Prestación irregular de un servicio. Responsabilidad extracontractual del Estado por accionar ilícito
En
los autos “F., M. I. c/Ministerio de Salud – IOMA s/Pretensión de
restablecimiento o reconocimiento de derechos”, los integrantes de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar Del Plata decidieron que la
obra social demandada le reintegre al actor las sumas que invirtió en su
tratamiento debido a que no le brindaron la prestación cuando la necesitaba.
Aquí el fallo completo:
En
la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de mayo del año dos mil
trece, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con
asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la
causa C-
3212-MP2
“FAGUNDEZ MARCELO ISMAEL c. MINISTERIO DE SALUD - I.O.M.A. s. PRETENSIÓN DE
RESTABLECIMIENTO O RECONOCIMIENTO DE DERECHOS”, con arreglo al sorteo de ley
cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores, Mora, Riccitelli y
Sardo, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I.
Mediante sentencia dictada con fecha 15-02-2012, el titular del Juzgado de
Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo
Nº 2 del Depto. Judicial Mar del Plata rechazó íntegramente la demanda
promovida por el Sr. Marcelo Ismael Fagundez contra el Instituto de Obra Médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), imponiendo las costas
en el orden causado [cfr. fs. 126/131].
Mediante auto dictado por separado, reguló los honorarios profesionales
correspondientes al Dr. Carlos Antonio
Minteguiaga en la suma de novecientos sesenta pesos ($ 960,00) con más adicional
en concepto de aportes previsionales [v.
fs. 132].
II.
Declarada por esta Cámara -mediante resolución dictada a fs. 178/179- la
admisibilidad formal del recurso de apelación deducido contra dicha sentencia
-a fs. 136/140- por el actor, y puestos los autos al Acuerdo para dictar
Sentencia [v. fs. 179, punto “2.”] –proveído que se encuentra firme-,
corresponde plantear la siguiente:
CUESTION
¿Es
fundado el recurso?
A la
cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I.1.
La presente acción fue promovida por Marcelo Ismael Fagundez contra el Instituto de Obra médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) a fin de obtener el
resarcimiento del gasto en que habría incurrido para la compra de dos audífonos
marca “Starkey” [cfr. fs. 61, punto “I”].
Al narrar los hechos que motivarían su reclamo explicó que: [i] en su calidad de afiliado a
I.O.M.A., el 09-06-2009 habría solicitado a dicho organismo, mediante trámite
de excepción, la reposición de un audífono marca “Widex” modelo “Inteo-x
intracanal” para oído izquierdo; [ii] si bien el Instituto habría hecho lugar a
su petición -librando con fecha 29-06-2009 la orden correspondiente, para que
la empresa “Widex” (sede Mar del Plata) proveyera dicho instrumento a un costo
de $ 9.390,00 [cfr. fs. 60]-, al 28-12-2009 aún no habría abonado el valor de
dicho instrumento al proveedor, por lo que éste se habría negado a entregar el
audífono; [iii] en tal contexto y en tanto le sería indispensable contar con el
aparato solicitado –pues padecería de hipoacusia bilateral permanente y progresiva,
con una disminución auditiva de más del 65% en cada oído-, el afiliado intimó a
I.O.M.A. a “… hacer efectivo el pago…” –mediante Carta Documento N° 049668563
[cfr.fs. 45]- bajo apercibimiento “… de iniciar las acciones judiciales que
correspondan…”; [iv] ante la falta de respuesta por parte del ente asistencial,
el Sr. Fagundez habría
adquirido
-con dinero tomado en préstamo- un par de audífonos marca “Starkey” -cuyo
costo, que ascendería a $ 8.000,00 [cfr.fs. 64, párr. 3°], ahora pretende recuperar-;
[v] por otra parte, el 23-04-2009 remitió una nueva Carta Documento a la obra
social [acompañada a fs. 5], a través de la cual dio “…por concluido cualquier
tipo de reclamo extrajudicial…”.A partir de tal descripción del cuadro fáctico,
alegó -en primer lugar- que el proceder de I.O.M.A. ante la petición deducida
por su parte el 09-06-2009 resultaría ilegítimo y redundaría en una lesión a su
derecho a la salud, en tanto la obra social se habría rehusado infundadamente a
cumplir con todos los pasos necesarios para hacer efectiva la prestación
requerida por su parte a fin de mitigar las consecuencias de su disfunción
auditiva. Luego adujo que, frente a la conducta asumida por la Administración,
habría tenido que comprar un par de audífonos –aunque de otra marca-, hecho que
le habría provocado un detrimento patrimonial que no podría repararse “…por
ninguna otra vía que no sea la del reintegro de $ 8.000 conforme surge de la
boleta extendida por AUDIMAR prótesis auditivas…” [v. fs. 63 vta./64].
