignidad humana, es un derecho fundamental de las personas. La satisfacción de las necesidades básicas incluye el uso y goce de los servicios públicos en un relación precio-calidad, beneficioso para los actores del sistema, para el desarrollo económico y la sociedad en su conjunto. Por lo tanto, está lejos de toda duda que el precio de la tarifa debe contemplar el costo del servicio y una tasa de rendimiento que facilite la inversión para una sostenida mejora del servicio (mejores redes de distribución, aumento de potencia, eficiencia en el transporte del suministro, etc.). Si ello no puede lograrse, resulta evidente que la causa o el impedimento para que ello se posible está fuera del marco del sistema eléctrico. Es la propia ineficiencia estatal la que imposibilita un régimen tarifario sustentable. La inviabilidad del sistema no obedece a factores endógenos, sino exógenos al mismo, pero sustanciales en tanto hacen a una buena administración y gestión de gobierno; eso es, a su eficacia y eficiencia en tanto constituye una exigencia social[63].

               Cuando el Estado debe subsidiar la tarifa, está claro que la misma no alcanza siquiera para cubrir el costo del servicio. Cuanto mayor sea el subsidio, menor será la oportunidad de inversión y de mejora en la calidad del servicio.

               Quizás sea tiempo de desembarazarnos de conceptos a los que nos aferramos como si se tratara del sermón de la montaña y bastara depositar la confianza en la Divina Providencia. Lo justo y razonable no constituye un cuestión exclusiva de la tarifa, sino que es inherente a la Justicia. Y sobre ello, cualquiera sea la cuestión que se plantee a un tribunal de justicia, ella será resuelta estableciendo lo “justo circunstanciado”. El corcet de un concepto jurídico indeterminado para definir una cuestión que en sí misma configura un laberinto propio por su naturaleza compleja solo alienta el debate doctrinario y judicial, pero no atiende en definitiva los intereses involucrados y atenta contra el disfrute de un bien común. ¿Por otra parte, puede imaginarse una norma regulatoria de un servicio público que no contemplara lo justo y razonable? Aun cuando no se formule expresamente, lo justo y razonable no alude sino al valor Justicia y a la razonabilidad como parámetro para determinar la legitimidad de la conducta administrativa[64].

Así que, ¿Resulta "justo y razonable" pagar tarifas dolarizadas con salarios en pesos?; es justo y razonable utilizar el valor del dólar y su impacto en la economía para establecer un coeficiente de traslado a la tarifa, y fijar esta por debajo del costo del servicio eliminado toda expectativa de ganancia? ¿Puede pensarse que lo justo y razonable solo debe contemplar a los usuarios y determinar lo indeterminado como aquello que es pagable, sin consideración de quien provee el servicio?

Comadira supo expresar que “la regulación es un modo de intervención del Estado en la economía, que, a partir de la reconocida insuficiencia del mercado para garantizar la justa distribución del ingreso y la adecuada eficiencia en la asignación de los recursos, procura, precisamente, rectificar los fallos o errores de éste y lograr la justicia y la eficiencia en los aspectos indicados, mediante la interferencia pública en las opciones abiertas a los sujetos económicos” [65].

Esta potestad regulatoria que comporta la valoración de los hechos concretos al momento de esa actividad, las variables que componen el costo de producción, la tasa de retorno y un adecuado balance de ello con el interés público comprometido, persigue establecer el precio del servicio[66]. La justicia o razonabilidad de dicho precio, no es sino una cuestión de hecho. Quien impugne ese precio, deberá acreditar la injusticia e irrazonabilidad de la medida.

Pero, así como “no es admisible sostener que asista derecho a obtener ganancias sin límite objetivo alguno”[67], tampoco lo es privar de una utilidad razonable al concesionario del servicio; mucho menos cuando se trata de Cooperativas pues “las políticas públicas deben crear un entorno propicio para el crecimiento de las cooperativas, y tomar en consideración el carácter especial del modelo cooperativo de empresa, sus objetivos y contribuciones al desarrollo económico y social de las comunidades locales y los países; …4. Los gobiernos deben, en colaboración con las organizaciones cooperativas, precisar y eliminar los obstáculos que siguen interponiéndose a la posibilidad de que las cooperativas compitan en igualdad de condiciones con otras formas de empresas”[68].

La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expresar en "Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Estado Nacional”, que la Administración no ejerce en forma discrecional sus atribuciones en materia tarifaria, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se realicen. Entre esos fundamentos aludió a la necesidad de dotar al servicio de una economicidad y flexibilidad acorde con las necesidades de su prestación;  la evolución del tipo de cambio y los precios internos que rigen los ingresos y los costos; la necesidad de ponderar los intereses de las empresas y de los usuarios;  la variación de los costos de operación del servicio; y el especial objetivo de mantener la relación entre costos e ingresos de los permisionarios[69].

Parece claro entonces que el concepto de tarifa justa y razonable es solo un presupuesto cuya verificación es una cuestión de hecho y en consecuencia importa el resultado y su impacto para determinar si los fundamentos que exhibe la autoridad administrativa legitiman la decisión asumida. Con meridiana claridad Juan Stinco afirma que la justicia y razonabilidad de una tarifa, en este paradigma, se constituye ya no como un principio general sino como un atributo inescindible, derivado de una construcción histórica generada para garantizar el efectivo acceso a particulares a servicios prestados por particulares, situación que conlleva el respeto a la relación costos-precio y expectativa de rentabilidad, como también la atención de las variables que garanticen el efectivo acceso al grupo de usuarios determinados[70].

Un delicado equilibrio que es deber del Estado promoverlo para componer todos los intereses en juego. Lo justo y razonable no puede ser utilizado como un latiguillo para sustentar posiciones ideológicas. Me atrevo a decir que la defensa del consumidor debe ser sustentable. No sea que anclados en un presente económico-social irritante comprometamos el uso y goce de los futuros usuarios[71].

Suspendida las Restructuraciones Tarifarias Integrales (RTI) de 2017 y en pleno proceso de determinación de los Regímenes de Transición que regirán en materia de transporte y distribución de energía eléctrica hasta tanto se arribe a un Acuerdo Definitivo de Renegociación, la Provincia de Buenos Aires acaba de readecuar el cuadro tarifario con el dictado de la resolución N° 439/21 del pasado 12 de abril de 2021 del Ministro de Infraestructura y Servicios Públicos[72].

La citada Resolución además establece una Etapa de Transición tendiente a lograr la sustentabilidad del servicio público de distribución de energía eléctrica a cargo de los distribuidores provinciales y municipales bajo jurisdicción de esta Provincia, considerando el estado de emergencia económica, sanitaria y energética vigente, con la implementación de cuadros tarifarios de transición hasta la normalización tarifaria con la próxima revisión
tarifaria integral (RTI 2022-2027) y dispone la continuidad, a cargo de la Subsecretaría de Energía, del proceso de revisión tendiente a determinar la sustentabilidad de la prestación del servicio público de distribución de energía en el marco de las emergencias económica, energética y sanitaria vigentes.

En pocas palabras, tarifas de transición hasta que se concrete la revisión tarifaria integral. ¿Un deja vu tarifario?[73].

Cierto es que sería de cumplimiento imposible readecuar las tarifas en el valor resultante por aplicación de la revisión tarifaria de 2017. No sería una tarifa sustentable desde la mirada del usuario que tendría indudable impacto en el colectivo social. Y claramente, la cuestión de la tarifa no está atada solamente a los parámetros técnicos que posibilitan determinar el valor de los componentes de aquella. La cuestión tarifaria en la Argentina está indisolublemente ligada la situación económica y social de nuestro país (emergencia con pandemia incluida).

La revisión tarifaria integral no puede llegar a buen puerto si no se acomete bajo el prisma de algunos principios esenciales para establecer el equilibrio perdido. Hay una realidad económica que debe ser ponderada a la luz de las circunstancias particulares de los actores del sistema y que debidamente acreditada permitirá establecer la dimensión o el alcance del esfuerzo de cada parte. No puede haber una recomposición absoluta porque se trata de un servicio público con todo lo que ello implica conforme a cómo se ha delineado en este trabajo. Tampoco ninguno de los actores pueden “resolver” el contrato.

