La necesidad y urgencia en el DNU 70-2023.- Razones para la acción

 

La necesidad y urgencia en el DNU 70-2023.- Razones para la acción

“El bien debe hacerse y procurarse, y el mal, de evitarse”

 

1.- Toda proposición doctrinaria es susceptible de sufrir reajustes pues lleva ínsita el gen de su finitud ante los nuevos paradigmas que lentamente va generando, mediante la formulación de nuevos modelos que permiten explicar el núcleo primordial a la luz de los valores que lo informan. Por eso, la visión que hoy podemos tener sobre su devenir no puede ser exageradamente futurista pues el vertiginoso desarrollo humano y de las instituciones nos clausura un ideario con sentido de permanencia eterna, y nos sitúa en el terreno del corto, y a lo sumo, del mediano plazo. Resulta difícil concebir una hipótesis visionaria sobre lo que vendrá pues lo que es incierto y en alto grado impredecible, ante un acelerado proceso de cambio de las tecnologías, las instituciones, del hombre y su entorno, es precisamente cuáles serán las derivaciones del mismo, lo que nos obliga a ser más que prudentes, y abocarnos a aquello que se torna asible a nuestras manos a partir de ciertas tendencias actuales; esto es, a cuestiones que razonablemente entendemos podemos influir, modificar, o postular como modificables, a partir de una situación dada. A ello no escapa la Ciencia del Derecho –en realidad, no es la certidumbre una característica de la Ciencia-, y en especial el Derecho Constitucional y Administrativo, en tanto se conciba como la arquitectura de la Administración Pública y de la misma política, traducida en normas jurídicas para la gestión de los bienes comunes. Un sistema jurídico-político no es inmutable. El impacto del desarrollo tecnológico, las nuevas creencias y la cosmovisión que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan harto susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialéctica natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana[1]. Cada sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de sus costumbres y de sus creencias[2].

2.- El DNU 70/23, que ha provocado un cataclismo mediático por su contenido social, económico y político, ha sido cuestionado judicialmente por diversas entidades por considerárselo inconstitucional. Si las cuestiones planteadas fueran consideradas colectivas es evidente que eventualmente, la declaración de inconstitucionalidad lo haría caer in totum; no así si son consideradas individualmente atento a las variadas materias que regula.

En el marco de la filosofía que impulsa las reformas sustanciales del DNU cuestionado, significaría frustrar una decisión política de cambiar de forma copernicana el rol del Estado (la vigencia efectiva de un sistema económico basado en decisiones libres, adoptadas en un ámbito de libre concurrencia, con respeto a la propiedad privada y a los principios constitucionales, de libre circulación de bienes, servicio, trabajo mediante diversas medidas de desregulación para eliminar las restricciones a la oferta de bienes y servicios y de toda normativa que tienda a distorsionar o impedir la libre iniciativa privada).

La cuestión entonces está centrada en la legalidad del instrumento utilizado por el PEN para promover el cambio radical referido; esto es, existe la necesidad y urgencia para el dictado del DNU? Han reverdecido como manantiales amparos contra la norma, que más allá de los intereses políticos y económicos que el Reglamento pone en jaque han centrado su impugnación en variopintos agravios. Existen ya, por cierto, algunos decisorios judiciales -cautelares- que suspenden los efectos de algunas disposiciones del mencionado decreto, aunque aún no se encuentran firmes, y en los que queda claro que lo que está en discusión es la “necesidad y urgencia” para omitir la intervención del Poder Legislativo[3].

Se invoca la defensa del sistema democrático y republicano de gobierno (art. 1, dela C.N), el principio de división de poderes y el alcance de los derechos y garantías individuales y colectivas reconocidos para trabajadores, consumidores, inquilinos y los sujetos de preferente tutela y protección previstas en la Constitución Nacional (art. 14 bis, 42, 75.12, 75.18, 75.19, 75.23,75.22); una inexcusable violación del orden jurídico constitucional, vulnerando lo dispuesto por los artículos 1, 4, 5, 9, 14, 14bis, 16, 17, 18, 19, 31, 33, 41, 75 íntegro, y 100 en particular inciso 13 ss y cc de la Constitución Nacional; ley 26.122, y doctrina inequívoca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; otros  en calidad de ciudadano afectado por el decreto y por ser violatorio de la división de poderes; otros han solicitado una "acción declarativa de certeza"  a fin de que se decrete la nulidad absoluta e insanable del decreto n°70/2023 por resultar manifiestamente contrario a la Constitución y han acusado a la norma de ”malignidad”;  que se lesiona gravemente el federalismo, la institucionalidad de nuestra república, y se coloca en un estado de vulnerabilidad al conjunto de la sociedad argentina en sus derechos laborales, sociales, económicos y culturales.; otros, mucho más enardecidos y asombrados han acusado al presidente de abuso de autoridad y usurpación de autoridad porque la norma pone en riesgo la vida, el honor o las fortunas de los argentinos, quedando a merced de él y de su Gobierno, etc.