2.a.
El a quo dio comienzo a la fundamentación de su fallo remarcando que lo narrado
por el actor “… respecto del iter procedimental, como del resultado formal y la
realidad material, relativos a su pedido de cobertura por vía de trámite de
excepción del audífono perdido (marca Widex Inteo X, intracanal)…”, carecería
de relevancia a la hora de emitir pronunciamiento sobre la pretensión
articulada en autos, la cual respondería a un “interés jurídico diverso”.
Destacó -en ese orden- que mientras que aquel procedimiento administrativo se
habría encaminado a obtener “… la cobertura de una prestación en especie, con
el objeto de remediar las consecuencias negativas que le producía en su salud
el hecho de carecer del audífono…”, la presente acción tendría por objeto “… la
recomposición del patrimonio del actor…” –mediante el reintegro de las sumas
que, frente a la inacción del organismo demandado, habría tenido que abonar a
fin de mitigar su padecimiento- [v. fs. 128 vta./129 vta.]. b. En tal contexto,
si bien desestimó la defensa de la accionada que postula la “… ausencia de un
conflicto de intereses…” –apuntalada en que no habría mediado previamente
pedido de reintegro alguno ante la obra social ni, consecuentemente,
pronunciamiento administrativo al respecto-, entendió que “… la procedencia del
reclamo encuentra su óbice en el […] principio de división de poderes…”, en
tanto –como también lo afirmara la demandada en su defensa- no correspondería
al órgano jurisdiccional ejercer “… competencias que de acuerdo al diagrama trazado
por el constituyente resultan propias de la Administración…” [v. fs. 130, punto
“2.a” y sgtes.]. En ese orden de ideas, señaló que el análisis a partir del
cual I.O.M.A. habría decidido hacer lugar al pedido de provisión de audífonos
marca “Widex” debió estar incidido no olamente por “… la evaluación vinculada a
las necesidades médicas del paciente…”, sino también por una ponderación de
aspectos técnicos económicos y financieros –que involucrarían cuestiones tales
como si la prestación “… puede ser –o no- solventada con los fondos públicos
[…], en qué gastar, cuándo gastar, cómo gastar…”-. Y tales aspectos –remarcó-
“… bien podrían ser diferentes a los que quepa considerar…” a la hora de
expedirse la Administración sobre el pedido de reintegro de las sumas erogadas
para adquirir las prótesis auriculares marca “Starkey” –destacando el judicante
que, por ejemplo, bien podría tener I.O.M.A. la posibilidad de proveer también
estos últimos, aunque “… por sumas sensiblemente inferiores a las abonó el
actor […]; sea por tener convenios especiales con un proveedor determinado, por
adquirir grandes cantidades…”-. Desde tal mirador, concluyó el a quo que
expedirse sobre la procedencia de la pretensión actora implicaría un análisis
propio de competencias asignadas constitucionalmente a otro departamento del
Estado que, ante la ausencia de un tránsito previo por la vía administrativa,
no fueron ejercitadas.3.a. Al fundar su apelación el accionante se agravia, en
primer lugar, frente a las conclusiones del a quo que postulan la ausencia de
vinculación alguna entre sus alegaciones sobre el derrotero propio del trámite
administrativo instado por su parte ante I.O.M.A. y la pretensión enderezada en
estos autos
contra
dicho ente. Señala que ello demostraría “… la escasa o nula interpretación del
caso…” por el Juez de grado [v. fs. 137, párr. 2°] y explica que, “… dado el
paso del tiempo y la inacción de la Administración, el Sr. Fagundez debió
solicitar dinero prestado para adquirir el audífono, viéndose de esta manera, ya
no solo afectado su derecho a la salud, sino también su patrimonio…” [v. fs.