La revisión integral tarifaria debe ser realizada bajo la perspectiva del esfuerzo compartido bajo estándares propios del Derecho tales como el enriquecimiento indebido, el abuso del derecho, la usura y los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y el orden público[74]. Y ello, entiendo no es opcional, sino que es un deber que se asienta en la buena fe que debe presidir toda relación jurídica y en el derecho a una buena administración. Está claro que ante la magnitud del problema no existen fórmulas preestablecidas, ni dogmas que lo resuelvan. Pero una cuestión que atañe a toda la comunidad política no puede ser asumida sin un mínimo de aptitud de desprendimiento de los intereses individuales[75] a fin de lograr una solución equitativa[76], ni tampoco puede el Estado apelar al Poder que inviste sin ponderar de manera razonable las contradicciones sociales, el egoísmo, el individualismo exacerbado y las postulaciones sectarias de los diversos factores de poder, y de presión.

“El tránsito del yo al nosotros, no se opera meteóricamente como un exterminio de las individualidades, sino como una reafirmación de éstas en su función colectiva”[77]. En ello, el Estado debe construir ese espacio para favorecer el desarrollo integral de las personas con un visión ética que permita la integración de cada habitante y sienta la comunidad a la que pertenece como propia. Por lo tanto, en cada cometido público que debe llevarse a cabo la acción del Estado, la gestión pública debe contener esa visión ética y no dejarse arrollar por lo contingente con cierta desesperación por imponer un criterio que, como la historia y la realidad lo indica, suele generar una resistencia que, de igual modo, suele ser meramente contestaria, pero termina frustrando el cometido público. La desesperación es madre de la insensatez, reza un apotegma  oriental. Entre nosotros también, profundiza la decepción y torna endeble el tejido social.

Sobre ello, y pese al denodado esfuerzo que hemos hechos durante décadas para que nos vaya mal, confío en la Prudencia de nuestros gobernantes y de los actores del sistema, y también en la Prudentia Iuris de la Justicia si es llamada a intervenir. Pues también es su deber establecer un marco preceptivo para colaborar con la solución de un problema que es económico, pero esencialmente político y social.

Mientras tanto la desventura continua[78].

 

 

              

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[1] Una auditoría realizada en la SE (Res. AGN 199/08) en relación con la gestión del programa de Políticas Energéticas, señaló entre otras cosas la aplicación desde 2003 de precios artificialmente bajos en el mercado eléctrico, lo que se contrapone abiertamente con lo establecido en la Ley 24.065 del Marco Regulatorio (arts. 2, incs. d, e y f; y 40 a 49). Asimismo, el Fondo Unificado (FU), creado por la citada Ley para financiar inversiones fue indebidamente utilizado para otorgar subsidios. El control público en la Argentina. Realidades y Perspectivas. Cuestiones sustantivas abordadas en los informes de la Auditoría General de la Nación a lo largo de la década 2002-2012. Con las mismas tarifas y sin la totalidad de los fondos prometidos, las cooperativas eléctricas tuvieron que afrontar los mayores costos de operación, las subas salariales y la mayor parte de las obras que se iban a pagar con los recursos nacionales.

Con las mismas tarifas y sin la totalidad de los fondos prometidos, las cooperativas eléctricas tuvieron que afrontar los mayores costos de operación, las subas salariales y la mayor parte de las obras que se iban a pagar con los recursos nacionales.

El decreto 134/16 (emergencia del sector eléctrico nacional), la modificación de las tarifas y la reducción gradual de los subsidios, que puede ser entendida como una sustancial medida de política económica en el sector energético, pareció mejorar las perspectivas, pero fue insusceptible de modificar el cuadro de insuficiencia económica que se refleja en los estados contables de la cooperativas distribuidoras. Luego el mandato de la RTI-2017 también se reveló como inadecuado porque hubiese significado un sacrificio injustificable en el estándar de vida del usuario.

[2] Mutabilidad del objeto y mantenimiento de la equivalencia económica de las prestaciones son, pues, los dos polos entre los que circundan las singularidades propias de la contratación administrativa (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández; Curso de Derecho Administrativo I, 5ta edición; Madrid: Editorial Civitas,1989; pág. 699.

[3] Ivanega, Miriam, Transparencia en las contrataciones públicas; 1ra.edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2021, Libro Digital, Book “app” for Android citando a Rivera, Julio César( La doctrina de los actos propios en el derecho argentino, en homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú, 2009, t. 2, ps. 331- 359 y a  Alterini, Jorge H., ("La buena fe y los prejuicios ante las adquisiciones a título gratuito", conferencia ante la Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho, t. 2001, ps. 47 y ss).

[4] Concepto jurídico indeterminado que revela más inconvenientes que ventajas al que me referiré más adelante.

[5] Asamblea General de la ACI celebrada en 2001 sobre la Recomendación N° 127 de la OIT.

[6] 1.400 millones de personas carecen de acceso a la energía moderna, en tanto 3.000 millones dependen de la «biomasa tradicional» y carbón como las principales fuentes de energía.

[7]  Encuentro realizado en la ciudad de Mar del Plata (Argentina) el 11 de octubre del 2014. En igual sentido la SCJN ha expresado que  "resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad" (Fallos: 327:3677).

[8] La Corte I.D.H., Caso Ximenes Lopes, sentencia del 4 de julio de 2006.

[9] Si bien referido al servicio de gas domiciliario, aplica para el caso, lo expresado por el Procurador General de la Nación cuando se expidió sobre la suspensión de la aplicación del nuevo "cuadro tarifario" previsto por la resolución MINEM 28/2016, a pedido de la Corte Suprema, definió en sus considerandos: El servicio público domiciliario de gas es un servicio indispensable para la salud y la vida digna, que está expresamente comprendido dentro de la noción de vivienda adecuada desarrollada por el sistema de protección de derechos humanos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló en la Observación General nro. 4 que el derecho a una vivienda adecuada comprende: "b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia" (párr. 8, punto b).

[10] Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Resolución del 25 de mayo de 2017.

 

[11] La C.S.J.N. ha dicho en autos “Mendoza” que “el reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales”. “La efectividad del derecho ambiental pasa por la aplicación real y eficaz a toda actividad que incida de manera significativa sobre el medio ambiente, de los principios y de las normas de derecho ambiental.

[12] CSJN, Fallos: 316:479

[13] Laudato-Si ; 93. La afirmación va en línea con los derechos humanos emergentes, que no son sino una forma de intensificar una mayor aplicación de los derechos humanos mediante una interpretación progresiva de las diversas convenciones internacionales que las contemplan. En este sentido, por ejemplo, el acceso al agua, a la alimentación saludable o la provisión de energía en los hogares forman parte del concepto de “inclusión social” como principio, que bien puede ser calificado en sí mismo como un derecho humano emergente.

[14] En 1862 se desarrollan en Alemania las primer cooperativas de crédito; sistema que en menos de un siglo tomó auge en todo el mundo. En nuestro país en los comienzos del siglo XX, fueron creadas por inmigrantes judíos de las colonias de las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y La Pampa, y de algunos barrios de la Capital Federal. El Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos (IMFC) creado en 1958 promovió la creación de cooperativas de crédito en todo el país y cumplió funciones de banca central cooperativa.

[15] La creación de la cooperativa había repercutido en diferentes puntos de la República. Ejemplo de esto fue la aparición de una nota en el órgano del Partido Socialista La Vanguardia. Un editorial del periódico bahiense Nuevos Tiempos, arengaba al pueblo de Bahía Blanca a seguir los pasos de la ciudad de Punta Alta, ya que en la gran ciudad también se vivían las consecuencias de la explotación por parte de la empresa eléctrica. Fue de esta manera, que se comenzó a cundir el ejemplo de Punta Alta. Casos concretos se dieron en General Roca (Río Negro), con la constitución de una comisión provisoria pro Cooperativa Eléctrica; en Chacabuco el pueblo vivía una situación conflictiva similar, con los prestadores del servicio eléctrico, hecho que llevó a ese pueblo a la movilización; en Cabildo (partido de Bahía Blanca) se logró constituir una especie de Sociedad Anónima con los mismos fines. Asimismo, comenzaron a cursarse, desde distintas localidades del país, numerosos pedidos de datos y antecedentes, referidos a la formación y organización de la Cooperativa Eléctrica local, solicitados desde distintas ciudades del país (Chalier, Gustavo y Izarra, Luciano (Archivo Histórico Municipal de Punta Alta). (2007). La Cooperativa Eléctrica de Punta Alta y los inicios del cooperativismo eléctrico en la Argentina. XI Jornadas Interescuelas/Departamentos de Historia. Departamento de Historia. Facultad de Filosofía y Letras. Universidad de Tucumán, San Miguel de Tucumán. Dirección estable: https://www.aacademica.org/000-108/959). 