Ante tamaña catarata de impugnaciones y abstrayéndose del microclima que generan las presentaciones judiciales y la reiterada alusión mediática con expositores defensores de la Constitución y del derecho de los argentinos, es posible ensayar una opinión que razone argumentalmente sobre la constitucionalidad de la norma? Sí, es posible. Pero es necesario una breve introducción que nos sitúe en el marco de un gobierno y administración que debe identificarse con la idea de que la función pública es una exigencia social.

3.- La Corte Suprema de Justicia ha definido a la emergencia pública como aquellas “situaciones que derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios”[4]. También ha dicho el máximo tribunal que “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias y modalidades de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria que influye sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones”[5].

Pero, en orden a el camino recorrido por los DNU, la Corte se ha reservado la facultad de examinar el presupuesto fáctico que le otorgaría justificación a los mismos. En el caso “Consumidores Argentinos”[6] el Máximo Tribunal, en lo que aquí nos interesa específicamente, estableció que: 1) Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista, que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país 2) Los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es igual a la mera conveniencia política; 3) En lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos”;4) “El Poder Judicial debe evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima”; 5) La Constitución “autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación”;6) “cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

La Corte remitió también al precedente Verrocchi[7], en la que resolvió  que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas[8], es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).

Como sabemos la emergencia está íntimamente ligada a la emisión de los decretos de necesidad y urgencia y, resulta evidente también que la crisis argentina, recurrente e irresuelta ha marcado a fuego el juego de nuestras instituciones republicanas. Siempre se ha buscado, con más errores y aciertos (la realidad nos indica ello) soluciones extraordinarias a problemas que se han transformado en ordinarios porque presiden la vida de todos nosotros, y nos afecta en mayor o menor medida en forma individual, pero ha configurado un cuadro de degradación social, mora, política y económica que no tiene parangón[9].

Resulta evidente que lo que se discute es si el mencionado DNU cumple formalmente las exigencias constitucionales para su legitimidad y sí, fundamentalmente se verifica en el terreno fáctico la necesidad y urgencia y las circunstancias excepcionales para obviar el trámite ordinario de sanción de las leyes.

Poniendo en foco la doctrina de la Corte, como ya se anticipó, se trata de evaluar si las circunstancia son excepcionales, cuestión que nos remite a la ponderación del dato histórico político en cuyo marco y por el cual se dicta el decreto de necesidad y urgencia. De no cumplirse, siguiendo el razonamiento de la Corte se estaría violando el principio de la división de poderes -elemento sustancial de la forma republicana de gobierno y del sistema democrático- pues se estaría arrogando facultades legislativas.

4.- Desde el siglo XV a la fecha, el Estado como construcción jurídica ha modulado su estructura adaptándose a la evolución social, económica y política. Del Estado demo liberal burgués al Estado Social de Derecho, y sin que pueda precisarse que tal evolución haya culminado; adoptando una reflexión de Parejo Alfonso sobre la evolución del derecho público se han confundido y yuxtapuesto “principios, conceptos, categorías, técnicas procedentes de una y otra fórmula, y cuando parecía consolidarse y empezar a dar frutos un esquema de síntesis, el sistema como tal ha comenzado a ser cuestionado”^[10]. La creencia en un orden estático e inmutable, insusceptible de reconocer los cambios del propio devenir histórico, y del fin que persigue una comunidad política es suponer que las relaciones humanas están sujetas a un equilibrio natural. Si el poder político o Poder del Estado – como expresa Bidart Campos^[11]- es la capacidad y competencia para realizar el fin que incumbe a la institución política, el poder es también un conjunto de posibilidades – con más y con menos- de que el Estado dispone en orden a la consecución del mismo fin…el fin que da la medida del Poder, se contagia de la misma plasticidad mutable que el Poder, varía con las situaciones singulares de cada comunidad. El bien común, el bienestar general, es permanente y su contenido concreto, pero las condiciones para que se haga efectivo se caracterizan por el cambio permanente.