137 vta., párr. 3°]. En ese orden, remarca que a través de la presente acción
perseguiría la reparación del menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia
de haber tenido que abonar el precio de los audífonos “Starkey” -“… distintos y
de menor calidad de los que le hubiera correspondido recibir…”-, situación que
se habría generado a partir del “… comportamiento administrativo ilegítimo…”
asumido por el I.O.M.A. al no hacer efectivo “…el pago correspondiente al
proveedor de los audífonos…” solicitados en sede administrativa -aun cuando su
suministro habría sido ya decidido en dicho ámbito-. b. En su réplica de fs.
149/153, la parte demandada controvierte los fundamentos brindados por su
contraria en el mentado recurso, solicitando su rechazo y la consecuente
confirmación de la sentencia apelada.
II.
El recurso merece prosperar.
1.
Tras una atenta lectura del escrito postulatorio, bien puede advertirse, más
allá del rótulo bajo el cual el accionante haya esbozado su pretensión, que a
través de ésta se persigue el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional que,
[i] ante todo, reconozca su derecho a obtener la prestación reclamada a
I.O.M.A. mediante petición de fecha 09-06-2009 -el cual, a su entender,
encontraría fundamento en la amplia tutela que el orden constitucional dispensa
al derecho a la salud- [cfr. fs. 63 vta., ap. “V”] y, [ii] a partir de allí,
condene al Instituto demandado a resarcir el menoscabo patrimonial que habría experimentado
el actor al tener que procurarse por sí mismo, frente al incumplimiento por
parte de la obra social, la prestación solicitada [v. fs. 63, párr. 3° y fs.
64, párr. 2° y 3°]. Efectuadas tales precisiones en torno al objeto de la
acción entablada en autos, estimo desacertada la posición asumida por el
judicante de grado en cuanto, partiendo de considerar a la demanda del Sr.
Fagundez como una “pretensión de reintegro”, adujo –en fin- que el dictado de
un pronunciamiento al respecto no implicaría sino una intromisión en el
ejercicio de “… competencias asignadas constitucionalmente a otro departamento
del Estado…” [v. fs. 131, párr. 4°]. Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo
que antecede, la naturaleza resarcitoria de la pretensión deducida constituye
un elemento que –a la par de los atinados fundamentos expuestos por el a quo a
fs. 130 [v. párr. 1°] en torno a los efectos de la preclusión procesal- me
impondría convalidar la sentencia de grado en aquella parcela en que se
rechazan los argumentos ensayados por I.O.M.A. en el capítulo “V” de su escrito
defensivo [v. fs. 105], a través de los cuales éste intentaría cuestionar
–tardíamente- la admisibilidad formal de la acción a partir de la inexistencia
de un reclamo administrativo previo por parte del Sr. Fagundez (argto. arts. 12
inc. 2°, 14 y ccs. del C.P.C.A. y doct. de esta Cámara, causa C-1732-D01
“Romero”, sent. del 14-XII-2010). Finalmente, dentro de ese particular esquema
sobre el cual se articula la pretensión indemnizatoria -en el que el demandante
intentaría trazar un nexo de causalidad entre el proceder del I.O.M.A. frente a
su petición formulada en sede administrativa y el supuesto detrimento
patrimonial cuya reparación aquí persigue-, no puedo desconocer la especial
trascendencia que, a la hora de decidir la suerte de la acción intentada,
adquieren las circunstancias atinentes al mentado reclamo administrativo
efectuado ante el organismo estatal y al derecho invocado por el afiliado en su
sustento. Y, a partir de allí, estimo que lleva razón el apelante en su crítica