[16] Baltazar Jaramillo da cuenta de este proceso y describe la modalidad de las compañías transnacionales que organizaban su accionar en forma cartelizada, sin competir entre sí, distribuyéndose áreas de influencia de modo tal de imponer sus condiciones casi sin oposición sobre los poblados. Así describe uno de los casos: “un ejemplo muy ilustrativo de esa política de recíproco entendimiento que gastan los trust eléctricos lo ofrece la reciente distribución que componían la extinguida Compañía de Electricidad de la provincia de Buenos Aires. La CHADE se adjudicó en esa ocasión las usinas cercanas a la capital: Almirante Brown, Lomas de Zamora, Quilmes, San Martín, La Matanza y Florencio Varela; adquiriendo la Compañía Interprovincial de Servicios Públicos las restantes, o sea Mar del Plata, San Pedro, San Nicolás, Junín y Azul”. Citado en Huellas de una historia FACE 1939 – 2014.

[17] Inversión extranjera y marcos regulatorios. Las empresas de electricidad en Argentina, 1890-1956.

[18] Citado en Huellas de una historia FACE 1939 – 2014, pág.15/16.

[19] Según consta en el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, año 1947, el Senador Bollini, al informar el proyecto respectivo en nombre de la Comisión de Legislación General, señaló: "Derogada la ley 4742 y convertido en ley el Decreto 8173 dictado por la Intervención Federal, ésta corrige la parte tan resistida por los usuarios y las cooperativas eléctricas. A pesar de esta evidente ventaja, es de hacer notar que el referido decreto, convertido en ley, no se adapta al concepto moderno de la legislación actual. Todavía, este servicio público de la electricidad se realiza casi totalmente por delegación del poder Público, mediante las llamadas concesiones, y precisamente este proyecto que estamos considerando, tiende, aunque en forma paulatina, a que este servicio público pase a ser resorte del Estado. Citado por Francisco Ramón Ucin; Régimen Jurídico y Económico de la Energía Eléctrica en la Provincia de Buenos Aires -  Separata de la revista Ciencias Administrativas- Facultad de Ciencias Económicas de la U.N.L..P. .Año X, Nº 24, Set-Dic. 1967) y breve actualización al mes de Abril/2005.

[20] A nivel Nacional se creó la Dirección General de Centrales del Estado, encargada del estudio, proyección, ejecución y operación de las centrales eléctricas, medios de transmisión y redes de distribución. En 1947 se crea Agua y Energía Eléctrica, cuyo objetivo era estudiar el recurso hídrico nacional y su aprovechamiento energético, y en 1949 el artículo 40 de la Constitución reformada se nacionalizaron los recursos minerales hidrocarburíferos y los aprovechamientos hídricos (art. 40…los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto, que se convendrá con las provincias. Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de los particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación…). En el año 1950, se crea la Empresa Nacional de Energía, cuya finalidad era hallar fuentes de energía alternativas a la térmica, y articular programas de trabajo con las empresas del rubro.

 

[21] Más allá de la calificación legal y del que desprende una serie de obligaciones para el prestatario y sus dependientes, la esencialidad de un servicio está determinada por la necesidad de satisfacer necesidades primarias o básicas. Por lo tanto, es un concepto contingente cuya determinación tiene que ver con las necesidades a cubrir en un determinado tiempo histórico. El desarrollo del derecho de los derechos humanos, y de la tecnología ha transformado muchos servicios como esenciales. A raíz de la pandemia, por ejemplo, las TIC, la  telefonía celular, los servicios de internet y la televisión paga ha sido calificado como esenciales y sometido a una especial regulación estatal. Véase DNU 690/20, modificatorio de la Ley N° 27.078. Sobre ello podrá discutirse tal calificación legal, pero lo que está fuera de discusión es que son los hechos, la realidad misma la que determina la razón de esa calificación.

[22] Con las grandes centrales en manos de las ex empresas HIDRONOR, Agua y Energía y Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires (SEGBA) se crearon unidades productivas jurídicamente independientes que luego fueron privatizadas separadamente. La distribución eléctrica en el área metropolitana, que estaba en manos de SEGBA  fue particionada en tres áreas de concesión, respecto de las que se crearon las correspondientes unidades empresarias —Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (EDENOR SA), Empresa Distribuidora del Sur SA (EDESUR SA) y Empresa de Energía de La Plata SA (EDELAP SA)— y fueron entregadas a consorcios privados por licitación.

[23] En Argentina, 1.167 cooperativas prestan servicios públicos en general (electricidad, agua corriente, desagües cloacales, gas natural por red). Unas 600 de ellas son las que funcionan en manos de los propios usuarios del servicio eléctrico a lo largo y a lo ancho del país, en 15 provincias argentinas, integradas por 1.900.000 asociados usuarios, llegando a una población con servicio eléctrico cooperativo de 7,6 millones de personas, representando, ni más ni menos, al 17% de la población nacional. Hoy 600 cooperativas eléctricas nacionales representan el 95% de los distribuidores de energía eléctrica de todo el país (Fuente: FEDECOBA).

[24] Beatriz Solveira;  Estado, cooperativismo eléctrico y electrificación rural. La experiencia cordobesa entre 1930 y 1980, publicada por la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad Nacional de La Plata.

[25] Otras cooperativas que mantienen deuda con Cammesa son la de Zárate, con $ 167,9 millones; la Usina Popular cooperativa «Sebastián De María», de Necochea, con $ 66,7 millones; la cooperativa de Obras y Servicios Públicos y Servicios Sociales de Tres Arroyos (Celta), con $ 53,3 millones; Coopelectric, de Olavarría, con $ 40,8 millones; y la Cooperativa Eléctrica de Azul, con $ 12,8 millones. (datos de principios de 2019).

 

[26] https://www.oceba.gba.gov.ar/Paginas/concesiones/ContratoMUNICIPAL.pdf

[27] Art. 24 ley 11769: Se consideran concesionarios municipales a los responsables de la prestación del servicio público de distribución de electricidad, en virtud de concesiones otorgadas por Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, en los términos de la presente ley.

[28] Sub Anexo D – Normas de calidad del servicio público y sanciones – Circular Oceba N° 5 de fecha 31 de mayo de 2018 y Rectificatoria N° 6, aplicable a partir del 1° de junio de 2018 Y Res. Oceba N° 168/18.

[29] Esto es, deber de colaboración en el supuesto que le sea requerido en las actividades de constatación y prevención a que alude el art. 72 de la ley o de inspección a los fines del exacto cumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario para informar cualquier anomalía al Órgano de Control. No más. De manera tal, que todo conflicto o incidencia derivada del contrato de concesión encuentra en la ley 11769, decreto reglamentario y Disposiciones emanadas del órgano de Control, la fuente normativa para su resolución, tanto en el procedimiento como en lo sustantivo, más la previsión del art. 49 del contrato de concesión.

 

[30] El Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES), mediante el dictado de la Resolución N°477 de fecha 07/08/2020, la cual dispone: “Art.1°.– Reafírmese que las cooperativas y mutuales son entidades sin fines de lucro y, por lo tanto, el tributo de ingresos brutos no les es aplicable por encontrarse excluidas en los términos del art. 9 inciso b) punto 1 de la Ley de Coparticipación”, puso en foco un tema de interés de las cooperativas y mutuales respecto del avance de la normativa de los Códigos Fiscales Provinciales y de la CABA en materia del impuesto sobre los ingresos brutos (“el IIBB”) sobre tales entidades. La Resolución N° 911/2020 de la Comisión Federal de Impuestos dio rápida respuesta estableciendo que la competencia para interpretar las leyes convenio que regulan los regímenes general y especiales de coparticipación federal, así como todo pacto o acuerdo interjurisdiccional fiscal federal, corresponde en forma exclusiva y excluyente a la Comisión Federal de Impuestos conforme –y en el ámbito– a lo establecido por la LCFI. Quiero reflejar con ello la evidente contraposición de intereses entre el Estado (nacional y provincial) cuando de recaudar dinero se trata, pues se olvidan los principios y hasta disposiciones normativas constitucionales sobre el carácter e importancia del sistema cooperativo; dato este que revela la dudosa constitucionalidad de normas que gravan la actividad de las cooperativas. Esta cuestión, por su complejidad no puede ser aquí analizada en profundidad.