Entonces, parece más que razonable afirmar que el principio de la división de poderes no puede ponderarse al margen del fin que persigue una comunidad política, el que está condicionado por los cambios que son permanentes, cuyo presupuesto es la satisfacción y/o preservación de los bienes comunes y que solo a partir de los cuales las personas pueden encontrar su propia perfección.

 No puede aceptarse que los principios que ordenan las instituciones de gobierno en la constitución representen meramente el “equilibrio estático de un orden y no se constituyan en “motor dinámico de sus transformaciones”^[12]. Esta idea esencialmente dinámica del derecho que informa un orden jurídico se materializa en la permanente búsqueda del bien común. Es por ello por lo que ese orden jurídico debe atender los problemas de hoy; en un mundo en permanente evolución esa visión estática que refleja un orden jurídico “atado” al pasado constituye una anomalía del sistema que conspira, en última instancia, contra la concreción del bien común. Un modelo institucional no puede interpretarse o calificarse al margen del dato histórico político y los valores que determinaron su aparición, pero ciertamente tampoco con prescindencia las circunstancias sobrevivientes ni del plexo general en el cual se inserta.

 La mutabilidad es un dato del orden jurídico, y en tanto está destinado a reglar el comportamiento del hombre en sociedad, se nutre de la interacción de sus miembros. La valoración de los hechos sociales –entendidos como producto de la aludida interacción- es esencialmente dinámica; ocurren -utilizando una expresión de Husserl- en el “mundo de la vida en común”, y es debido a esa valoración que el modelo pervive o es desplazado por la configuración de nuevos paradigmas.

Negar ello, y abjurar de la facultad del Presidente de emitir decretos legislativos, no es solo negar una clara disposición constitucional, sino la realidad misma adhiriendo a una concepción roussoniana de la división de poderes, a contrapelo de la evolución social.

No debe olvidarse que esa realidad viviente que constituye la organización jurídico-política del Estado, se nutre y adapta sus formas al dato histórico político, a la realidad social, que a través de sus demandas y requerimientos le brinda al Estado el insumo necesario para definir políticas, que se traducen en la órbita de la Administración Pública, por su carácter instrumental, en cometidos públicos a alcanzar a través de los más diversos órganos que la componen. Válido es remarcar que la idea que se postula acerca de la función como exigencia social denota la relevancia jurídica de aquella, y revela asimismo la razón de ser del Estado, bajo una clara premisa: no aislar al Derecho de la comunidad política, o de la sociedad si se prefiere este término.

5.- No es cierto, por lo tanto, que el dictado del DNU ponga en peligro las instituciones, la libertad de los argentinos y los derechos que ampara la CN ni que implique arrogarse por su contenido, facultades que la Constitución le niega.

Si el orden jurídico expresa una realidad determinada; si responde al dato histórico político de un pueblo y busca modificar aspectos de esa realidad para alcanzar el bien común, es relevante precisar aquellos términos que en apariencia dicen lo mismo, pero que buscan fines distintos.

Ocurre que, como bien supo advertir Ratzinger[13], pareciera que el único lenguaje legítimo es el hipotético y quien no está dispuesto a ver los valores como hipótesis revisables se comporta como un fanático intransigente; el concepto moderno de democracia parece estar indisolublemente unido con el relativismo, que se presenta como la verdadera garantía de la libertad…la democracia necesita hombres sin convicciones, seres ágiles, ligeros, liberados del fardo del valor, sin escrúpulos morales que les impidan brincar de una constelación de sentido a otra…ser sin cualidades: he ahí el modelo de hombre democrático.

Que un disposición normativa pretenda romper la inercia de nuestra decadencia institucional y moral es catalogada por este modelo de hombre encumbrado tras años de molicie cultural en una suerte de jinete del apocalipsis, sin otra convicción que la defensa de intereses inconfesables, o al menos sometidos a un corcet ideológico que lo despoja de toda reflexión crítica. El Estado como ente cultural tiene como finalidad principal otorgarle al individuo la capacidad de disponer de sí mismo, y solo sobre esa libertad responsable es posible construir una comunidad política floreciente.