hacia las afirmaciones del a quo que restan toda relevancia a sus alegaciones
sobre tal tópico.2. En virtud de tales primarias conclusiones, he de abocarme
entonces a decidir la suerte del mentado reclamo indemnizatorio objeto de
litis. En el marco de dicho análisis, cabe rememorar que el accionante
pretendería atribuir a I.O.M.A. -ente autárquico que ejerce sus competencias en
la órbita del estado provincial (argto. art. 1° ley 6.982)- la responsabilidad
por el perjuicio patrimonial que habría sufrido al tener que desembolsar la
suma de ocho mil pesos ($ 8.000,00) en la adquisición de dos audífonos marca
“Starkey”. Y, a tal fin, alega que dicho detrimento económico encontraría su
causa en el “…comportamiento administrativo ilegítimo…” del ente demandado,
pues frente a la omisión de este último de cumplir con los pasos necesarios
para hacer efectiva la provisión del artefacto solicitado por su parte en junio
de 2009 y al tiempo transcurrido, el único medio para mitigar las consecuencias
de su hipoacusia bilateral permanente y de evitar –a la vez- un agravamiento de
dicha afección como consecuencia de la no utilización de la prótesis izquierda,
habría sido procurarse por sí un par de audífonos más económicos y de otra
marca. Como bien lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si
la parte actora ha cumplido con la carga de individualizar del modo más claro y
concreto posible cuál ha sido la conducta que específicamente se reputa como de
ejecución irregular [esto es, describir de manera objetiva en qué ha consistido
la irregularidad que da sustento al reclamo], entonces los jueces están en
condiciones de juzgar el litigio de acuerdo a los parámetros normativos (art.
1112 del Código Civil) y jurisprudenciales acuñados para la responsabilidad
extracontractual estatal por accionar ilícito, más allá del modo en que la
accionante haya estructurado su petición (cfr. Fallos 333:1404 “Morrow de
Albanesi”, en especial considerandos 6°, 7°, 8°, 9° y 12°; doct. esta Cámara
causa C-2825-AZ1 “Poveda”, sent. de 19-IV-2012).
Y,
desde tal mirador, es pertinente recordar que el Máximo Tribunal Federal ha
establecido como recaudos de orden genérico que deben concurrir para hallar
configurada la responsabilidad del Estado por conducta ilícita: [i] que éste
haya incurrido en una prestación defectuosa o anormal del servicio a su cargo,
[ii] que la víctima haya sufrido un daño actual y cierto, [iii] y que medie una
relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el daño
cuya reparación se persigue (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 328:2546; 332:2328;
333:1623; in re P.194.XLVI “Periopontis S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de
Economía s. Daños y Perjuicios”, sent. de 4-10-2011; v. esta Cámara causas
C-2558-MP2 “Carrizo”, sent. de 13-XII-2011; C-2849-AZ1 “Arce”, sent. del
22-III-2012). a. Con tales pautas jurisprudenciales en vista, recuerdo también
ahora que, en torno a la idea objetiva de falta de servicio consagrada en el
art. 1112 del Código Civil, la Corte Federal ha acuñado aquella doctrina que
postula que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en
condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare por su incumplimiento
o ejecución irregular (v. Fallos 182:5; 307:821; 315:1892; 317:1921; 322:1393).
A partir de tal postulado, se ha dicho que si el servicio no funcionó, o
funcionó mal o tardíamente, quedará comprometida la responsabilidad estatal
frente a una situación objetiva de falta o deficiente servicio que el Estado
por mandato constitucional debe garantizar (cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac.