[31] Ha expresado también que son "cooperativos" los actos internos celebrados entre los asociados y su cooperativa, por los que la segunda presta a los primeros un servicio al costo en cumplimiento de su objeto social, esto es, realiza la organización cooperativa en cumplimiento de un fin preponderantemente económico y de utilidad social. Y, por extensión, respecto de la cooperativa, los actos jurídicos que con idéntica finalidad ésta lleva a cabo con otras personas. En suma, los actos jurídicos dirigidos a crear, mantener o extinguir relaciones cooperativas -celebrados conforme al objeto social y en cumplimiento de sus fines institucionales-, teniendo en cuenta que tales relaciones se originan en una vinculación asociativa particular que une a los sujetos con propósitos comunes de cooperar, ello es operar en común ayudándose mutuamente para organizar y prestar servicios (cf. Basañes, Juan Carlos, "El acto cooperativo", Jurisprudencia Argentina, boletín del 22-X-80; Corbella, Carlos Jorge, "El acto cooperativo", pág. 59, y Carello, Luis Armando, "Cooperativas de Servicios Públicos. Su problemática jurídica", pág. 191, ambos en "Régimen jurídico de las Cooperativas", FACA, Colegio de Abogados de La Plata, 1990). (Causa B 54685; Cooperativa Ltda. de Servicios Eléctricos de Pehuajó c/Municipalidad de Pehuajó s/Demanda contencioso-administrativa; sent. del 30/09/97).

[32] “son asociaciones fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua, a los fines de organizar y prestar servicios (art. 2, Ley N° 20.337). De allí que se ha sostenido con acierto que el sistema de economía cooperativa tiene por fin la satisfacción de las necesidades humanas que reclaman los consumidores organizados voluntariamente sobre la base de la ayuda mutua y del esfuerzo propio. Lo que hace pues a la esencia de las cooperativas es el servicio al costo, desprovisto de fin de lucro en la relación que vincula al asociado con la entidad (cfr. Nissen Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Ad–Hoc., Buenos Aires, 1998, pág. 515)”, y que “se basan en los principios de solidaridad, autonomía y participación democrática, donde las relaciones entre los asociados se fundan en criterios de igualdad y solidaridad frente a los objetivos económicos y de aumento de beneficio que priman en las sociedades capitalistas”.( del fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Tucumán  en “Cooperativa Farmacéutica de Provisión y Consumo Alberdi Ltda. c/Provincia de Tucumán s/inconstitucionalidad” que  declaró la inconstitucionalidad del impuesto sobre los ingresos brutos local, respecto de la parte del Código Fiscal local que pretende gravar actividades que no son onerosas; sentencia del 2/3/17).

[33] conf. Julio Rodolfo Comadira; "El Acto Administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos"; La Ley; 2003; p. 88. Para este autor, el acto administrativo en sentido técnico es toda declaración emitida por un órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa bajo un régimen jurídico exorbitante que produce efectos directos e individuales respecto de terceros.

[34] Delimitar el contenido esencial de un derecho fundamental y determinar cuándo ha sido alterado o restringido no es una tarea sencilla, a partir de que no existen derechos absolutos y, por lo tanto, pueden ser modificados. No obstante, la idea de que un derecho tiene un núcleo esencial admite  discernir tal esencialidad como un mínimo irreductible que  torna reconocible el derecho de que se trate. Ya en 1981, 1981 el Tribunal Constitucional español definió que constituye el contenido esencial de un derecho “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo… (y) todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales” (STC 11/1981 de 8 de abril de 1981). Pero más allá de esta caracterización parece claro que ese mínimo irreductible pareciera estar relacionado con ese núcleo del derecho que debe permanecer una vez que se han ponderado los límites establecidos legítimamente. De modo que en nuestro sistema constitucional está relacionado con el principio de razonabilidad y más precisamente con la proporcionalidad (véase ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1ª reimp., Madrid, 1997. Pág. 286 y sig.). Puede verse asimismo el art. 19 de la Ley Fundamental de Bonn, y el art. 53.1 de la Constitución española, entre otros. Sin perjuicio de lo dicho no puede perderse de vista que el principio de progresividad de los derechos y la escuela de los derechos humanos emergentes ponen en discusión nuevamente el carácter absoluto o relativo de los derechos y las teorías postuladas acerca del concepto del contenido esencial de los derechos. (Véase Juan Carlos Cassagne; Los grandes principios del derecho público…1° ed. -Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015, págs..39/40; Carlos Ignacio Massini-Correas; Jurisprudencia analítica y derecho natural; 1° ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Marcial Pons Argentina, 2018, págs..110 y sig.). En este sentido no se trata simplemente de poner límites al poder público sino de establecer una mandato positivo para el apropiado desarrollo de los derechos en línea con el principio de progresividad y la finalidad de las convenciones internacionales sobre el particular.

[35] Ob. Cit. 1ra ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003

[36] Cammesa no es un organismo que ha sido generado espontánea ni aisladamente, sino que tiene una finalidad instrumental incardinada en la estructura funcional del Estado para cumplir cometidos que se desprenden del Decreto 1192/92 y la Resolución EX – SEE. 61/92.  Su acción y sus atribuciones respecto a las distribuidoras está determinado y subordinado a un órgano de contralor como es la Secretaria de Energía de la Nación.  Pero Camessa, se autodefine como “una sociedad que es parcialmente estatal y de actividad regulada íntegramente por el Estado, en tanto a través de la Secretaria de Energía Eléctrica se regula en detalle el accionar de Cammesa no solo para la presentación de servicios públicos de distribución y transporte de energía eléctrica sino también para su cobro”.       Sin entrar en disquisiciones doctrinarias acerca del carácter de sociedad parcialmente estatal, figura por cierto novedosa en el derecho público Cammesa toma de las normas que la regulan, solo aquellas que le otorgan “derechos o privilegios”, pero no la que le establecen obligaciones o procedimientos que resultan previos para su accionar como sociedad anónima sin fines de lucro creadas por ley. Afirmo esto porque en relación con lo prescripto por el artículo 15 de la ley 27.341 (cuestión que se analizará más adelante) Cammesa, frente a las cooperativas distribuidoras de electricidad, actúa como una Sociedad Anónima sin fines de lucro pero que desarrolla su gestión como si fuese un ente autárquico, siendo que es una mera ejecutora de las resoluciones que el Estado Nacional, a través de la Secretaria de Energía, determina( Resolución SE 2022/05).

[37]. Sobre el particular, véase art. 35 y 37 de la ley 24065 y  Resolución SE 2022/2005. En la causa  "CAMMESA c/ COOPERATIVA ELECTRICA CREDITO  VIVIENDA Y OTROS SERVICIOS PUBLICOS DE VILLA GESELL LTDA s/ PROCESO DE EJECUCION ”  "Expte. Nº 9825/18", de trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Federal N° 6, Secretaria N° 11, la cooperativa demandada, sin perjuicio de discutir la habilidad del título, recordó que  el nuevo código civil y comercial dispone, en el capítulo III, artículo 10, que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior. Afirma estar en presencia de una situación jurídica abusiva, porque la actora ha alegado normas de derecho público y se ha hecho eco solamente de aquellas que hacen al pretendido derecho que invoca, pero ha omitido, precisamente, aquellas que legitiman su conducta a partir de un procedimiento determinado por el Estado y llevado adelante por el órgano de aplicación (Secretaria de Energía de la Nación). De modo tal que Cammesa, sabedor de la posición de privilegio, que tiene en relación a esta cooperativa por ser el intermediario del Mercado Eléctrico Mayorista y estar habilitada para cobrar al consumidor – usuario, el precio de esa energía, pretende llevar adelante un proceso ejecutivo con total desprecio del orden jurídico en el cual se ampara, sin considerar a la parte más débil de esta relación; en el caso no se trata de actos tendientes a sostener una determinada situación jurídica sino todo lo contrario, de omitir procedimientos que configuran una situación jurídica abusiva. De modo tal, que por encima de lo normado en el Código de Procedimientos Civil y Comercial (art. 542), no es irrazonable el planteo que se formula, en tanto lo que se describe resulta claro y se expone de manera patente en la conducta asumida por la actora. Que ello resulta inequitativo para esta la cooperativa; un comportamiento contrario a la buena fe que, de ser acogido, importaría, un enriquecimiento sin causa por parte del promotor del juicio ejecutivo. A ello debe agregarse lo dispuesto por el legislador en el artículo 15 de la Ley N° 27341 y art. 87 de la Ley N° 59127 (Véase Punto 5 del presente).