Negar la evidencia de una realidad que nos abruma como dato fáctico que legitima el obrar del Poder Ejecutivo solo es posible si adscribimos a un orden estático en nombre de una legalidad formal que nos atrofia y cercena el derecho a ser mejores y a construir una sociedad más justa.

Qué es lo justo y bueno para que esa libertad responsable justifique la asociación política? Una política no puede apoyarse para su justificación sólo en los procedimientos, aunque estos hagan a su esencia, sino que debe hacerlo sobre la verdad y los valores. Y recurro una vez más a Ratzinger[14]: Corresponde al Estado, ante todo, gobernar, pero, en segundo lugar, es también función suya hacer que el gobierno no sea simplemente un ejercicio de poder, sino protección del derecho que asiste al individuo y garantía del bienestar de todos.

6.- La función del Estado no es construir el paraíso, pero en el ejercicio de ese poder, la eficacia de una norma depende precisamente de que sea comprendida por quienes son sus destinatarios, no solo por los beneficios que reporta, sino por las razones que la motivan. Ello no solo justifica su razonabilidad, sino que legitima la decisión política de creación de aquella. La verdad es un presupuesto y si se la niega se cae indefectiblemente en un formalismo esterilizante, cuando el ejercicio de ese poder ha respetado el bloque de constitucionalidad que el constituyente estableció para el dictado de un decreto legislativo.

Porque nuestra Constitución ha sido clara en establecer ese bloque el cual debe respetar el Poder Ejecutivo para el ejercicio de su poder legislativo, y ha establecido sus límites (no puede legislar en materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos). Pero en ninguna parte de la Constitución le ha prohibido, en el marco de lo dispuesto en el art. 99 inc.3, que promueva reforma de leyes o su derogación.

La separación de poderes, como bien expone Cassagne[15], fue concebida como un medio de prevención y defensa de libertad natural del hombre; un freno recíproco de atribuciones para evitar el despotismo en beneficio de las libertades y no una mera fórmula simplista de división de funciones que no tiene en cuenta la complejidad de la estructura del Estado en este tiempo. Como expresa el mencionado maestro, citando a Montesquieu, la libertad no radica en la voluntad del hombre (como sostuvo Rousseau) pues no consiste en hacer lo que uno quiera, sino “en poder hacer lo que se debe querer y no estar obligado a hacer lo que no se debe querer…la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten”.

Necesitamos actuar con la verdad para reconstruir la confianza social. En política y en legislación se ha mentido tanto inútilmente, que es tiempo de que pongamos nuestra esperanza en la verdad, (Risolía) como tarea insustituible para reconstruir la confianza.

Ripert llama "el sentimiento de inutilidad de la ley", la convicción de que está al servicio de intereses menguados y de que - especialmente en la hipótesis de las leyes que sirven a la economía dirigida o desatan la voracidad fiscal - no se puede enrostrar a los infractores, como una falla moral, su incumplimiento. 

El mal no se conjurará, por tanto, sino mediante la adopción de leyes justas, que no sean una limitación puesta al impulso de la actividad humana, sino "una guía de los hombres hacia su propio interés", según la fórmula de Locke; que nazcan con la fundada pretensión de perdurar, porque se ajustan a una correcta estimación de los hechos y porque han sido elaboradas con cuidado, librándolas de contradicciones, de casuismos, de fallas de precisión y de lenguaje; que vengan, en fin, a llenar una misión útil y noble, de modo que resulte evidente a los destinatarios que la infracción supone una postura antisocial, lesiva de intereses superiores que merecen respeto, ya que esa ley que infringen es un instrumento  apto desde todo punto para la realización de un limpio ideal de convivencia.(Risolía).

La ley ha de haberse formado, como lo recomienda Gény, su propia concepción del universo, de modo que sus normas cobren vida y no resulten piezas acomodadas a cualquier sistema, sin contenido espiritual, sin nervadura lógica e ideológica, capaces de servir a más de un interés, en transacciones o abdicaciones vergonzantes.  Sobre todo, cuando la pugna es tan evidente que una ligera tolerancia puede convertirse en comienzo de realización para el sistema que se apoya en los principios opuestos. Y hay que tener en cuenta que el asunto de la ley es siempre una conducta que se exige al hombre - destinatario irrelegable de las normas -, quien goza con su bondad o padece con su desacierto.  En consecuencia, como lo enseña Cicerón, el derecho y las leyes no pueden ignorar o contravenir la naturaleza humana y fracasarán irremisiblemente en la medida en que la ignoren o la contravengan.