79.514 “Castillo”, sent. de 13-VIII-2004; Ac. 86.949 “Blasco”, sent. de
8-IX-2004; Ac. 86.304 sent. de 27-X-2004; esta Cámara causa C-2061-MP2 “Fenoy”,
sent. del 22-XII-2010)Es en ese contexto que, frente a los términos en que ha
sido enderezada la pretensión de autos, cabe determinar -ante todo- si aquella
conducta del Instituto de Obra Médico Asistencial que el actor califica como “…
comportamiento administrativo ilegítimo…”, configuró o no un supuesto de falta
de servicio que habilite a responsabilizar al ente estatal, en los términos del
citado art. 1112 del Código Civil, por sus consecuencias dañosas.a.1.
Abocándome a dar respuesta a dicho interrogante, he de observar, ante todo, que
ambas partes han reconocido que el trámite de excepción N° 2076 iniciado ante
I.O.M.A. por el Sr. Fagundez con fecha 09-06-2009 [cfr. fs. 43] a fin de que se
le suministre un audífono marca “Widex” modelo “Inteo IN X”,habría sido
resuelto de manera favorable por la obra social, librándose la orden de
provisión correspondiente -de fecha 29-06-2009, identificada con el número de
requerimiento 11.944 [cfr. fs. 44]- dirigida a la firma “Widex Mar del Plata”
[v. fs. 62 vta. -párr. 2°- y fs. 104 vta. -párr. 1°-].
Tal
circunstancia resulta relevante en el marco del presente análisis en la medida
en que, a mi entender, permite descartar la existencia de controversia alguna
en torno al derecho que asistiría al Sr. Fagundez a recibir del Instituto de
Obra médico Asistencial la prestación reclamada -v.gr.suministro del referido
audífono marca “Widex” para su oído izquierdo-. Luego, efectuada tal
observación, he de recordar que la obligación de proveer a la preservación de
la salud de sus habitantes que la Constitución local impone al Estado
provincial -al erigirlo, a través de lo normado en su art. 36 inc. 8°, en
garante de tal prerrogativa humana-, pesa también, en la medida de sus deberes
y posibilidades, sobre las obras sociales que, como la aquí demandada,
desenvuelven su actividad en el territorio provincial (cfr. doct. C.S.J.N. in
re G.783.XLVI “Gerard María Raquel y otro c/ I.O.S.P.E.R. s/ acción de amparo”,
sent. del 12-06-2012; argto. doct. esta Cámara causa A-3454-MP0 “Simonetta”,
sent. del 05-II-2013) y, en tal sentido, debo remarcar también que el
legislador provincial, al delinear el estatuto rector del ente autárquico aquí
demandado, le encomendó a éste -precisamente- la realización de “… todos los fines
del Estado en materia médico asistencial para sus agentes en actividad o
pasividad y para sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su
régimen…” (cfr. art. 1° ley 6982). Frente al panorama descripto, estimo que las
mentadas previsiones normativas, sumadas a la ausencia de controversia en torno
al hecho de que I.O.M.A. habría emitido una resolución favorable a la petición
instada por el actor con fecha 09-06-2009 -a fin de obtener la reposición de
una prótesis necesaria para mitigar las consecuencias y evitar el agravamiento
de su hipoacusia bilateral permanente y progresiva-, despejan cualquier duda
sobre la obligación que efectivamente pesaba sobre el organismo demandado de
garantizar al afiliado –en cumplimiento de aquel servicio asistencial que el
legislador le encomendó- la real disponibilidad del audífono requerido, en un
tiempo razonable y acorde a la gravedad de su patología. a.2. Sentada tal
conclusión, encuentro luego en el sub lite una serie de elementos que darían
cuenta del incumplimiento por parte de I.O.M.A. de aquella prestación debida a
su afiliado. Observo, en primer lugar, que el propio organismo reconoció en su
contestación de demanda, por un lado, la recepción de la Carta Documento a
través de la cual el Sr.Fagundez lo intimara, con fecha 28-12-2009, “… a hacer
efectivo el pago del audífono intracanal Intro in X, con cobertura de 100%
otorgada el 29/06/2009…” y, por otro lado, la “… falta de respuesta…” alguna de
su parte frente a ese nuevo requerimiento [v. fs. 104 vta., párr. 2° y 3°].