 

[38] Manifiesta el Ingeniero Mario Vitale, gerente de Fedecoba en una nota de prensa de 2013, que en 2010, el Subsecretario de Servicios Públicos envía la Nota SSSP N° 145/2010 al FREBA, solicitándole, en el marco del Convenio de Cooperación firmado con el Ministerio de Infraestructura y aprobado por Resolución N° 827/09, la asistencia técnico-profesional para el desarrollo de un Estudio Integral de Condiciones Sustentables para la Prestación del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica. Funda lo solicitado en lo normado en el Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Buenos Aires y en los compromisos que emanan de los Protocolos de Entendimiento suscriptos entre EDEA, EDEN Y EDES y el MI; solicitando, en el marco de las facultades otorgadas por la Resolución N° 827/09 a la UTRTI, la colaboración de entidades prestadoras de servicios públicos, unidades académicas y entidades públicas y privadas con incumbencia en la materia, y que tres años más tarde, es decir en 2013, las cooperativas no habían visto satisfechas sus expectativas.

[39] Este costo, expresa el informe,  es trasladado directamente en las tarifas a usuarios finales, mediante un mecanismo denominado pass-through. De esta manera uno de los componentes principales de las tarifas eléctricas, previo a la aplicación de impuestos, es el costo de energía del MEM que las distribuidoras pasan directamente a los usuarios. El otro componente principal de la tarifa al usuario es el Valor Agregado de Distribución (VAD). Sobre la suma de ambos, se aplican impuestos. El VAD es el componente que remunera la actividad de distribución, está compuesto por los costos de capital requeridos para la construcción y renovación de redes, por los costos de operación y mantenimiento y por los costos de gestión comercial, incluyendo una tasa de rentabilidad razonable. Esta remuneración se fija con un mecanismo conocido como Revisión Tarifaria Integral, o RTI.

[40] En el período 2006-2016 la demanda ha pasado de 104.600 GWh ha 138.100 GWh, lo que representa un acumulado del 32%, estimándose que para el año 2025 será de 183.700 GWh. Según Cammesa, la demanda de potencia ha alcanzado picos del 95% y en períodos ha superado el 100%, indicador que demuestra la necesidad de mayores inversiones, considerando el porcentaje indisponible que en promedio ha llegado al 21%. La inversión que se estima necesaria para expandir el sistema de generación eléctrica se calcula entre 35 mil millones de dólares a 42 mil millones de esa moneda. (Fuente: Informe de KPMG Argentina. Disponible en https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/ar/pdf/inversiones-en-fuentes-de-generacion-en-el-sector-electrico-nacional.pdf.

[41] Raúl Antonio Olocco; Tarifas, subsidios y precios en el sector energético. Consecuencias y efectos de una política errónea.

[42] Documento de los ex Secretarios de Energía; CONSENSOS ENERGÉTICOS 2015 - La política para salir de la crisis energética.

[43] ARTÍCULO 1º. Establecer una Etapa de Transición tendiente a lograr la sustentabilidad del servicio público de distribución de energía eléctrica a cargo de los distribuidores provinciales y municipales bajo jurisdicción de esta Provincia, considerando el estado de emergencia económica, sanitaria y energética vigente, con la implementación de cuadros tarifarios de transición hasta la normalización tarifaria con la próxima revisión tarifaria integral (RTI 2022-2027).

ARTÍCULO 2º. Disponer la continuidad, a cargo de la Subsecretaría de Energía, del proceso de revisión tendiente a determinar la sustentabilidad de la prestación del servicio público de distribución de energía en el marco de las emergencias económica, energética y sanitaria vigentes, durante la Etapa de Transición establecida por el artículo primero de la presente y que permitan la celebración de acuerdos tendientes a lograr un principio de entendimiento entre las partes, considerando los principios estatuidos en el Marco Regulatorio Eléctrico, en los contratos de concesión y la normativa complementaria, a fin de resolver de modo armónico las cuestiones suscitadas en virtud de las medidas dispuestas a partir de la Ley N° 15.165 y la emergencia sanitaria sobreviniente.

[44] La Interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), Soledad Manin, a través de la Resolución ENRE N° 54/2021 convocó a Audiencia Pública el 29 de marzo a las 08:00 horas, con el objeto de tratar el Régimen de Transición Tarifaria a la empresa TRANSENER S.A. Asimismo, por medio de las Resoluciones ENRE N° 55/2021, 56/2021 y 57/2021, se convocó a Audiencia Pública para el 29 de marzo a las 14:00 horas al Ente Provincial de Energía del Neuquén (EPEN) y a las empresas de transporte de energía eléctrica TRANSBA S.A., DISTROCUYO S.A., TRANSPA S.A., TRANSCO S.A., TRANSNEA S.A. y TRANSNOA S.A, con el objeto de tratar el Régimen de Transición Tarifaria. Por último, mediante la Resolución ENRE N° 53/2021, el Ente Regulador llamó a Audiencia Pública el 30 de marzo a las 08:00 horas para exponer el Régimen de Transición Tarifaria correspondiente al sector de Distribución de Energía Eléctrica en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA). El Ente Regulador pondrá a consideración, en tales instancias, el cuadro tarifario de transición propuesto para los próximos dos años. El objetivo es brindar una adecuada solución de coyuntura en beneficio de las personas usuarias, así como para las concesionarias, bajo la premisa de sostener “la necesaria prestación de los servicios públicos de transporte y distribución de electricidad, en condiciones de seguridad y garantizando el abastecimiento respectivo, así como la continuidad y accesibilidad de dichos servicios públicos esenciales”, según lo dispuesto por el Decreto N° 1020/2020

[45] En la apertura de la audiencia pública celebrada el pasado lunes 29 de marzo del corriente año, la Interventora del ENRE, María Soledad Manin,  en la que se convocó para tratar el tema atinente al transporte de energía a la COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN ALTA TENSIÓN TRANSENER SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSENER S.A.) para que participara del mismo, expresó.” Es muy importante para nosotros esta instancia de participación ciudadana, poder escuchar directamente las voces de quienes tienen alguna representación, algún interés o simplemente quieren defender sus derechos. En el marco de esta Audiencia Pública se va a tratar este Régimen Tarifario de Transición y esta instancia va a ser una instancia que va a formar, va a ser una instancia de formación de la voluntad estatal. Es decir, se van a considerar todos los argumentos que expongan ustedes que están del otro lado, al momento de tomar una decisión. Por eso nos parece tan importante esta instancia, esta posibilidad de escucharnos, escucharlos y escucharlas. Y celebramos esta forma de participación democrática y más que nada cuando se trata de derechos sociales, el derecho a la vivienda digna no puede ser tal, no puede ser totalmente gozado sino tenemos derecho a los servicios públicos. Y en este sentido es importante la participación de los usuarios y usuarias de los servicios públicos, tanto de este lado, quienes me van a seguir en la palabra, como el otro lado, quienes están siguiendo esto, porque realmente es importante que lo sigan. Hay un interés que todos nosotros tenemos en este tema porque ustedes saben que el transporte es una parte, es un componente de la factura final del servicio. Tenemos la generación, el transporte y la distribución, entonces hay un interés no sólo por lo que compone la factura final, lo que nosotros pagáramos, sino por la relevancia que tiene la prestación del servicio como parte integrante de derechos humanos fundamentales e instrumental para el goce de otros derechos…”

[46] Véase Resolución N° 439-MIYSPGP-2021  sobre los cuadros tarifarios vigentes a partir del 21/04/21.