7.- Los considerandos del DNU ha expresado con meridiana claridad una verdad objetiva irrebatible: “Estamos conviviendo con un déficit fiscal crónico que se ha buscado suplir por vía de la emisión monetaria, por vía del endeudamiento o por el aumento indiscriminado de impuestos. Estos mecanismos no solo atentan contra la vida, la libertad y la propiedad de los individuos; sino que además generan distorsiones en el sistema de precios que impiden el cálculo económico e inevitablemente obstaculizan la acumulación de capital, la generación de riqueza y, en consecuencia, producen pobreza e indigencia. El proceso inflacionario actual producto de la emisión monetaria desenfrenada de los últimos años, se ha acelerado significativamente en los últimos meses y existe hoy un serio riesgo de una aceleración aún mayor, con consecuencias económicas y sociales devastadoras, con daños irreparables para la sociedad toda y, en especial, para los grupos más vulnerables. Los niveles de pobreza e indigencia que afectan a amplios sectores de la población argentina, 45% y 10% respectivamente, han alcanzado registros históricos que son no solo económica y socialmente perjudiciales sino, sobre todo, moralmente inadmisibles. En el contexto de la crisis actual amplios sectores de la población operan en la informalidad, quedando expuestos a abusos y desprotegidos ante la ausencia de redes de contención social, lo cual afecta el normal funcionamiento de la economía y la eficacia del propio Estado. La crisis económica de los últimos años dio lugar a la introducción de una innumerable cantidad de restricciones al ejercicio de los derechos constitucionales, en especial los de comerciar, trabajar y ejercer industria lícita…”

Y ha dicho también que “sin una respuesta inmediata, integral y contundente por parte del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nación el país corre un serio riesgo de colapso económico y desintegración total del tejido social, por lo que se impone la necesidad de actuar con urgencia y eliminar, mediante una norma de sanción única y aplicación simultánea, las regulaciones que restringen la libertad de los argentinos, impiden la libre circulación de bienes y servicios y distorsionan el normal funcionamiento de los mercados”.

Este es el dato histórico político, son los “acontecimientos extraordinarios, inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios”.

No menor es considerar que el estado de emergencia es público y notorio. Tan público y notorio que debiera considerarse, por la hondura de las reformas y la finalidad que persigue, que esta invocación de la emergencia se da precisamente en un estado de excepcionalidad social, económica y política, con la finalidad de terminar con ella y no con la solapada intención del poder público, como ha ocurrido tantas veces, de escudarse en ella para justificar poderes que la Constitución no le otorga mediante super poderes o delegaciones impropias.

El reconocimiento legal de la emergencia dentro de la situación de emergencia que vive nuestro país importa asimismo el fracaso de la política en remediar los males; la necesidad de su dictado obedece al estado de catástrofe resultado de una cadena sin solución de continuidad de “declaraciones de emergencia” mediante las cuales en lugar de crear las bases para recuperar la normalidad se han profundizado las desigualdades y los padecimientos de los argentinos.

El propio Estado se ha encargado de romper la legalidad en nombre de la emergencia. Valga como dato verificador lo que ocurre con la energía[16] para comprender la magnitud de la ineficiencia estatal en materia de “emergencias”.

Existe un grave riesgo social y el mencionado decreto intenta romper el círculo vicioso que alimenta una clara disfunción institucional que todo lo hace imposible y torna borroso e inalcanzable el futuro de cada uno de los argentinos.

8.- La especialización jurídica no puede ser el vehículo para arrogarse la interpretación constitucional como si el Derecho le fuera ajeno al individuo, así como la defensa de intereses colectivos fuese suficiente para legitimar cualquier reclamo en nombre del pueblo, porque en realidad exponen un espíritu sectario y corporativo que repugna al espíritu de la propia Constitución que nos rige, como si la verdad fuera un bien particular de cada asociación o grupo de interés.