Asimismo,
admitió la accionada que no habría sido sino “… frente al atraso en el
cumplimiento del otorgamiento de la prótesis auditiva…”, que el ahora
demandante habría “optado” por comprar el par de audífonos marca “Starkey” a un
valor de ocho mil pesos ($ 8.000,=) [v. fs. 104 vta. -in fine- y fs. 109, párr.
1°], circunstancia ésta que, conforme surge de la factura de compra agregada a
fs. 6, habría acaecido el 20-04-2010.
Debo
tener por acreditado entonces que, en el lapso de casi diez meses transcurridos
desde el momento en I.O.M.A. emitiera la “orden de provisión” del audífono
“Widex” solicitado por el Sr. Fagundez hasta esa fecha, la prestación no había
llegado a efectivizarse -sin mediar en ese tiempo respuesta o comunicación
alguna de la Administración hacia su afiliado en torno a las eventuales
contingencias que pudieran haber motivado tal derrotero-Y -en ese orden- no
puedo pasar por alto que, frente a las alegaciones del accionante que postulan
que dicha circunstancia obedeció a la falta de pago por parte del ente
demandado a la empresa proveedora de audífonos “Widex”, la Administración no
solo omitió blandir en su defensa argumentos hábiles para desvirtuar tales
afirmaciones, sino que, además,adjuntó a su responde de fs. 102/111 dos misivas
a través de la cuales se informa, por un lado –desde la Dirección de Relaciones
Jurídicas de I.O.M.A.-, que la orden de pago correspondiente a la provisión en
cuestión se identificaría con el número 12.299/10 y que al 13-06-2011 ésta aún
no habría sido ejecutada [cfr. fs. 98] y, por otro lado –desde la Dirección de
Compras y Suministros del Instituto demandado-, que dicha orden obraría en la
Dirección de Tesorería desde el 12-03-2010 [cfr. fs. 97].
Frente
a tal escenario, se impone concluir que, cuanto menos hasta esta última fecha,
la falta de provisión de la prótesis solicitada por el afiliado Fagundez
efectivamente habría obedecido a la omisión de I.O.M.A. de abonar su precio a
la firma que debía suministrarla; y, aun en la hipótesis de considerar -a
partir de lo referido en las mencionadas comunicaciones- que desde el
12-03-2010 ya se encontraba expedito el pago, no sería menos cierto que
–conforme surge del reconocimiento de la propia accionada en torno al silencio
guardado por su parte luego de la recepción de la intimación de fecha
28-12-2009- en ningún momento se habría anoticiado al peticionante tal
circunstancia con la finalidad de que éste accediera a la prestación
solicitada, más cuando había mediado un intercambio epistolar en torno a la
falta de provisión del adminículo. a.3. Con todo, estimo suficientemente
demostrado el anormal funcionamiento estatal alegado por el accionante en
sustento de la pretensión resarcitoria aquí ventilada, en tanto, además de
aparecer debidamente identificado el mandato legal de actuación para las
circunstancias examinadas, los elementos de prueba incorporados al sub lite
permiten corroborar su incumplimiento por parte de la Administración, radicando
en ello la antijuridicidad objetivamente imputada al proceder del organismo
público (argto. doct. esta Cámara causa C-2255-MP2 “Solvifer S.A.”, sent. del
15-III-2011).