[47] Artículo 5º. Establecer el concepto Incremento Costos Tarifarios (ICT) como mecanismo de compensación que permita a los distribuidores recuperar en su facturación además de las diferencias en la aplicación de los costos mayoristas de electricidad (precios de potencia y energía en el MEM y costos de transporte), las diferencias generadas en el costo propio de distribución, conforme los montos que en cada oportunidad determine la Autoridad de Aplicación a través de la Dirección Provincial de Servicios Públicos.

Artículo 6º. Encomendar al Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) que adopte las medidas conducentes para la adecuada implementación del mencionado mecanismo de compensación, y de la metodología de aplicación y control.

Artículo 7º. Determinar, a los efectos de la aplicación de la tarifa social, entidades de bien público y clubes de barrio la continuidad de los regímenes y mecanismos de instrumentación vigentes al 31 de diciembre de 2018, hasta tanto se determine su ratificación o su modificación por otros.

Artículo 8º. Ordenar a los distribuidores provinciales y municipales que, a los usuarios electrodependientes, deberán continuar dispensándole el tratamiento tarifario gratuito de acuerdo con lo previsto en la Ley Nº 14.988 y la reglamentación dictada y a dictarse por el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la provincia de Buenos Aires (OCEBA).

[48] Según informaron a la prensa los funcionarios del área de Energía se fijará un aumento de 7% en la tarifa final a partir del 1° de abril e iniciar con ellos un período de negociación y empezar a definir costos e inversiones necesarias hacia adelante. Esas inversiones van a garantizar el sostenimiento de la red”, y esta situación de transición se extenderá hasta el próximo período de revisión tarifaria, que “empezaría el año que viene”. https://www.infobae.com/economia/2021/03/26/axel-kicillof-anuncio-un-aumento-del-7-de-abril-en-las-tarifas-de-luz-de-la-provincia-de-buenos-aires-a-partir-de-abril/. ( Véase Resolución N° 439-MIYSPGP-2021). 

[49] Artículo 87.- Establézcase, respecto de las obligaciones pendientes de pago con CAMMESA y/o con el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM) por las deudas de las distribuidoras de energía eléctrica, ya sean por consumos de energía, potencia, intereses y/o penalidades, acumuladas al 30 de septiembre de 2020 un régimen especial de regularización de obligaciones, en las condiciones que establezca la autoridad de aplicación.

El régimen de regularización de obligaciones deberá establecer criterios diferenciados para lo cual deberá considerar origen y trayectoria de la deuda de cada una de las distribuidoras, la situación social media de sus usuarias y usuarios y priorizar la obtención de un grado equivalente de desarrollo entre regiones, provincias y municipios y el mejor impacto en el servicio público.

Los criterios podrán contemplar diferentes alternativas, considerando las pautas mencionadas anteriormente, pudiendo reconocer créditos equivalentes a hasta CINCO (5) veces la factura media mensual del último año o el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) de la deuda existente. La deuda remanente deberá ser regularizada mediante un plan de pagos con un plazo de hasta SESENTA (60) cuotas mensuales, hasta SEIS (6) meses de gracia y una tasa de interés equivalente de hasta el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de la vigente en el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA. Los créditos se harán efectivos en el marco del acuerdo de regularización de deudas que mantienen con CAMMESA.

Asimismo, en cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades, se podrá acordar instrumentar diferentes mecanismos que promuevan la ejecución de inversiones para lograr la mejora de la calidad del servicio o propender una reducción de las deudas de los usuarios en situación de vulnerabilidad económica.

La autoridad de aplicación podrá llegar a acuerdos de regularización en forma particular con cada una de las distribuidoras.

Las distribuidoras de energía eléctrica agentes del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA estarán obligadas a trasladar las condiciones otorgadas por el presente artículo a los distribuidores de energía eléctrica cooperativos que no son agentes del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA y a los que les suministran la energía y potencia en bloque, adquirida del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA con destino a aquéllas para su posterior distribución a los usuarios finales. Para el supuesto caso de que ello no sea posible, la autoridad de aplicación determinará la modalidad de instrumentación del traslado del crédito y/o plan de pagos otorgado por este artículo a las cooperativas distribuidoras no agentes del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA.

Establézcase un régimen especial de créditos para aquellas distribuidoras, administraciones o empresas provinciales distribuidoras de energía eléctrica, cualquiera sea su organización jurídica, que al 30 de setiembre de 2020 no tengan deuda o su nivel de deuda sea considerada dentro de valores razonables con CAMMESA y/o con el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA. Dichos créditos serán equivalentes a CINCO (5) veces la factura media mensual del último año (2020), pudiendo las autoridades provinciales destinarlos a beneficios para los usuarios y consumidores del servicio público de electricidad, a la cancelación automática de obligaciones de pago con CAMMESA y/o a inversión en obras de infraestructura en energía eléctrica que permitan la mejora en la calidad o la ampliación del servicio en sus respectivas jurisdicciones.

Desígnase como autoridad de aplicación a la SECRETARÍA DE ENERGÍA y facúltasela a dictar las normas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, debiendo, con los mismos criterios diferenciadores que prevé este artículo, determinar, aplicar y reconocer en el presente ejercicio el crédito reconocido por el artículo 15 de la ley 27.341, pagos cuya instrumentación se realizará conforme a las modalidades, instrumentos y/o títulos de deuda que establezca el MINISTERIO DE ECONOMÍA.

[50] Si bien el Ministerio de Economía aboga por la estratificación o segmentación de las tarifas en función de la capacidad económica de cada usuario, la Secretaría de Energía se inclina por subsidiar a Edenor y Edesur, las mayores distribuidoras del país, para evitar un salto abrupto en el monto de la tarifa que se aplica en el área metropolitana. Ante el déficit operativo de estas distribuidoras que rondaría en el orden de los 30 mil millones de pesos al año, promueve una aceptación voluntaria  para que no se apliquen las tarifas que aprobaron las RTI 2017-2021 realizada por el gobierno anterior. Las Distribuidoras han solicitado, en el marco de las audiencias públicas aumentos que oscilan entre el 28% y el 45% según la categorías de los usuarios para evitar los subsidios, o un sistema combinado. Una puja, que  a la fecha, como es de dominio público, aún no ha sido zanjada definitivamente.

[51] El artículo 3 del Anexo I, dispone que las distribuidoras deberán presentar en carácter de declaración jurada, entre otros compromisos: 1)  plan de trabajo detallado que permita transitar el año 2021 con una sustentabilidad tal que las Distribuidoras no incurran en incumplimientos con los pagos de la facturación mensual de CAMMESA, 2) ceder en garantía las cuentas recaudadoras a CAMMESA y/o constituir una cuenta especial donde se depositen las sumas que perciban mensualmente correspondientes al abastecimiento, transporte y/o cualquier otro concepto que deba ser pagado por CAMMESA;3) la renuncia de todo derecho, acción o reclamo administrativo, judicial, extrajudicial o arbitral en la República Argentina y/o en el extranjero contra el Estado Nacional o CAMMESA, en relación con lo previsto por el Decreto 311/2020 y las leyes 27.341, 27.431 y 27.541. En otro artículo deben rendir cuentas sobre la evolución de las inversiones entre los años 2019 y 2020, y para en los casos en que no se resuelvan las regularizaciones de los saldos deudores antes del 31 de marzo del 2021 (a esta fecha prorrogado hasta el 15 de mayo de 2021), CAMMESA está facultada para iniciar o continuar las acciones administrativas o judiciales y todas aquellas medidas operativas y legales necesarias con la finalidad de resguardar la integridad y regularidad de la cadena de pagos y cobrabilidad en el MEM. Además, Todas las actas acuerdos incluirán compromisos en materia de eficiencia energética, tecnología aplicada a la prestación del servicio y/o inclusión de herramientas de focalización de subsidios o estructuración tarifaria en función de las características socioeconómicas de los usuarios. Estas disposiciones son las que invierten la lógica del sistema y, contravienen, por exceso reglamentario la finalidad de la norma dictada por el legislador.