Una visión positivista[17] arraigada sostiene que en una emergencia, los remedios excepcionales importan la subordinación de las normas jurídicas a la necesidad fundamental de garantizar la subsistencia del Estado. Pero, para qué está el Estado? Como ente cultural no es un fin, sino un instrumento; por lo tanto, en estado de emergencia o no, el contenido esencial que debe perseguirse es la preservación de los derechos humanos y de los bienes comunes. No hay ninguna subordinación de las normas jurídicas del Estado, porque en el marco de sus competencias, los poderes del Estado deben ejercer su competencia porque resulta indelegable, pero además debiera hacerlo bien porque es una exigencia social[18]. Como lo decía el profesor Rafel Bielsa, “debemos tener presente que el imperio total de la Constitución, sus poderes, sus declaraciones y garantías, no cesan ni aun en estado de necesidad al menos por los procedimientos de derecho[19].

Y si estamos en estado de emergencia, la propia Constitución les da a aquellos el marco de actuación para que su ejercicio sea proporcional y razonable a los fines que se persiguen. En otra palabras, y para intentar ser inequívoco con la posición que sostengo, el reparto de competencias, tal como lo establece la Constitución con la reforma de 1994, se basa en un criterio material y no orgánico o funcional. De manera tal, que el ejercicio de la función legislativa por parte del Poder Ejecutivo, así como su actividad reglamentaria se encuentra claramente prevista en la Constitución (Art. 99 1/2/3) así como los procedimientos para tal ejercicio, sin perjuicio del control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial.

Es claro entonces que, cuando el presidente dicta un decreto de necesidad y urgencia, no está invadiendo facultades del Poder Legislativo, sino ejerciendo potestades que le son propias, más allá de la jerarquía normativa (art. 31 CN). Y con ello, con el mero hecho de dictar una norma en el marco de sus atribuciones. en modo alguno violenta la división de poderes. Si el Poder Ejecutivo viola la norma habilitante el DNU será inconstitucional, no porque tiene prohibido ejercer funciones legislativas, sino porque en ejercicio de tales facultades que la propia Constitución le otorga ha incumplido los procedimientos o en el examen constitucional ha lesionado derechos de terceros.

Si todo quedara sujeto al formalismo de las normas, sin atender al contenido esencial de las mismas, uno podría afirmar que lo justo y lo bueno lo define el poder. Pero “la política es justa y promueve la libertad cuando sirve a un sistema de verdades y derechos que la razón muestra al hombre”. Porque ello es lo que otorga razones para la acción.

9.- Alguien podría dudar de las verdades que fundamentan el DNU? El poder político ha asumido el reto de quebrar la inercia de una decadencia ultrajante más allá de la coyuntura electoral, de conducir un profundo cambio cultural; un nuevo paradigma social que nos permita pasar de una sociedad indecente a otra donde la verdad, la solidaridad y la justicia le otorgue sentido a la vida de todos y cada uno de los hombres y mujeres que habitan el suelo argentino.

Sin embargo, somos testigos de una manipulación del lenguaje a través del cual los grupos de interés utilizando frases elevadas al rango de “sacro santas” (“inexcusable violación del orden jurídico constitucional”; “lesiona gravemente el federalismo”, “lesiona la institucionalidad de nuestra república”, “se coloca en un estado de vulnerabilidad al conjunto de la sociedad argentina en sus derechos laborales, sociales, económicos y culturales”; dictado con “malignidad”) lo han mediatizado y banalizado al servicio de intereses sectarios.

Así se estandarizan conceptos depreciando el lenguaje para definir en apariencia circunstancias que se parecen pero que no son la misma cosa. Forma parte de nuestro proceso de degradación cultural demoler la conciencia del lenguaje, como acertadamente supo expresar Bordelois. Un culturalismo uniforme en la que la palabra es reemplazada por la lógica simbólica o por frases rimbombantes, que obran como presupuesto del pensamiento débil[20]. Se carece así de certeza y nadie sabe en realidad, a conciencia, de qué se está hablando o que finalidad persigue el objeto (la decisión política) del cual se habla.

Los operadores jurídicos, los dirigentes y el periodismo, deben contribuir a fortalecer un lenguaje que no es aséptico ni neutro, a fin de contribuir a la realización social de los bienes humanos básicos (bienes comunes) que proporcione una justificación racional adecuada y suficiente de la exigibilidad de los derechos en tanto ese sentido finalista permite una fundamentación objetiva y no cae en la trampa de definir a aquellos a partir de preferencias subjetivas[21]. La dignidad humana no es un estatus constitucional, sino una realidad que reconocer dice Finnis.