Se
ha alegado, y finalmente demostrado, que el proceder del I.O.M.A. frente a la
petición del ahora demandante no
patentiza sino un incumplimiento de aquellos fines estatales en materia
médico asistencial que, en virtud de lo normado por el art. 36 inc. 8° de la
Constitución provincial y por la ley 6.982, resultan propios de su competencia.
b. Advertida en los términos precedentemente expuestos la falta de servicio en
que habría incurrido el ente demandado, debo poner de relieve la ausencia de
controversia en torno a la configuración de aquel extremo fáctico que
patentizaría el daño alegado por el accionante, es decir, la disminución
patrimonial que habría experimentado al destinar una suma de ocho mil pesos ($
8.000,=) a la compra de un par de audífonos marca “Starkey”.
Destaco
que, por fuera de que la adquisición de esas prótesis al mencionado precio se
encontraría justificada con la factura
de fs. 6 –cuya autenticidad no ha sido cuestionada-, el propio I.O.M.A.
reconoció tal hecho a través de la narración de los “antecedentes del caso”
formulada en su escrito defensivo. c. Sentado ello, he de verificar
–finalmente- la existencia de un nexo de causalidad adecuada entre el obrar de
la Administración y el mentado perjuicio patrimonial cuya reparación se
persigue. En tal faena descarto los argumentos defensivos ensayados por la
accionada al postular que la adquisición por el Sr. Fagundez del par de audífonos
marca “Starkey” patentizaría un “… abandono de la petición administrativa
pendiente de ejecución…” –en clara
referencia al pedido de reposición de un audífono marca “Widex” que para
entonces contaba con resolución
favorable- [v. fs. 109, párr. 3°] o un “… inadecuado actuar…” de su
parte [v. fs. 110, párr. 1°]. A través de tal planteo –cuyo análisis en esta
instancia revisora se impone en virtud
del principio de la apelación adhesiva
(argto. doct. esta Cámara causa C-2007-MP1 “Ruiz”, sent. del 30-IX-2010, y sus
citas)-, la demandada apuntaría a demostrar -en fin- que, al “optar” el actor
por adquirir un par de audífonos cuando la obra social ya habría emitido una
decisión favorable a su pedido de reposición deducido el 09-06-2009 y expedido
la pertinente orden de provisión, el perjuicio cuya reparación se pretende no
sería sino consecuencia del obrar
precipitado del propio demandante –circunstancia que, ponderada a la luz de lo
normado por el art. 1111 del Código Civil, llevaría a eximir de responsabilidad
a la Administración (argto. doct. esta Cámara causa C-2432-MP1 “Pérez
González”, sent. del 07-VII-2011)-. Tales argumentaciones, empero, quedan
completamente desvirtuadas frente a las consideraciones supra vertidas [vpunto
“a.2.”] en torno a la injustificada demora en que habría incurrido el I.O.M.A.
Es que en ese contexto, signado por la omisión del organismo demandado de
arbitrar los medios para asegurar al Sr. Fagundez el acceso a aquella prótesis
auditiva solicitada por vía de excepción y a fin de mitigar con su uso los
efectos de la hipoacusia permanente y de evitar, a la vez, un agravamiento de
dicha patología –circunstancias que habrían sido estimadas por el propio ente
asistencial al resolver favorablemente el mentado pedido [cfr. fs. 30, 41 y
42]-, la compra por el afiliado de un par de audífonos que le permitieran
paliar las consecuencias del incumplimiento de la prestación a cargo de su obra
social, luce como una medida razonablemente adoptada en resguardo de su derecho
a la salud. Y no obsta a tal conclusión el hecho –alegado también por la
accionada- de que las prótesis adquiridas por el actor hayan sido de diferente
marca o de inferior calidad a la del audífono cuya cobertura fuera reconocida
en sede administrativa, pues la idoneidad de aquéllas para -cuanto menos-
mitigar los efectos de la hipoacusia permanente y progresiva, además de no
haber sido controvertida por el ente demandado, aparecería avalada por las
indicaciones médicas de fs. 57/58.
3.