[52] Resoluciones MI N° 206/13; SSP N° 5/14 y SSP N° 001/15, entre otras.

[53] En los acuerdos a celebrar se considerarán aquellas acreencias que registren las Distribuidoras en el marco del Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo en la República Argentina por rendiciones de inversiones presentadas y aprobadas oportunamente y que se encuentren pendientes de desembolsos, a fin de cumplimentar con lo establecido en el artículo 15 de la Ley N° 27. 341(art. 6 del Ax 1, Resolución 40/2021. Como si ello no fuera suficiente el Anexo III también es irrazonable al enumerar y exigir una serie de datos e información de la distribuidora que son apropiados para una auditoria económica y financiera, pero en nada se relacionan con la información necesaria para la obtención de un plan de pago o la totalidad de las finalidades de la norma. Pero no solamente no se relacionan, sino que operan como un impedimento ilegal e ilegitimo de la reglamentación que cercena o impiden la aplicación de los derechos que dice reglamentar. Esto es, como en el caso, cuando se solicita los resultados contables de los últimos cinco años; la evolución del estado de la situación patrimonial; la evolución de la entidad en términos de flujo de fondos de los últimos cinco años, la evolución de caja financiera de la entidad detallando todos los ingresos y pagos realizados por cualquier concepto por los últimos cinco años; la evolución del patrimonio neto de los últimos cinco años; la exposición de la totalidad de los créditos y deudas con el estado nacional y provincial, de forma desagregada por los últimos cinco años; la totalidad de las deudas financieras al 30/09/2020; la totalidad de las inversiones realizadas por todo concepto por los últimos cinco años; la evaluación de los activos y pasivos en moneda extranjera por los últimos cinco años; la evolución de la planta de personal, detallando si lo mismo son personal administrativo, técnico y la evolución del personal contratado por el mismo periodo.

[54] Télam/argentina.gob.ar

[55] En la audiencia pública del 21 de marzo de 2021, convocada para la adecuación tarifaria de Edenor y Edesur, la Interventora del ENRE, afirmó, entre otras consideraciones: En lo que respecta al funcionamiento de las empresas concesionarias, durante el período de transición se implementará una nueva metodología de política tarifaria de transición por los próximos dos años, en los que van a existir nuevas reglas para el reconocimiento de ingresos de las empresas transportistas de energía eléctrica y transportistas. Para eso se garantizará que las concesionarias cuenten con los fondos necesarios para solventar los gastos de operación y mantenimiento y realizar las inversiones en seguridad y confiabilidad que permitan prestar el servicio en las condiciones de calidad deseadas. En este sentido, se trabajó junto con las empresas en el análisis del flujo de fondos con el objetivo de llegar a un acuerdo que rija durante el período de transición, según lo estipulado por el decreto 1020/2020. El objetivo final es acoplar la política energética y tarifaria a la recuperación económica, utilizando de manera eficiente los recursos. Es decir que el incremento en la factura tiene que acompañar una recuperación de la economía; no debe afectar el poder adquisitivo de los salarios, y eso es lo que se pretende al dejar ese dinero en los bolsillos de los argentinos y las argentinas para que puedan volcarlo al consumo de otros bienes y servicios. Más allá de esto, la calidad del 7 servicio, que tiene que ver con la realización plena de estos derechos: el derecho a la vivienda digna, a la salud, y todos los derechos que tienen que ver con el suministro de electricidad, que es tan importante en nuestras vidas, y no solo en la economía familiar sino en la calidad de vida de las personas”.

[56] Artículo 9. Defensor del Usuario. Será también parte el Defensor del Usuario, designado por el Directorio del Ente. En caso que puedan existir usuarios con intereses contrapuestos, el Directorio de oficio o a pedido, designará otros Defensores. Su participación no obstará para que todo usuario o grupo de usuarios pueda intervenir según lo previsto en el artículo 4º. La Resolución 0030/2004 dice: ARTICULO 2.- Adoptar como Reglamento de Audiencias Públicas del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD el “Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional”. Podrá argüirse que el Defensor del Usuario no es necesario porque la Constitución Nacional instituyó como órgano independiente al Defensor del Pueblo para la defensa de los derechos humanos. Sin embargo, pese a que el Defensor del Usuario, era designado por el Directorio del Ente y ello no garantizaba imparcialidad, lo cierto es que el Poder Ejecutivo buscó preservar su esfera de actuación eliminando esa figura, pues, aunque similares, existen diferencias respecto al modo de actuación de cada uno y sobre la defensa de intereses que son diversos y pueden afectar de manera diferente a los usuarios.

[57] Ídem anterior

[58] En una entrevista al portal especializado Enernews, el subsecretario de Energía Eléctrica, Federico Basualdo, afirmó que las tarifas de Edesur y Edenor puede ser del 9% o del 7% o "directamente no aumentar y que no hay fecha tentativa para resolver de cuánto será la actualización tarifaria, pero el cronograma tiene por límite el 1° de mayo para concretarlo.

[59] Autor cit.; La regulación económica, Tomo I,  1ra ed., Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma S.R.L., 2001, págs. 328/329.

[60] Artículo 70 Dec. Regl.:  Las violaciones o incumplimientos de las obligaciones que surjan de los contratos de concesión, serán sancionados con el régimen de penalidades allí previstas. Dicho régimen deberá tender a orientar las inversiones de los concesionarios hacia el beneficio de los usuarios. El régimen deberá responder a un criterio de progresividad en su aplicación. Las

sanciones serán proporcionadas a la magnitud de los incumplimientos y tendrán en cuenta la reiteración de los mismos, así como los efectivos perjuicios sufridos por los usuarios. El régimen sancionatorio podrá prever, entre otras, las sanciones de apercibimientos y multas. La acumulación de sanciones durante el término de la vigencia de la concesión, en los términos dispuestos en la misma, podrá ser considerada incumplimiento grave del concesionario y habilitar consecuentemente la aplicación de la sanción de caducidad de la concesión. La Resolución OCEBA 088/98 aprueba el reglamento para la aplicación de sanciones que prevé el art. 60 inc. p] de la ley 11769.

[61] "el orden jurídico de la Nación debe proteger la confianza suscitada por el comportamiento de otro porque la confianza resulta una condición fundamental para la vida colectiva y la paz social. Y, sin dudas, el mal es mayor cuando quien defrauda la confianza que ha producido es el Estado".  Voto del juez Fayt en la causa "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" CSJN, Fallos 326:417 (Consid. 20 de su voto).

[62] Mecanismo que reconoce al dólar como una variable en la formación de precios en la economía argentina en tanto implica el traslado de la devaluación a los precios. Es definido por la autoridad competente como el mecanismo que permite pasar a tarifa un valor representativo del costo promedio de compra en el Mercado Eléctrico Mayorista, del costo de los contratos a término efectuados con anterioridad al proceso de privatización y de los costos del transporte. Véase al respecto Apéndice DA - Anexo II - Contrato de Concesión Provincial Subanexo B - Mecanismo de Pass Through en el siguiente: https://www.oceba.gba.gov.ar/Paginas/concesiones/SUBPROVINCIAL/SUBANEXO_B_PARTE1.pdf 

 

[63] Buena administración y gestión de gobierno remiten ineludiblemente a la calidad del sistema democrático, a su consistencia y déficit.  Jaime Rodríguez Arana ha expresado sobre el particular: “(u)na buena Administración pública es aquella que cumple con las funciones que le son propias en democracia. Es decir, una Administración pública que sirva a la ciudadanía, que realice su trabajo con racionalidad, justificando sus actuaciones y que se oriente continuamente al interés general. Un interés general que en el Estado social y democrático de Derecho reside en la mejora permanente e integral de las condiciones de vida de las personas”.

[64] Ivanega expresa que la contratación pública tiene una dimensión social que es "genérica" y "especial", cuya raíz común reside en la dignidad de la persona humana y que la existencia del contrato público se justifica a partir de esa dimensión social genérica, se forman y ejecutan para cumplir en forma directa o indirecta con las necesidades de las comunidades; y que la dimensión social especial identifica a las contrataciones públicas que se instituyen como instrumentos para aplicar políticas públicas con efectos sociales de diversa índole.( Ivanega, Miriam Mabel, Transparencia en las contrataciones públicas; 1° ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2021, Libro digital, Book “app” for Android).