10.- Otra de las críticas que se formula al dictado del DNU, y que la doctrina especializada y la propia Corte afirma, es que toda norma de excepción no puede restringir derechos más allá de lo razonable y por un tiempo determinado.

De una fina lectura del decreto en crisis, se desprende que, contrariamente a lo que sostiene, el citado amplía la esfera de derechos; tiene en consideración los bienes sociales básicos. Nadie puede sorprenderse – o tal la sorpresa sea que un presidente hace lo que promete- pues el Presidente ha volcado en el DNU y otras normas de no menor envergadura todo aquello que prometió iba a realizar basado en un diagnóstico sobre la situación de nuestro país que nadie puede negar; circunstancias tan excepcionales que como tales se han ordinarizado.

Desde una concepción normativa del Derecho, que tiene como presupuesto la dignidad de la persona, es claro que la norma jurídica debe propender precisamente a eliminar todas las barreras que reducen las razones para obrar del individuo, porque ello va en línea con el disfrute y respeto de los bienes comunes.

En ese sentido, el DNU no es meramente descriptivo, sin que también tiene como finalidad orientar la praxis humana, su conducta, mediante reglas, normas que otorgan razones para la acción para facilitar la realización de los bienes comunes. Busca barrer con todos nuestros males. Como reflexiona Bianchi[22] “dispuesto a erradicar este mal, y cumplir con la Cláusula de Progreso, el gobierno actual ha sancionado una norma audaz, sin dudas. Interpreto que intenta desmontar, en un solo acto, una estructura legal compleja, complejísima, que comenzó a edificarse muchas décadas atrás”.

Si pretendemos un Estado de Justicia, no debemos seguir tolerando la injusticia. Si queremos un Estado eficaz, debemos dotar al sistema de normas que faciliten la buena administración. Si aceptamos que, en la larga y difícil evolución del Derecho, el prisma de los derechos humanos constituye el más excelso posicionamiento en dicha evolución en tanto su dignidad es el presupuesto que no requiere reconocimiento legal pues le es natural, no podemos seguir alentando institutos, principios, proposiciones dogmáticas o normas jurídicas que no solo nos acercan peligrosamente a la inmunidad soberana sino que convalidan el estado de injusticia. Debemos entonces amigarnos con la verdad objetiva y hacer de ella la guía de nuestro ordenamiento jurídico para romper el cerco de lo políticamente indeseable. Entre los seres humanos entonces debe haber indiscriminada igualdad, como asimismo en cuanto a los derechos básicos o fundamentales que se derivan como consecuencia o corolarios de esa dignidad que se erige como valor supremo[23].

El DNU 70/2023 respeta los parámetros formales y materiales que exige la Constitución para su validez y se encuentran vigentes todos los instrumentos de control previstos por la misma (la Comisión Bilateral del Congreso de la Nación y el Poder Judicial).

No es el fin de la República. Diría que estamos a la puerta de la reconstrucción de esta. Han sonado las trompetas sobre el muro de Jericó.

Buenos Aires, 16 de enero de 2023

 

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[1] Ver “Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva – Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo”, en https://iurepublicum.blogspot.com/.

[2] Fustel de Coulanges; La ciudad antigua; Buenos Aires: Emecé Editores, 1945; traducción del francés de Eusebio de Gorbea; pág. 427.

 

[3] SENTENCIA INTERLOCUTORIA NRO. 1 Expte. Nro. 56862 /2023/1 Autos INCIDENTE N° 1 – ACTOR: CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ INCIDENTE – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria.

[4] Caso Perón, Fallos, 238:23.

[5] Caso Peralta, Fallos, 313:1513 (1990)

 

[6] Fallos: 333:633

[7] Fallos 322:1726

 

[8] Las “excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas” constituyen a mi criterio un error de enfoque acerca de las competencias de los poderes previstas en la CN. Desde un criterio material las facultes legislativas previstas en el artículo 99 inc. 3 son propias del PE; lo que debe verificarse en los hechos si las razones que invoca son excepcionales en el supuesto que el Poder Judicial, ante un caso concreto debiera decidir acerca de su validez constitucional.