Conforme lo expresado en los apartados precedentes, estimo que, en la especie,
se encuentran presentes los elementos que habilitan a responsabilizar a la
parte demandada -de conformidad con lo normado por el art. 1112 del Código Civil-
por aquel perjuicio cuya reparación reclama aquí el actor Marcelo Ismael Fagundez, por lo que la
pretensión resarcitoria enderezada por este último debió ser acogida, condenándose
consecuentemente a I.O.M.A. a abonar al actor la suma indemnizatoria de ocho
mil pesos ($ 8.000,=).
III.
Como corolario de lo expuesto, he de proponer al Acuerdo acoger favorablemente el recurso de
apelación intentado a fs. 136/140 por el actor Marcelo Ismael Fagundez y, en consecuencia,
revocar la sentencia de fs. 126/131, haciendo lugar a la acción intentada y
condenando a I.O.M.A. a abonar al demandante la suma de ocho mil pesos ($
8.000,00) en el plazo de sesenta (60) días de quedar firme el presente pronunciamiento
(art. 163 de la Const. pcial.).
En
atención a la solución propiciada y por imperio del art. 274 del C.P.C.C., las
costas devengadas en ambas instancias deberían imponerse a la demandada
vencida, parecer que encuentra sustento en lo normado por el art. 51 inc. 1°
del C.P.C.A. a partir de la modificación introducida a dicho precepto por la
ley 14.437 -frente a cuya entrada en vigor queda superada la controversia
suscitada en la instancia de grado en torno a la configuración o no de
supuestos de excepción contemplado por el art. 51 inc. 2° en su anterior redacción
[v. fs. 110, punto “VI”]-.
Asimismo,
corresponde readecuar la regulación de honorarios practicada en la instancia de
grado -a fs. 132- por las labores cumplidas por el Dr. Carlos Antonio
Minteguiaga – letrado patrocinante del actor-, fijando dicha retribución en la suma de un mil trescientos veinte pesos ($
1.320,00) con más adicional en concepto
de aportes previsionales (cfr. arts. 10, 14, 15, 16, 44 inc. “a”, 21, 22 y 28
del decreto ley 8.904/77; arts. 12 inc. “a” y 16 de la ley 6.716).
Con
el alcance indicado, voto a la cuestión planteada por la afirmativa.
Los
señores Jueces doctor Riccitelli y doctora Sardo, por idénticos fundamentos a
los expuestos por el señor Juez doctor Mora, votan a la cuestión planteada
también por la afirmativa.
De
conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con
asiento en Mar del Plata, dicta la
siguiente:
SENTENCIA
1.
Acoger favorablemente el recurso de apelación intentado a fs. 136/140 por el actor Marcelo
Ismael Fagundez y, en consecuencia,
revocar la sentencia de grado de fs. 126/131, haciendo lugar a la acción
intentada y condenando al I.O.M.A. a abonar
al demandante la suma de ocho mil pesos ($ 8.000,00) en el plazo de sesenta (60) días de quedar firme
el presente pronunciamiento (art. 163 de
la Const. pcial.). Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada
vencida (arts. 274 del C.P.C.C. y 51 inc. 1° del C.P.C.A. -según ley 14.437-).
2.
Readecuar la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado por
las labores cumplidas por el Dr. Carlos Antonio Minteguiaga –letrado
patrocinante del actor-, fijando dicha retribución en la suma de un mil
trescientos veinte pesos ($ 1.320,00) con más adicional en concepto de aportes previsionales
(cfr. arts. 10, 14, 15, 16, 44 inc. “a”, 21, 22 y 28 del decreto ley 8.904/77;
arts. 12 inc. “a” y 16 de la ley 6.716).
3.
Por las labores profesionales cumplidas ante esta Alzada, estése a la regulación de honorarios
que por separado se practica.
Regístrese,
notifíquese y, oportunamente, devuélvanse l
Comentarios
Publicar un comentario