[65] Comadira, Julio R., “Los servicios públicos y regulación económica en Argentina”, en http:// biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1626/11.pdf, p. 136.

[66] El precio final que pagan los usuarios en las facturas está compuesto por cuatro variables: el costo de la energía (un 43% del total), distribución (33%), impuestos (23%) y transporte de la energía (1%).

[67] Gordillo, Agustín, “Las ganancias sin límite objetivo alguno”, LL, 1997-C, p. 320.

[68] Recomendación N° 127 (2002) OIT.

[69] Fallos: 321:1784. Entre otras consideraciones el Alto Tribunal expresó que la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría el principio de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas; dijo además que aun cuando las tarifas no constituyen un precio único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-financiera de la concesión. En el caso, para la determinación de las tarifas, la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por la explotación del servicio.

[70] Autor citado; El principio de tarifa justa y razonable como marco teórico adecuado para el tratamiento de la actual problemática en materia de tarifas de los servicios públicos; RAP (456), pág. 45.

[71] Las centrales eléctricas explicaron que deben afrontar costos de operación y mantenimiento “con componentes en pesos y en dólares estadounidenses que han sufrido importantes incrementos en los últimos meses. Este desfasaje entre los montos remunerados y la real evolución de los costos ha derivado en la imposibilidad de poder seguir llevando a cabo algunas de estas tareas, por el incumplimiento con la aplicación del mecanismo expresamente previsto en la mencionada normativa que tiene la finalidad de mitigar tales efectos adversos”. Un situación que, de mantenerse, afectará el normal abastecimiento eléctrico del país” y que para ese momento (2020), el congelamiento de los pagos representaba “una reducción de ingresos de $26.000 millones”.

Por su parte, en pleno proceso de audiencias públicas EDESUR reclamó $22.160.000.000 en concepto de ingresos no percibidos por el congelamiento tarifario y presupuestó un aumento del 253% en el Valor Agregado de Distribución (VAD) (margen de ingresos de la empresa descontando la compra de energía), con respecto a 2020, siendo para 2021 un total de $54.000.000.000. Por su parte, EDENOR reclamó un total de $38.477.000.000 por ingresos no percibidos. La propuesta de aumento sobre el VAD alcanza el 109% respecto de 2020, alcanzando un total de $61.000.000.000 para 2021; asimismo, propone una reducción en la cantidad de categorías para las Personas Usuarias Residenciales, un cambio en la estructura tarifaria, con el objetivo de dotar de mayor previsibilidad sus ingresos y que de aplicarse generaría un incremento del 157% en las facturas de casi 800.000 personas. No obstante, ambas distribuidoras exigieron disminuir los indicadores de calidad (¿).

[72] El Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) mediante la RESOC-2021-40-GDEBA-OCEBA  realizó el recálculo de los Cuadros Tarifarios de las Empresas Distribuidoras EDEA S.A., EDES S.A., EDEN S.A. y EDELAP S.A. y los recálculos de las Áreas Norte, Sur, Atlántica y Río de la Plata, aplicables para los consumos a partir del 1° de abril de 2021. Para aprobar las tarifas de referencia máximas que deben aplicar los concesionarios de distribución de energía eléctrica se requiere conocer los precios de referencia estacionales de la potencia y energía en el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM), privativo de la Nación de conformidad con lo establecido en el Subanexo B del Contrato de Concesión Municipal.  

[73] La Resolución Nº 20/2020 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos suspendió por el plazo de ciento ochenta (180) días los valores de los cuadros tarifarios de las distribuidoras de energía eléctrica EDELAP S.A., EDEA S.A., EDEN S.A. y EDES S.A., aprobados por la Resolución N° 1.713/2019 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos, que reflejan las variaciones en los precios de la energía y potencia mayorista y gravámenes asociados; la Resolución Nº 576/2020 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos y su modificatoria, prorrogó la suspensión de los aumentos tarifarios dispuestos por un plazo adicional de ciento ochenta (180) días corridos contados a partir del 1º de julio de 2020, en virtud de las previsiones del artículo 21 de la Ley de Emergencia N° 15.165 y del Decreto Nº 6/2020 y se aprobó la Segunda Addenda al Acta Acuerdo suscripta entre este Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos y las Distribuidoras EDELAP S.A., EDEA S.A., EDEN S.A. y EDES S.A., por IF-2020-16184572-GDEBA-DPRMIYSPGP; la Resolución Nº 227/2021 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos estableció la prórroga hasta el 15 de marzo de 2021 de la suspensión de los cuadros tarifarios aprobados por la Resolución Nº 1.713/2019 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos y su modificatoria, determinándose la continuidad de los valores de los cuadros tarifarios aprobados por el artículo 1° de la Resolución Nº 186/2019 del Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos para los usuarios residenciales y para al resto de los usuarios los valores establecidos por el artículo 3° de la citada Resolución, que incluyen los valores del Agregado Tarifario y para el Área Atlántica los valores del cargo denominado Sobrecosto de Generación Local (SGL) y el Incremento de Costos Tarifarios (ICT).

[74] …se trata de una materia de equidad que debe tener especialmente en cuenta el principio del esfuerzo compartido (por acreedor y deudor). Si bien, quizás, la regla áurea será la partición igualitaria de las consecuencias adversas de la mutación de la ecuación cambiaria, ello de ninguna manera podrá ser automático. Es que las circunstancias del caso podrán determinar la iniquidad de dicha solución…” (“La pretensión distributiva del esfuerzo compartido. Análisis provisorio de aspectos procesales de la pesificación”, Jorge W. Peyrano, cita online: 0003/008603).

[75] Apelar a valores o virtudes pude parecer “angelical” en una sociedad en que la concupiscencia parece presidir el obrar humano. Sin embargo, la templanza moral, y la prudencia como actitud reflexiva para discernir lo que está bien de aquello que está mal y el mandato para llevar a cabo previendo las consecuencias no deben ser ajenas para quienes actúan en la arena pública. Una visión finalista de la existencia humana me lleva a afirmar que diferenciar el bien individual del bien común es una falacia del pensamiento moderno. No existe posibilidad de realización personal en una sociedad que no se realiza. Y ese bien común se disfruta en la medida que se participa de su concreción. 

[76] Una decisión es  "equitativa" cuando, superando las exigencias mínimas del orden jurídico, tiene en cuenta las especiales circunstancias del caso decidido y la situación personal de los interesados en el mismo (Helmut Coing , Fundamentos de la filosofía del derecho, Ed. Ariel, 1961), la equidad no es la justicia del caso particular, sino lo singular del acto de justicia ( Carlos Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Abeledo Perrot, 1964).

[77] Juan Domingo Perón, La Comunidad Organizada, 1949.

[78] A través de las Resoluciones ENRE N° 106 y 107/2021, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) definió un incremento para el corriente año del 9% de la tarifa promedio de los usuarios de EDENOR y EDESUR, que regirá a partir del 1º de mayo. La adecuación se dispone en el contexto de la negociación del Régimen de Transición Tarifaria, en el marco de lo establecido por el Decreto N° 1020/2020, para alcanzar una solución de coyuntura que garantice la continuidad, accesibilidad y normal prestación de este servicio público esencial. Según reza en sus considerandos, la prioridad es acompañar a los sectores populares y a la clase media propiciando la reactivación de la actividad económica y la recuperación del poder adquisitivo de los trabajadores y las trabajadoras. En ese contexto, el servicio eléctrico es un pilar indispensable para el crecimiento económico y el desarrollo productivo y cita para fundamentar la decisión (y definir el marco político que revela su matriz teleológica) un considerando del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que estableció que: '…corresponde sostener que en materia de servicios públicos no es admisible desvincular el ‘costo global de la prestación’ de la ‘capacidad de pago de los usuarios’…' y que '…existe un límite en el que toda ponderación entre el financiamiento del servicio y la capacidad de pago pierde sentido; se trata de la hipótesis en que la imposibilidad real de pago coloca al usuario frente al corte del servicio, circunstancia que debe merecer la tutela especial de la justicia…' (Considerando 22, Fallos: 339:1077).