 

[9] Como se recordará las leyes 23.696 y 23.697 definieron la situación de emergencia en cuya virtud se dictó el decreto 36/90 (dispuso que las entidades financieras deben honrar sus obligaciones de australes a plazo fijo mediante la entrega de bonos externos 89. Además, estos bonos se utilizaron para canjear los títulos de la deuda pública interna)  y como toda ley de emergencia, para que esté justificada es necesario: 1) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

 

[10] Parejo Alfonso; Crisis y renovación del Derecho Público, CEC, Madrid, 1991, Pág. 19/20.

 

[11] La historicidad del hombre, del derecho y del Estado; Ediciones Manes, 1965, Pág. 130.

 

[12] Sánchez Agesta, Luis; Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1969; Pág. 31 y sig.

[13] Aut. citado, verdad, Valores, Poder...1ª. ed., versión española; Madrid: Rialp, 2020, págs.10/11.

 

[14] Ibid; pág. 78.

[15] Aut. citado; Los grandes principios del derecho público constitucional y administrativo, 1ª. Ed. -Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015; págs.103/105.

[16] La industria eléctrica tiene la particularidad que, desde la sanción del marco regulatorio a comienzos de la década del 90, el sector estuvo más años en emergencia que en situación de normalidad y plena aplicación de su régimen. En efecto, el marco regulatorio eléctrico tuvo plena vigencia y aplicación por espacio de diez años, ya que luego ocurrieron importantes cambios a partir de la Ley 25.561 (Pozo Gowland; Un nuevo mercado eléctrico. Entre la vuelta a los marcos regulatorios, la desregulación…en Santarelli, Fulvio G. DNU 70-2023: bases para la reconstrucción de la economía Argentina / Fulvio G. Santarelli - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2024).

 

[17] La neutralidad del positivismo como si el derecho se tratara únicamente de un conjunto de normas dispuestas por una autoridad sin anclaje alguno en la moral y en los principios ético morales solo revela una realidad incompleta y fracasa en su intento de justificar la legitimidad y obligatoriedad de las normas. El Derecho tiene una dimensión compleja en sus elementos, pero que actúan simbióticamente: una dimensión fáctico social, otra racional valorativa que permite entender y justificar el deber de obediencia al orden jurídico establecido y el modo de actuar de los sujetos racionales porque encuentran en la norma la causa fin de su dictado y actúan en consecuencia.

 

[18] Para una aproximación a la teoría del buen gobierno y a la buena administración desde los postulados del pensa­miento abierto, plural, dinámico y complementario puede consultarse a Jaime Rodríguez-Arana, El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en el derecho administrativo  ( Texto de la conferencia impartida por el autor, el 6 de noviembre de 2009 en Buenos Aires, en el Congreso Internacional de Abogacía pública organizado por la Escuela de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación de la República Argentina), Revista Gallega de Administración Pública, Nº 40. Julio-diciembre 2010; págs. 233 y sig.; Pedro Spano Tardivo “el principio de transparencia de la gestión pública en el marco de la teoría del bueno gobierno y la buena administración.  La transformación de la Administración Pública para la tutela de los derechos fundamentales a propósito de la provincia de Santa Fe. Revista Digital de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Santa Fe, Nº 1, p. 225-268, ene/jun. 2016.

 

[19] Citado por Wenceslao Tejerina, “La emergencia. Límites al derecho de la emergencia”.

[20] Sobre el particular, Ivonne Bordelois; La palabra amenazada, 1ra ed.; Buenos Aires: Libros del Zorzal, 2003; págs. 23 y sig. Asimismo, confrontar esta idea central sobre el poder del lenguaje como vehículo de cultura, con el desarrollo de Zygmunt Bauman (En busca de la política; 1ra. Ed.; Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2001; en particular, págs. 166 y sig.)  sobre la adaptabilidad del “hombre modular”, concepto tomado de Ernest Gellner, como criatura con cualidades móviles, descartables e intercambiables, integrantes de una red frágil y ad-hoc.

 

[21] Véase Massini Correas, Carlos Ignacio. Jurisprudencia analítica y derecho natural: análisis filosófico del pensamiento filosófico jurídico de John Finnis; 1ª. Edición – Ciudad Autónoma de Buenos Aire. Marcial Pons Argentina, 2018; pág. 116/125.

[22] El mega decreto de Milei frente al espejo de la Constitución, publicado en el diario La Nación de fecha 23 de diciembre de 2023.

 

[23] Recasens Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho. Pág. 316/317.